ATS, 3 de Febrero de 2021

PonenteCONCEPCION ROSARIO URESTE GARCIA
ECLIES:TS:2021:1690A
Número de Recurso2402/2020
ProcedimientoRecurso de casación para la unificación de doctrina
Fecha de Resolución 3 de Febrero de 2021
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Social

Auto núm. /

Fecha del auto: 03/02/2021

Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA

Número del procedimiento: 2402/2020

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excma. Sra. D.ª Concepción Rosario Ureste García

Procedencia: T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez

Transcrito por: JRS / V

Nota:

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 2402/2020

Ponente: Excma. Sra. D.ª Concepción Rosario Ureste García

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Auto núm. /

Excmas. Sras. y Excmo. Sr.

Dª. Rosa María Virolés Piñol

Dª. Concepción Rosario Ureste García

D. Ricardo Bodas Martín

En Madrid, a 3 de febrero de 2021.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Concepción Rosario Ureste García.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Oviedo se dictó sentencia en fecha 8 de noviembre de 2018, en el procedimiento nº 382/19 seguido a instancia de D.ª Marisol contra el empresario D. Inocencio y el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa), sobre despido y cantidad, que estimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias, en fecha 30 de junio de 2020, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

TERCERO

Por escrito de fecha 28 de agosto de 2020 se formalizó por el letrado D. Daniel Sánchez Bayón en nombre y representación de D. Inocencio, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO

Esta Sala, por providencia de 17 de diciembre de 2020, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1. La sentencia recurrida de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias de 30 de junio de 2020 (R. 348/2020) desestima el recurso de suplicación interpuesto por D. Inocencio contra la sentencia de instancia, en los autos seguidos a instancia de Dª Marisol contra el citado recurrente y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL sobre despido, confirmando la resolución impugnada. El empresario, D. Inocencio, despidió a Dª Marisol por motivos disciplinarios siendo declarado improcedente.

  1. A juicio de la Sala de Suplicación de la sentencia recurrida, que comparte la valoración efectuada en la instancia, " valorando en su conjunto todas las circunstancias concurrentes; es cierto que la trabajadora, atendiendo a la práctica habitual de la empresa, tomó un vestido de 45 euros de precio para utilizarlo en la Nochevieja de 2018, no anotándolo en una libreta existente al efecto en la que se apuntaban las prendas que, tanto clientas como empleadas, se llevaban prestadas; sin que procediera al abono del precio hasta pasados cuatro meses cuando se informó a la trabajadora que había sido vista con el vestido puesto en fotografías difundidas por las redes sociales; la empresa realiza control de inventario cada tres meses según resulta de la carta de despido; y consta solamente en una ocasión que la trabajadora haya realizado una conducta como la descrita. Es en este contexto en el que debe valorarse la conducta de la empleada, esto es, realiza algo permitido por la empresa, llevarse una prenda de ropa para uso propio, si bien no lo anota por escrito aunque lo comunica a otra empleada, y esta situación es permitida por la empresa porque se echa en falta un adecuado control del sistema de préstamo de ropa, considerándose que un control trimestral no parece el más adecuado por parte de la empresa pues favorece olvidos o incumplimientos por trabajadores y clientes. Por otro lado, aunque lo ponga en duda la parte recurrente, es la primera vez que la trabajadora lleva a cabo una conducta como la enjuiciada, sin que conste probado que hubiera cometido hechos similares o que la empresa tuviera sospechas de la empleada demandante. Es por ello que la sanción de despido se muestra no acorde con la gravedad de la conducta, que no tiene la entidad que le otorga la parte recurrente".

  2. La parte recurrente, el empresario D. Inocencio, interpone recurso de casación para la unificación de doctrina, articulándolo en un único motivo, e invocando la correspondiente sentencia de contraste.

SEGUNDO

1. La parte recurrente invoca, como sentencia de contraste, la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 8 de mayo de 2013 (R. 589/2013) que desestima el recurso de suplicación interpuesto en nombre de la trabajadora contra la sentencia de instancia, en proceso de despido seguido a su instancia contra MARFEGA SHOPPING S.L., confirmando la sentencia.

  1. En relación con los hechos probados de la sentencia referencial, se resume en los siguientes:

    2.1. La demandante ha venido prestando servicios por cuenta y dependencia de la empresa demandada, dedicada a la actividad de comercio textil desde el 5 de enero de 2010, ostentando la categoría profesional de dependiente especial.

    2.2. Es habitual que las dependientas de la empresa cojan prendas de vestir para ellas mismas. Cuando así lo hacen, deben comunicarlo a la gerente de la empresa Maite y pagarle a ella el importe de las prendas, lo que hacen, bien en el momento de cogerlas, o bien unos días después si se las llevan para probarlas o si en ese momento no tienen dinero para pagarlas. Si no está Maite, se lo dicen a la compañera de la tienda, pero deben pagarle a la gerente.

    2.3. En fechas no precisadas (varias fechas distintas) la actora cogió de la tienda diversas prendas (una gabardina, camisetas, un vestido y otras), sin comunicarlo a la gerente, aunque sí a su compañera Eufrasia, a quien le dijo que iría pagando poco a poco el dinero porque no quería que se enterase su marido de las compras. Después de irse a la nueva tienda la actora llamó a Eufrasia y le dijo que estaban todas las prendas pagadas menos la gabardina.

    2.4. El día 16 de mayo Eufrasia, la compañera de la trabajadora despedida, habló con la gerente comunicándole que Frida se había llevado una serie de prendas y que le había dicho que las había pagado todas excepto la gabardina. La gerente llamó por teléfono a la actora para reprocharle que se hubiera cobrado ella misma el precio de las prendas que se llevó, a lo que la actora contestó que había devuelto todas las prendas menos la gabardina, quedando en esclarecer el asunto al día siguiente, fecha en que, de nuevo por teléfono, la actora reconoció que debía el importe de todas las prendas.

    2.5. La gerente de la empresa entregó a la actora la carta de despido en presencia de las trabajadoras Eufrasia y Isabel y, después de recibir la carta, la actora abonó a Maite la cantidad de 94,31 euros, importe de cinco prendas (un vestido, tres camisetas y una chaqueta).

  2. A juicio de la Sala de Suplicación de la sentencia referencial, " en el caso presente no cabe aplicar la doctrina gradualista para degradar la falta imputada. Por cuanto, el incumplimiento contractual imputado cometido, existiendo un abuso de confianza palmario en la trabajadora que aprovechando el amplio margen dejado por la empresa para el abono de prendas por sus trabajadores, intenta aprovecharse de ese margen para conseguir si no el impago, una demora muy prolongada superior a la normal del pago atrasado, que no realizó hasta la fecha misma del despido. Circunstancias todas ellas que lejos de atenuar el incumplimiento lo agravan por lo que no debiendo establecerse graduación alguna en materia de pérdida de confianza, entendemos de máxima gravedad el incumplimiento contractual de la actora, debiendo por ello desestimarse en su integridad este motivo".

TERCERO

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (R. 2147/2015), 30 de marzo de 2017 (R. 3212/2015), 31 de mayo de 2017 (R. 1280/2015) y 5 de julio de 2017 (R. 2734/2015)]. Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (R. 614/2015), 6 de abril de 2017 (R. 1869/2016) y 4 de mayo de 2017 (R. 1201/2015)].

CUARTO

En la sentencia recurrida, valorando en su conjunto todas las circunstancias concurrentes, que fue la primera vez que tomó una prenda de vestir para uso propio; y que realizó una actividad permitida por la empresa a las dependientas, se aplica la teoría gradualista, aunque esta prenda no la anotara en la libreta existente al efecto y se retrasó en el abono del precio, y tras un control trimestral de inventario se descubre la falta de pago. En cambio, en la sentencia referencial, se descarta aplicar la doctrina gradualista, existiendo un abuso de confianza palmario en la trabajadora, que oculta información del impago de las prendas que decía ya había abonado, a su compañera de trabajo, y lo más relevante, acreditándose una repetición de la conducta hasta con cinco prendas distintas, sin comunicación a la gerente como era la orden establecida.

QUINTO

A resultas de la Providencia de 17 de diciembre de 2020, por la que se abre el trámite de alegaciones ante la posible inadmisión del recurso, la parte recurrente formula alegaciones con fecha 21 de diciembre de 2020, alegaciones expresas de la parte recurrente que persisten en la presencia de contradicción entre las sentencias contrastadas, reiterando argumentos ya expuestos en escritos anteriores y sin considerar la existencia de antecedentes de la conducta que existe en la referencial, pero no en la recurrida. Por ello, los argumentos de la parte recurrente no desvirtúan, en modo alguno, las consideraciones y razonamientos vertidos en los ordinales anteriores. De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente, incluidos honorarios de los Letrados de las partes recurridas, en cuantía de 300 euros, por cada una de las partes recurridas y personadas, y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose, en su caso, a la consignación efectuada el destino que corresponda de acuerdo con la sentencia de suplicación o, en su caso, manteniéndose el aval prestado hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización del mismo.

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Daniel Sánchez Bayón, en nombre y representación de D. Inocencio (empresario) contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias de fecha 30 de junio de 2020, en el recurso de suplicación número 348/20, interpuesto por el empresario D. Inocencio, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Oviedo de fecha 8 de noviembre de 2018, en el procedimiento nº 382/19 seguido a instancia de D.ª Marisol contra el empresario D. Inocencio y el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa), sobre despido y cantidad.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente, incluidos honorarios de los Letrados de las partes recurridas, en cuantía de 300 euros, por cada una de las partes recurridas y personadas, y pérdida del depósito constituido, dándose, en su caso, a la consignación efectuada el destino que corresponda de acuerdo con la sentencia de suplicación o, en su caso, manteniéndose el aval prestado hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización del mismo.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

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