STS 162/2021, 24 de Febrero de 2021

El Juzgado Mixto n.º 5 de Ayamonte, procedió a la incoación de Diligencias Previas por presuntos delitos de apropiación indebida y falsedad contra D. Diego y continuó su tramitación por el trámite de Procedimiento Abreviado, habiendo formulado acusación pública el Ministerio Fiscal así como acusación particular la parte constituida como tal, una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Huelva, Sección Primera, que con fecha 20 de diciembre de 2018, en el Procedimiento Abreviado 30/18, dictó sentencia 53/18 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Expresamente se declara probado que Diego era administrador único de la empresa "Todo Gestión Costa de la Luz S.L. " dedicada a la actividad de gestoría y asesoría contable y fiscal, cuando desde 2009 y hasta 2013 -como responsable al frente de la actividad- se ocupó de la llevanza fiscal y contable de la empresa "Viajes Crisma S.L. " por encargo de su administradora Custodia, persona joven y de escasa experiencia empresarial. Para la tramitación de los asuntos de la empresa administrada por Custodia el acusado le procuró firma digital que, sin embargo, utilizaba él mismo.

Viajes Crisma resultó sancionada administrativamente en distintas ocasiones, así por retraso en la presentación de autoliquidaciones, y perdió la reducción en el pago de sanciones por falta de presentación en plazo en otros casos.

Sin conocimiento de Custodia el acusado, utilizando la firma digital de la que hacía uso, domicilió en la cuenta de Todo Gestión número NUM000 de la Caixa en Cartaya, en vez de en la de la empresa Crisma, la devolución correspondiente a la autoliquidación del IVA facturado por Viajes Crisma en el año 2012 por lo que la Agencia Tributaria ordenó el día 13/11/2013 abonar en aquélla cuenta la cantidad de 2.998,29 euros, resultante de detraer de la de 3.782,33 euros que originariamente procedía el importe de 784,04 euros y comprensivos de la suma de 369,38 euros detraídos por la AET para pago de sanciones (por no presentar autoliquidaciones en plazo ni el impuesto de sociedades de 2010 y 2011) y de 414,66 euros compensados por débito al servicio provincial de recaudación.

De esta forma el acusado se hizo con la cantidad de 2.998,29 resultante.

Custodia tuvo conocimiento de la devolución en una ocasional visita a las dependencias de la Agencia Tributaria por lo que interesó verbalmente de su gestor Diego el reintegro, a lo que éste se opuso alegando que lo compensaba para saldar la liquidación pendiente entre ambos así como otra deuda que no pertenecía a Crisma sino que correspondía a la madre de Custodia. Tras insistir en ello al acusado sin obtener la entrega del importe devuelto puso entonces Custodia el asunto en manos de su abogada y, transcurrido cierto tiempo sin tener respuesta del acusado, inició el trámite penal.

Ello dio lugar a las diligencias penales que nos ocupan que se iniciaron en fecha 19/02/2014 y en las que, tras personarse el investigado con abogado y procurador el día 26/03/2014, declaró como imputado el día 8/11/14 momento en el que presentó ante el Juzgado de Instrucción núm 5 de Ayamonte un documento datado el 16/10/2013 y cuya firma atribuía a Custodia en el que se "certificaba" que autorizaba aplicar la devolución tributaria de 3.782,33 euros al pago de deudas con Todogestión, documento que aportó a las diligencias penales el acusado a sabiendas de que no había sido firmado por Custodia y que la firma que se le atribuía en el mismo se había imitado.[...]"

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Vistos los preceptos citados, concordantes y demás de pertinente aplicación

CONDENAMOS al acusado Diego como autor de un delito de apropiación indebida a la pena de un año y seis meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a que indemnice a Custodia en 2.998,29 euros con los intereses del art. 575 de la LEC. Por el concepto de devolución del IVA Correspondiente a la empresa Viajes Crisma en el año 2012 y como autor de un delito de presentación de documento falso a pena de seis meses de prisión y cinco meses de multa con cuota diaria de ocho euros, con responsabilidad personal subsidiaria en la forma determinada legalmente. Se le absuelve del delito de administración desleal que se le imputaba.

Se hace expresa imposición al condenado del pago de las 2/3 partes de las costas del proceso que incluirán las correspondientes a la Acusación Particular.[...]"

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de D. Diego que se tuvo por anunciado remitiéndose esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, y alegó los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

MOTIVO PRIMERO.- Art 849.1.º LECrim, 5.4 Y 11 LOPJ Y 24.2 CE.- Insuficiencia probatoria para sustentar la condena, vulneración principio presunción de inocencia.

MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del artículo 847, 849.2.º LECrim; 5.4 Y 11 LOPJ Y 24.2 CE.- Error apreciación de la prueba.

MOTIVO TERCERO.- Por infracción de ley- se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 849 de la LECrim, en su número segundo, por infracción de precepto legal, al haberse aplicado indebidamente los artículos 253.1, 27, 28 y 50.5 del Código Penal.

MOTIVO CUARTO: Por infracción de ley- se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 849 de la LECrim, en su número segundo, por infracción de precepto legal, al haberse aplicado indebidamente los artículos 393 en relación al 390.3ª, 27, 28 y 50.5 del Código Penal.

MOTIVO QUINTO.- Por infracción de precepto constitucional- se formula al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra nuestra CE en su artículo 24, número 2, en relación con el artículo 53, número 1, del propio texto constitucional.

MOTIVO SEXTO.- Por infracción de precepto constitucional- Se formula por vulneración del artículo 31 CP y con sede procesal en el 852 LECrim, 5.4 LOPJ y 24.1 CE. Vulneración principio acusatorio.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala de fecha 2 de febrero de 2021 se señala el presente recurso para fallo el día 23 de febrero del presente año, prolongándose la deliberación del mismo hasta el día de la fecha.

La sentencia objeto del presente recurso condena al hoy recurrente como autor de un delito de apropiación indebida, contra la que formaliza una impugnación que articula en cinco motivos en los que denuncia, básicamente, la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. En síntesis, el hecho probado refiere que el acusado era administrador único de una gestoría y asesoría contable fiscal que se ocupó de la gestión administrativa, fiscal y contable de una agencia de viajes, por encargo de su titular, llegando a gestionar la firma digital de la empresa que él mismo utilizaba. Se refiere que la agencia fue sancionada administrativamente, por el retraso en la presentación de autoliquidaciones, y que, sin conocimiento de la titular de la agencia, "el acusado utilizando la firma digital de la que hacía uso, domicilió en la cuenta de su gestoría la devolución correspondiente a la autoliquidación del impuesto de valor añadido...", incorporando a su patrimonio 2.998 euros. De esa devolución tuvo conocimiento la titular de la agencia, de viajes que reclamó al acusado, quien se opuso alegando la compensación para saldar liquidaciones entre ambos, así como la existencia de otra deuda perteneciente a la madre de la titular de la agencia. Iniciada la tramitación penal de las diligencias el acusado presentó un documento, con firma atribuida a la titular de la agencia, en el que "se certificaba que autorizaba aplicar la devolución tributaria de 3.782 € al pago de deudas con Todogestión, -la gestoría del acusado- documento que aportó las diligencias penales el acusado a sabiendas de que no había sido firmado por Custodia y que la firma que se atribuía en el mismo se había imitado".

Analizamos conjuntamente los motivos primero, segundo y quinto, como sugiere el Ministerio Fiscal, en los que se exponen las vulneraciones del derecho fundamental a la presunción de inocencia. En efecto, en el primer motivo denuncia la insuficiencia de actividad probatoria que concreta en la opción del tribunal de instancia por una de las periciales grafológicas realizadas en el enjuiciamiento, señalando el recurrente la mayor calidad del perito propuesto por la defensa. Es decir, no cuestiona la prueba pericial y su resultado, sino la capacidad técnica de los peritos informantes, afirmando el error del tribunal por decantarse por la pericia de quien considera que tiene menores conocimientos técnicos en la materia. En el segundo, denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, como consecuencia de lo anterior, pero esta vez referido al valor probatorio de la pericial tenida en cuenta por el tribunal. En el quinto de los motivos, también formalizado por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, cuestiona la racionalidad y concurrencia del pronunciamiento penal y la ausencia de una prueba de cargo sobre los hechos de la acusación.

Como hemos señalado los tres motivos deben ser analizados conjuntamente al incidir en la correcta enervación del derecho fundamental que invoca en los tres motivos. Reiteradamente, hemos declarado que el ámbito casación al del derecho fundamental que se invoca en la impugnación exige de esta Sala que constate que el tribunal de instancia en el ejercicio de la función jurisdiccional de valorar la prueba ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para conformar el relato fáctico y ha realizado la función jurisdiccional de valorar la prueba de forma racional, motivando el fundamento de su convicción. A tal efecto deberá comprobarse si la actividad probatoria ha sido obtenida lícitamente, y si se ha practicado en condiciones de regularidad, esto es si se han observado los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad en el desarrollo de la prueba, y atendidos los principios esenciales de enjuiciamiento criminal asociados al derecho de defensa. Además, si en el proceso de valoración de la prueba el tribunal ha motivado racionalmente la prueba y ha constatado el carácter de prueba de cargo, expresando la sentencia el fundamento de la convicción con análisis de la prueba de cargo y de descargo propuesta por las partes.

En el caso de la casación que analizamos, el tribunal de instancia valora en términos de racionalidad, conforme al artículo 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las declaraciones del acusado, que negó los hechos, y las de la perjudicada en los mismos, que aportó documentación y facturas. El fundamento segundo de la sentencia realiza un análisis de la racionalidad de las declaraciones del acusado y la víctima, cuestionando la lógica de determinadas manifestaciones que el acusado realizó en el juicio oral y las constata con las de la perjudicada. Como consecuencia de esa valoración, racionalmente expuesta, concluye afirmando que encuentra las de la perjudicada "más viable, creíble y verosímil" que la del acusado, especificando el porqué de esa convicción. También valora las declaraciones de una empleada, de la que destaca que no narra lo que vio sino lo que debió ocurrir. También valora la testifical de la madre, que no permite esclarecer los hechos por las circunstancias personales que expresa. Particular relevancia tiene en la conformación del hecho probado las dos pruebas periciales realizadas sobre el contenido de un documento que el acusado aporta al enjuiciamiento y que es analizado por los peritos. Los peritos han sido llamados al proceso por una doble vía. Una, propuesta por el juzgado, el otro por la defensa del acusado. El tribunal realiza una comparación entre ambas periciales y decanta su convicción sobre la pericial practicada de oficio por el juzgado, explicando el fundamento de la convicción con un razonamiento que extrae de la inmediación en la práctica de la prueba y que el acusado no discute, si no argumentando sobre la distinta cualificación personal de los peritos en la realización de la pericia. El tribunal ha valorado esa pericial, señalando que el propio documento, en su forma de redacción, denota el interés del acusado en salvar su responsabilidad. En cuanto al contenido de la pericia destaca que el perito designado por la defensa no analiza el cuerpo de escritura realizado efecto, sino que basa su pericia sobre la ficha el documento de identidad. Al tribunal le resulta más convincente la pericia dispuesta desde la instrucción y explicita en la fundamentación el porqué de su afirmación, extremo que no es objeto de especial impugnación por la defensa sino que se decanta por la titulación de su perito para otorgarle mayor capacidad suasoria sobre el hecho.

Con respecto a este apartado de la impugnación, la valoración de la pericial por los órganos judiciales, es preciso recordar que la finalidad de la prueba pericial es la de contribuir a la reconstrucción de un hecho, objeto del enjuiciamiento, suministrando al juez para que su convicción tenga en cuenta unos conocimientos específicos que le ayuden a conformar la declaración fáctica sobre lo ocurrido. Del art. 456 de la Ley Procesal Penal resulta plausible entender que la pericia es precisa para una adecuada valoración del hecho judicial y que la misma debe proporcionar la necesaria certeza sobre el hecho o una circunstancia relevante a la subsunción. En la doctrina ha venido distinguiéndose las periciales, además de por la disciplina científica que se refieren, por la intensidad de los conocimientos precisos para la realización de la pericia y lo que se precisa cuando es dispuesta. En función de la mayor o menor carga científica podemos calificarla de prueba científica dura, para los que son precisos conocimientos técnicos específicos y científicos, absolutamente relevantes para la conformación de una conclusión, respecto de otras más suaves e la intensidad de los conocimientos, como son las que tienen un sustrato humanístico o propio de disciplinas sociales, aun cuando contengan elementos cada vez más sofisticados, en las cuales su comprensión aparece combinada con criterios de sentido común, de manera que la combinación de la ciencia y del sentido común, permiten su valoración.

La prueba pericial requiere su práctica en condiciones de contradicción en el juicio oral a través de la participación activa de las partes en el proceso para extraer del perito los conocimientos precisos, que serán criterios de racionalidad en la valoración de la prueba, que permitan en el conocimiento de un hecho preciso para asegurar la relación del hecho probado. Ello dependerá de diversos factores. Evidentemente, la conexión de la pericia con el hecho necesitado de reconstruir, comprobando su conexión con el hecho su pertinencia y relación con el objeto del proceso y, en definitiva, la relevancia de ese hecho sobre el conjunto de hechos que se reconstruyen; particular relevancia tiene la claridad expositiva del perito a la hora de comunicar sus conocimientos técnicos que se han considerado relevantes para su llamada al proceso. Esa claridad permitirá la asunción del conocimiento, en el caso concreto, de lo que fue objeto de pericia y la asunción por el Juez de la realidad del hecho relevante al proceso penal. La mayor claridad expositiva podrá favorecer la combinación con el sentido común del juez, destinatario de la pericia, para conformar el hecho probado; evidentemente, la cualificación del perito es un elemento de importancia en la constatación y valoración de su informe; en el caso de pluralidad de peritos, surge la conveniencia del denominado juicio de peritos en los que las periciales se contrastan unas con otras para favorecer y propiciar el exacto conocimiento del hecho que constituye el objeto del proceso o de la circunstancia relevante del mismo.

El tribunal de instancia realiza una valoración razonable de la prueba pericial y examina las fuentes de conocimiento de cada uno de los peritos, comprueba la titulación de los mismos, su llegada al proceso, el análisis que han realizado del objeto de la pericia, cuyas conclusiones a las que llegan. Así, mientras la perito designada por el juzgado afirma que el documento no fue firmado por la perjudicada, citando las razones de su afirmación, sin que pueda atribuir la firma al acusado, el perito de la defensa llega a sugerir que es la perjudicada la que ha introducido elementos de falsedad en su propia firma. Ambas conclusiones, dispares entre sí, son valoradas y el tribunal considera más fiable la pericia designada por el juzgado, explicando el porqué de su conclusión.

La función de valorar la prueba, como antes se dijo, corresponde al tribunal de instancia que de forma inmediata percibe la prueba, en tanto que a los tribunales de la revisión, como si el caso de esta casación, les compete analizar la valoración que ha hecho el tribunal de instancia desde la perspectiva de la estructura racional de la prueba. En el caso, constatamos la existencia de la precisa actividad probatoria, el sentido razonable de prueba de cargo, la licitud y la regularidad en la práctica de la prueba, y la expresión de la convicción a partir de la motivación que el tribunal realiza sobre los hechos que ha declarado probados.

Consecuentemente, constatado la existencia de la precisa actividad probatoria, los tres motivos se desestima.

En el motivo tercero denuncia el error de derecho del artículo 849.1 de la ley de enjuiciamiento criminal al denunciar como indebidamente aplicados los artículos 253.1, 27, 28 y 50.5 del Código Penal. En él desarrollo argumental del motivo cuestiona la aplicación de estos tipos penales arguyendo que habiendo sido absuelto del delito de administración desleal no podía ser condenado por el delito de apropiación indebida toda vez que no cabe la apropiación indebida de bienes fungibles, como es el dinero, y cita el apoyo de su argumento la STS 640/2018, de 12 diciembre, que hemos analizado y no contiene esa expresión. Esta sentencia, como muchas otras dictadas por esta Sala, plantea la problemática sobre la subsunción en el delito de apropiación indebida en los supuestos de liquidaciones de cuentas pendientes de realizar y en aquellos supuestos de créditos recíprocos en los que se hace preciso la previa liquidación antes de afirmar que se ha producido la efectiva apropiación patrimonial.

Ciertamente la apropiación de dinero ha planteado algún problema para la aplicación de delito de apropiación indebida que al proteger el patrimonio del perjudicado complicaba esa calificación el carácter fungible del bien apropiado, pero esos problemas interpretativos se desvanecen en la relación vigente del tipo penal que de forma expresa refiere el dinero como objeto de apropiación. Cuestión distinta es el referido a la existencia de liquidaciones pendientes, y de confusión de patrimonios, que en el hecho probado no concurren. La fundamentación de la sentencia resuelva la cuestión, alegada por el recurrente también en el juicio, sobre la existencia de una liquidación pendiente de realizar, y cuestiona la realidad de deudas anteriores. Consecuentemente, el tribunal planteó la posible existencia de deudas que niega. Lo que declara el hecho probado es que el acusado aprovechándose de la gestión que realizaba de la contabilidad de la agencia de viajes ordenó abonar en una cuenta particular la devolución correspondiente a la autoliquidación del impuesto de valor añadido. Por lo tanto, abuso de la confianza encomendada para apropiarse de una cantidad que había recibido como persona encargada de la administración y contabilidad de la empresa. Las pretendidas liquidaciones han sido objeto de requerimiento pero el mismo no se ha producido y se trata de importes perfectamente determinadas tanto en cuanto a su importe, como en la obligación de devolver.

La falta de respeto al hecho declarado probado hace que el motivo deba ser desestimado.

En el cuarto los motivos denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del artículo 393 del Código Penal. Señala que no existe falsedad en documento privado que fuera presentado juicio en los términos del tipo penal del artículo 393 del Código Penal, sino que se trataría de un supuesto de auto encubrimiento impune.

El motivo, formalizado por error de derecho, exige partir del respeto al hecho declarado probado. Éste declara que incoada una causa penal el recurrente, aporta a la misma un documento, que se declara falso, en el que se refiere que estaba autorizado para la recepción del dinero y la realización de liquidaciones de deudas preexistentes. Se trata, por lo tanto, de un documento posterior a la realización del hecho delictivo para consolidar la apropiación e impedir los efectos de la acción judicial emprendida por la perjudicada en el delito, simulando su firma en el documento y presentándolo en el juzgado como prueba documental para impedir que los hechos puedan ser depurados en los términos que constituían el objeto del proceso. No se trata de una actuación realizada coetáneamente para configurar el ámbito de la apropiación, en cuyo caso podríamos decir que formó parte de la tipicidad de la apropiación, sino que realizada esta, el apoderamiento patrimonial, trata de impedir la investigación penal de los hechos para su esclarecimiento.

La falta de respeto al hecho declarado probado hace que el motivo se desestima.

Refiere en este último motivo, el sexto, la vulneración del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la vulneración del artículo 31 del Código Penal. En una escueta argumentación señala que "no es posible condenar a mi representado [...] que ha declarado como representante legal de la gestoría Todogestión, la cual no ha sido citada, y el recurrente lo ha sido siempre su condición de administrador y representante legal de la entidad que no ha sido condenada".

El motivo carece de base atendible. No hay vulneración del principio acusatorio cuando el acusado ha tomado conocimiento del escrito de acusación y ha actuado el derecho de defensa correspondiente a esta imputación. Consecuentemente no hay vulneración del principio acusatorio en la medida en que el derecho de defensa del acusado ha sido ejercitado correctamente a partir del conocimiento de la acusación que contiene hechos realizados por él, personalmente, y de los que debe responder. La acusación a la persona jurídica podría haber sido realizada pero no por los hechos realizados por el acusado, sino por no haberse organizado en la forma necesaria y dispuesta en el ordenamiento jurídico para controlar los riesgos en el tráfico jurídico que pudieran realizarse en la actuación de la persona jurídica, extremo que no ha sido objeto acusación y que por lo tanto no hubiera sido procedente una declaración de condena como se solicita.