STS 121/2021, 11 de Febrero de 2021

Ponente:ANDRES PALOMO DEL ARCO
Número de Recurso:1447/2019
Procedimiento:Recurso de casación
Número de Resolución:121/2021
Fecha de Resolución:11 de Febrero de 2021
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 121/2021

Fecha de sentencia: 11/02/2021

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 1447/2019

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 09/02/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco

Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA, SECCIÓN SEGUNDA

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: HPP

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 1447/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 121/2021

Excmos. Sres.

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Andrés Palomo Del Arco

D. Vicente Magro Servet

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

D. Leopoldo Puente Segura

En Madrid, a 11 de febrero de 2021.

Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de ley número 1447/2019, interpuesto por D. Alonso representado por la Procuradora Dª María Paz Artacho Trillo-Figueroa bajo la dirección letrada de Dª Cristina García Saavedra contra la sentencia núm. 561/18 de fecha 28 de septiembre de 2018 dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia Procedimiento Abreviado 101/2017.

Interviene el Ministerio Fiscal y como parte recurrida Enrique Romay, S.A. y SAT nº 9983 Enrique Romay representados por el Procurador D. Guillermo García San Miguel Hoover bajo la dirección letrada de D. José Suárez Ruz.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Carlet instruyó la causa 28/2016, por delito de estafa, contra Alonso; una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, cuya Sección Segunda (Rollo P.A. núm. 101/2017) dictó Sentencia número 561/18 en fecha 28 de septiembre de 2018 que contiene los siguientes hechos probados:

"El acusado Alonso, con DNI NUM000, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia en la presente causa, en su condición de socio único y administrador de la mercantil Safen Export S.L., realizó en nombre de dicha mercantil varios pedidos de cítricos -ninguno de los cuáles superaba, individualizadamente, la cantidad de 50.000€ -a las mercantiles Enrique Romay S.A. y SAT nº 9983 Enrique Romay, con la intención de no cumplir con la obligación de pago, durante el período comprendido entre el mes de octubre del año 2011 y el mes de mayo del año 2012, dejando impagada a la primera la cantidad de 261.475,33 € y a la segunda la cantidad de 135.752,96 €.

El posterior calendario de pagos fue incumplido por el acusado, quien siguiendo con su intención fraudulenta, indicó que pagaría mediante el endoso de unos pagarés que provenían de una empresa denominada Doxi-Fruits S.L. y que según el propio acusado era solvente.

Así, en enero del año 2013, el acusado entregó a Enrique Romay S.A. a cuenta de la deuda de Safen Export S.L., cuatro pagarés por importe cada uno de 25.000 €, librados por Doxi-Fruits S.L. (a Safen Export S.L.), quien a su vez los endosaba a Enrique Romay S.A.

Además, el acusado propuso que dado que Doxi-Fruits S.L. era una empresa de alto nivel de negocio, SAT nº 9983 Enrique Romay podría venderle directamente, haciendo él de agente mediador en esas operaciones y de este modo ir poco a poco saldando el resto de la deuda con las comisiones de servicio de agencia que realizara, dando el acusado a entender que él era ajeno a dicha empresa. Con ello propició que SAT nº 9983 Enrique Romay sirviese -mediante diversos pedidos, ninguno de los cuáles tenía importe superior a 50.000 €-a dicha sociedad Doxi Fruits S.L. más de 230.000 kilogramos de cítricos por un importe total de 83.055,11 € entre diciembre de 2012 y enero de 2013. En pago de estos primeros servicios llevados a cabo por SAT nº 9983 Enrique Romay, Doxi Fruits S.L. libró un pagaré por importe de 32.458,67 €. Llegada la fecha de los respectivos vencimientos ninguno de los indicados pagarés fue hechos efectivo, y además Doxi-Fruits S.L. no entregó ningún otro pagaré, ni pagó el resto de las facturas giradas por la venta de cítricos. Tras dichos impagos, se comprobó que el acusado era también administrador único de Doxi-Fruits S.L., circunstancia que había ocultado desde el principio.

Las mercantiles Safen Export S.L. y Doxi-Fruits S.L. carecen de inmuebles en todo el territorio nacional y el acusado como administrador único de ambas revendió el género adquirido a precio "cero" o de mercado en Mercabarna, a través de la empresa Frutas y Verduras Antonio S.L., de forma que no importaba el precio del género ya que el mismo dependía de la oferta y la demanda existente en cada momento, ya fuera mayor o menor que aquél al que compró.

El acusado realizó varios reintegros en efectivo de la cuenta NUM001 de Safen Export SL, comenzando pocos meses antes -julio de 2011- pero coincidiendo cronológicamente con las compras de género realizadas a Enrique Romay S.A. y SAT nº 9983 Enrique Romay -octubre de 2011 a mayo de 2012-,de forma que entre los meses de julio a diciembre de 2011 se realizaron reintegros por importe de 175.468 € y en el año 2012 -hasta septiembre- por importe de 115.223 €. La mercantil Safen ExportS.L. desde el año 2011, conforme consta en el estado de cuentas presentado en el Registro Mercantil, se encontraba en una situación de quiebra total, que obligaba en principio al acusado, como administrador, a promover su disolución y liquidación o a instar un concurso de acreedores, arrojando un patrimonio neto negativo de 148.003,17 €, creciendo las pérdidas un 100 % en el año siguiente -2012-, equivaliendo las pérdidas al 39 % de la cifra de ventas. Sin embargo, las cuentas presentadas al Registro Mercantil por el acusado respecto de la mercantil Safen Export S.L., en los ejercicios 2011 y 2012, revelan elevadas cifras de negocio (684.360,60 € en 2011 y 670.452,03 € en 2012) y, sin embargo, no se destinaron apenas recursos a saldar las deudas frente a las mercantiles Enrique Romay S.A. y SAT nº 9983 Enrique Romay, a quienes la empresa del acusado adeudaba un total de 397.228,29 €. En fecha 24 de julio de 2013 las mercantiles Enrique Romay S.A. y SAT nº 9983 Enrique Romay presentaron querella por estos hechos, reclamando las cantidades adeudadas".

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a Alonso (DNI NUM000), como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de estafa agravada de los artículos 248.1 y 250.1.5º del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de tres años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de nueve meses con cuota diaria de diez euros.

Que DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Alonso (DNI NUM000),del delito de insolvencia punible del que venía acusado.

En concepto de responsabilidad civil, el penado indemnizará a Enrique Romay S.A. en la cantidad de 261.475,33 euros con responsabilidad civil subsidiaria de Safen Export S.L., a S.A.T. nº 9983 Enrique Romay en la cantidad de 135.752,96 euros con responsabilidad civil subsidiaria de Safen Export S.L. y a S.A.T. nº 9983 Enrique Romay en 83.055,11 euros con responsabilidad civil subsidiaria de Doxi-Fruits S.L. A estas cantidades se aplicarán los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Se impone al condenado el pago de la mitad de las costas del presente proceso, incluidas las de la acusación particular. Se declara de oficio la mitad restante.

Abonamos al condenado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa. Para el cumplimiento de la responsabilidad personal subsidiaria que se le impone, deberá abonarse, en su caso, todo el tiempo que hubiere estado privado de libertad por esta causa, si no lo tuvieren absorbido por otras."

TERCERO

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación procesal de Alonso, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la parte recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo Primero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECRIM por considerarse infringido al amparo también del art. 5.4 de la LOPJ, el artículo 24 CE, en su vertiente del derecho a un proceso con las debidas garantías en su vertiente de prohibición de indefensión y tutela judicial entre otros, y ello por limitar e interrumpir el Órgano de Enjuiciamiento sin causa justificada alguna, el tiempo para el desarrollo de informe que correspondía a la defensa.

Motivo Segundo.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECRIM por considerarse infringido al amparo también del art. 5.4 de la LOPJ, el artículo 24 CE, en su vertiente del derecho a la presunción de inocencia y dialécticamente como parte inherente al mismo principio informador del derecho penal "in dubio pro reo".

Motivo Tercero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECRIM por considerarse infringido al amparo también del art. 5.4 de la LOPJ, el artículo 9.3 CE, en su vertiente de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, en íntima relación con el derecho a la presunción de inocencia consagrado en nuestro artículo 24 de la CE.

Motivo Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECRIM por considerarse infringido al amparo también del art. 5.4 de la LOPJ, el artículo 24 CE, concretamente a un proceso judicial con todas las garantías.

Motivo Quinto.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECRIM por considerarse infringido al amparo también del art. 5.4 de la LOPJ, el artículo 24 CE, en relación con los arts. 9.3 (seguridad jurídica) y art. 120.3 CE (resolución motivada).

Motivo Sexto.- Al amparo del art. 849.1 LECRIM, por infracción de ley y doctrina legal en relación al artículo 248 del Código Penal, en conexión con el artículo 249 y 250 del mismo cuerpo legal indebidamente aplicado.

Motivo Séptimo.- Al amparo del art. 849.1 LECRIM, por infracción de ley y doctrina legal en relación al artículo 109 del Código Penal, en conexión con el artículo 110, 111, 112, 114 Y 115 al ser improcedente la exigencia de responsabilidad civil a D. Alonso.

Motivo Octavo.- Al amparo del art. 849.1 LECRIM, por infracción de ley y doctrina legal en relación al artículo 21.2 del Código Penal, y 66 del Código Penal al deberse estimar en la resolución dicha atenuante de drogodependencia.

Motivo Noveno.- Al amparo del art. 849.1 LECRIM, por infracción de ley y doctrina legal en relación al artículo 21.6 del Código Penal, y 66 del Código Penal al deberse estimar en la resolución dicha atenuante de dilaciones indebidas.

Motivo Décimo.- Al amparo del art. 849.2 LECRIM, por infracción de ley al entender que existe error de hecho en la apreciación y fijación de la prueba, o hechos probados basado en documentos que obran en autos que demuestran el error en cuanto a la imputación y condena al Sr. Alonso del delito de estafa contemplado en el art. 248 en relación con el art. 249 CP.

QUINTO

Conferido traslado para instrucción, el Procurador Sr. García San Miguel Hoover presentó escrito oponiéndole al recurso; el Ministerio Fiscal en escrito de 5 de noviembre de 2019 interesó su inadmisión; la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Evacuado el traslado conferido, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 9 de febrero de 2021.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Recurre en casación, la representación procesal de Alonso, la sentencia de la Audiencia que le condena como autor de un delito de estafa, donde formula un primer motivo por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim por considerar infringido al amparo también del art. 5.4 de la LOPJ, el artículo 24 CE, en su vertiente del derecho a un proceso con las debidas garantías en su vertiente de prohibición de indefensión y tutela judicial entre otros, y ello por limitar e interrumpir el Órgano de Enjuiciamiento sin causa justificada alguna, el tiempo para el desarrollo de informe que correspondía a la defensa.

  1. Alega que por parte del Presidente del Tribunal se instó al letrado del recurrente a finalizar el informe oral, situación que no se produjo con los informes de las acusaciones que contaron con mayor tiempo de intervención y que no recibieron ningún apercibimiento en este sentido; y que como consecuencia de ello, no pudo terminar su alegato y no pudo exponer hechos esenciales para su defensa, como así lo manifestó mediante escrito que obra en autos folios 219 a 221 del Tomo VIII.

  2. Ciertamente las acusaciones fueron dos, pública y particular, pero el tiempo total empleado por ambas, no superó al utilizado por el recurrente, que excedió de los quince minutos de duración que resultan establecidos en tribunales de ámbito supraestatal, para los informes orales: (cifr. en la número 60 de las Instrucciones prácticas a las partes sobre los asuntos sometidos al Tribunal de Justicia -DOUE L42 I 14.02.2020; ó en la núm. 162 de las Normas prácticas de desarrollo del Reglamento de Procedimiento del Tribunal General, 5 -DO 2015, L 152, modificadas por DO 2016, L 217 y n DO 2018, L 296). En examen del acta, obrante en soporte videográfico se observa que empleó en su informe 21 minutos y cada acusación 10 minutos y 25 segundos.

El art. 683 LECrim encomienda al Presidente del Tribunal, la dirección de los debates, como indica el Ministerio Fiscal, para evitar la reiteración de las alegaciones tanto de pruebas como de argumentos de las partes en la fundamentación de sus intervenciones, sin ambigüedades y contradicciones, a fin de agilizar la celebración del juicio debiendo regir los principios de claridad, concisión y brevedad. El tiempo a emplear en el informe, no resulta fijado y entra dentro de sus competencias establecerlo, en función de diversas variables, entre las cuales, la complejidad resulta relevante; pero en atención a la derivada del caso de autos y el tiempo que concorde el acta (en soporte audiovisual) había empleado el Letrado, no resulta reprochable.

Especialmente a través de este cauce casacional, cuando no formuló protesta, ni es capaz de concretar en esta sede, cómo, esa llamada, no a la brevedad sino a la conclusión, tras el tiempo empleado, limitó su derecho de defensa. El motivo se desestima.

SEGUNDO

El segundo motivo lo formula por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim por considerar infringido al amparo también del art. 5.4 de la LOPJ, el artículo 24 CE, en su vertiente del derecho a la presunción de inocencia y dialécticamente como parte inherente al mismo principio informador del derecho penal "in dubio pro reo".

  1. Alega el recurrente que no ocultó su condición de socio y administrador único de Doxit Fruits S.L. al Sr. Marino; que obra en autos al folio 150 del Tomo II documentos en los que consta el sello de la mercantil Doxi Fruit S.L. y, al lado, la firma del Sr. Alonso, perfectamente reconocible por sus especiales características; de modo que, si el Sr. Marino ignoró esos extremos sólo al mismo resulta imputable, porque el Sr. Alonso, el recurrente, no le indujo a engaño ninguno y su cargo de administrador único de la empresa Doxi Fruit se encontraba inscrito en el Registro Mercantil. Reitera que fue la actuación negligente del Sr. Marino quien provocó que admitiera como pago pagarés de una empresa sin comprobar su solvencia y sin tener conocimiento de sus socios o administradores.

  2. Antes de entrar en el examen de este motivo, conviene precisar que se circunscribe a un último episodio, donde logra defraudar 83.000 euros más. Pero en ese momento llevaba defraudados ya una cifra muy próxima a los 400.000 euros.

La sentencia en su valoración probatoria expone que el acusado reconoció con fecha 9-7-12 como adeudada la cantidad aproximada de 400.000 euros y se comprometió a su pago aplazado durante agosto y septiembre; que el acusado era socio y administrador único de Doxi-Fruits S.L. y se lo ocultó al Sr. Marino, concorde resulta del testimonio del propio Sr. Marino y del Sr. Pio; y para pagar la deuda y seguir recibiendo cítricos de la querellante, endosó pagarés de Doxi-Fruits librados a favor de Safen (entidades ambas administradas por el recurrente).

La acusación particular relata que el recurrente, únicamente manifestó que endosaría efectos cambiarios a favor de SAFEN procedentes de clientes suyos, a las empresas del Sr. Marino, puesto que las entidades financieras ya no le descontaban papel por su situación financiera; y además se comprometía a hacer de intermediario en las operaciones entre las empresas del Sr. Marino y sus clientes, que manifestó solventes, lógicamente ajenas a él, para que las empresas del Sr. Marino sirvieran directamente a éstas, y con las comisiones que hubiera debido cobrar por estos servicios de intermediación, iría cancelando poco a poco aquella deuda; y fue posteriormente, cuando el recurrente, aportó unos pagarés librados por una empresa llamada DOXI FRUITS, S.L. a SAFEN EXPORT, S.L. que ésta endosó a ENRIQUE ROMAY, S.A., como si se tratase de uno de aquellos clientes suyos de acreditada solvencia, consiguiendo además que SAT 9983 ENRIQUE ROMAY le sirviese nuevamente grandes cantidades de cítricos a él por vía de DOXI FRUITS, S.L..

Y así racionalmente lo entendió la sentencia recurrida, que tras describir el referido ardid o maniobra fraudulenta, en base al testimonio del Sr. Marino, invoca el testimonio del Sr. Pio, que señaló "que se reunieron con el acusado y los acuerdos fueron endoso de papel e intermediación en ventas".

Es contrario a cualquier criterio lógico, que si hubiera manifestado ser representante de socio y administrador único de Doxit Fruits S.L., se hubiese aceptado como medio de pago, para atender la deuda generada en previas insolvencias, el endoso de pagarés librados por el propio recurrente en su propio favor, aunque de sociedades con diversa denominación obraran en posición de librador y librado.

La ocultación fue efectiva, era integrante de la maniobra engañosa y que existieran medios para descubrir esa mendacidad, en nada enerva la tipicidad de la estafa.

Especialmente, por cuanto subseguía esa conducta a la generación de una deuda que integraba una previa estafa de mayor entidad derivada de adquirir cantidades muy relevantes de cítricos, sin intención alguna de abonarlas, como revela el hecho de que esas mercaderías a continuación se vendieran por debajo de precio de coste, como de manera coincidente se indica en los dos informes periciales obrantes en autos, uno de ellos sometido a efectiva contradicción y ratificado en la vista oral.

Más propiamente, se despreocupaba el recurrente del precio de venta; sólo atendía a convertir los cítricos obtenidos con sus maniobras defraudatorias y que no pensaba abonar, en numerario; y así el representante de FRUTAS Y VERDURAS ANTONIO, S.L. testimonió en la vista que a través de su mediación se vendía esa mercancía que SAFEN le dejaba en consignación, en Mercabarna, al precio que lograse obtener, cualquiera que fuese, sin atender si era mayor o menor que el de compra.

Congruentemente, en las conclusiones periciales contables, resultó que vendía por debajo de coste.

El motivo se desestima.

TERCERO

El tercer motivo se formula por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim por considerarse infringido al amparo también del art. 5.4 de la LOPJ, el artículo 9.3 CE, en su vertiente de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, en íntima relación con el derecho a la presunción de inocencia consagrado en nuestro artículo 24 de la CE.

Cuestiona de nuevo la existencia del engaño, ahora desconociendo la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal.

Mientras el derecho a la tutela en su vertiente motivacional, procura la legitimidad de la decisión en cuanto excluye la abrupta arbitrariedad en las razones subjetivas que el Tribunal expone que le determinaron para establecer el presupuesto fáctico y sobre cuya veracidad se muestra convencido, el derecho a la presunción de inocencia atiende más a la vertiente objetiva de la certeza a cuyos efectos lo relevante es que tales razones sean convincentes para la generalidad. Por eso, mientras el canon exigido por la tutela se circunscribe a un mínimo, funcional a la necesidad de conocimiento por los demás de aquellas razones, la presunción de inocencia exige más intensa capacidad de convicción a los argumentos, de suerte que puedan ser asumidos, y no solamente conocidos, por todos, más allá de la subjetividad del Tribunal. De ahí también la diversidad de consecuencias vinculadas a la infracción de una u otra garantía. Frente a la nulidad de la resolución con reposición de las actuaciones que caracteriza la defectuosa tutela judicial, la estimación de vulneración de la presunción de inocencia debe, con carácter general, acarrear la absolución del así condenado.

De ahí que hayamos expresado que el derecho a la tutela judicial efectiva, en el caso de la quaestio facti se concreta en el derecho a saber del tratamiento dado por el tribunal al material probatorio y del porqué del mismo ( STS 796/2014, de 26 de noviembre).

En autos, la lectura de la sentencia, permite comprender diáfanamente el proceso lógico-jurídico que conduce a la plasmación del hecho probado y la consecuente condena del recurrente. Si en el fundamento anterior, indicamos que resultaba acreditado el engaño, la maniobra fraudulenta empleada por el recurrente, tanto más se cumplimenta la vertiente motivacional de la tutela, alejada de cualquier atisbo de irracionalidad o sustento en criterios faltos de lógica.

El motivo se desestima.

CUARTO

El cuarto motivo se formula por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim por considerarse infringido al amparo también del art. 5.4 de la LOPJ, el artículo 24 CE, concretamente a un proceso judicial con todas las garantías.

Considera infringidos los artículos 118, 120, 701 y siguientes y 723 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el art. 24 de la Constitución Española.

Alude el recurrente, con un relato donde abundan las elipsis, al episodio procesal que encabeza la fundamentación de la sentencia:

...en cuanto a las cuestiones procesales previamente planteadas al inicio de la sesión de la vista del juicio oral por la defensa del acusado, consistentes en impugnar informes periciales (f. 126 ss) con su ratificación y aportar documental por fotocopia sobre alegados créditos impagados por 255.000 euros y documental sobre adicciones, la misma fue resuelta en el acto de la vista, admitiéndose la documental sin perjuicio de su fiabilidad y desestimándose la impugnación por no respetarse la buena fe procesal al impugnar en ese momento que no era el oportuno ( artículo 11 LOPJ). Las acusaciones protestaron por la admisión documental y la defensa protestó por la desestimación de la impugnación.

Argumenta que el Letrado del recurrente se personó en las actuaciones en fecha 19 de febrero de 2018 por lo que no había participado ni en la fase instructora, ni en la calificación ni proposición de prueba; y tampoco tuvo conocimiento que fuese suspendida ninguna vista por falta de notificación del Procurador; de modo que la única oportunidad procesal de proponer tanto la prueba documental como impugnar los informes periciales fue en el inicio de la vista al amparo del art. 786 LECrim; y añade que la prueba solicitada (citación del perito que había emitido uno de los informes) era útil y pertinente, toda vez que el informe pericial fue solicitado por el Ministerio Fiscal como diligencia complementaria después de la presentación del escrito de conclusiones provisionales de la acusación particular.

Abstracción hecha de que las conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal presentadas el 10 de abril de 2017 indicaban a este respecto en el tercer ordinal de su proposición probatoria: pericial para el caso de que sean impugnados en tiempo y forma por la defensa los informes que constan en los f. 126-181 y 210-215 del Tomo VI de la causa con citación de: Economista Jose Enrique (f. 140 del T. VI). Economista Luis Angel y que la impugnación se produce el 3 de julio de 2018; y abstracción hecha de las exigencias derivadas de la buena fe procesal concorde exige el art. 542 LOPJ e incluso una posición proactiva en la sustitución de un letrado precedente tendente a recabar la información necesaria para continuar el asunto -art. 26.2 del Estatuto General de la Abogacía Española-, e incluso más allá de los efectos de una mera impugnación de la prueba pericial contable preexistente para su potencial interrogatorio dado el momento en que se realiza, al inicio de las sesiones, sin procurar su previa citación, sabedor de que no ha sido citado; aún al margen de esas cuestiones, el motivo carece de viabilidad, pues la prueba documental, le fue admitida; y en cuanto a la pericial, si bien ciertamente le asistía el derecho de interrogar a los peritos; en autos carece de virtualidad alguna, pues la prueba pericial se practicó pudo preguntar contradictoriamente a quien emitió dictamen y las conclusiones del mismo, aunada a la documental obrante, hacen prescindible desde el criterio de la necesariedad a que nos debemos en este momento, la pericial que no fue ratificada en la vista, en cuanto presentaba conclusiones coincidentes con otra pericial, esta sí, sometida a contradicción en el acto de la vista.

Tanto más, cuando el peritaje del Sr. Luis Angel, era un dictamen indirecto, una pericial sobre el dictamen previo del Sr. Jose Enrique, donde dictaminó que el contenido y las conclusiones de su informe financiero "es acorde y congruente con los documentos y datos que han servido de análisis al mismo".

Conforme la 366/2020, de 2 de junio, el canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón. Y en la misma resolución citada se precisa que en casación la revisión de esta decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia, ha de afirmarse su indispensabilidad.

Como hemos indicado, ni necesaria, ni indispensable. El motivo se desestima.

QUINTO

El quinto motivo es el último formulado por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECRIM por considerarse infringido al amparo también del art. 5.4 de la LOPJ, el artículo 24 CE, en relación con los arts. 9.3 (seguridad jurídica) y art. 120.3 CE (resolución motivada).

Literalmente expone:

Los hechos que se declaran probados lo que reflejan más bien es una cuestión de índole puramente civil o mercantil, de relaciones comerciales y de incumplimientos contractuales, pero no quedan determinados los elementos del delito de estafa por el que ha sido condenado el Sr. Alonso.

Ni los hechos relatados en la querella ni tampoco los consignados en los hechos probados de la sentencia recurrida tienen relevancia penal, únicamente se detallan las diferencias surgidas en las relaciones comerciales entre empresas, en las que unas proveen de mercancías a otras sin llegar a obtener el precio pactado, pero ello por sí mismo, no constituye un delito de estafa, porque no queda acreditado el engaño bastante ni el enriquecimiento del Sr. Alonso como consecuencia de estas acciones.

La motivación de la sentencia es insuficiente porque no justifica los motivos por los que considera que concurren los elementos objetivos y subjetivos del delito de estafa, limitándose a condenar a mi defendido más por un reproche a su forma de gestionar empresas que porque su conducta sea delictiva.

En definitiva, invoca la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por no estar motivada la sentencia en cuanto a la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo aplicado del delito de estafa; aseveración que resulta desmentida con la simple lectura de la sentencia de instancia.

La resolución recurrida, al tipificar los hechos en el tercer fundamento indica: "En definitiva, puede afirmarse la existencia de los elementos del delito de estafa del artículo 248.1 CP (" Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno."), en su modalidad agravada del artículo 250.1.5º, concurriendo engaño, con suficiencia para producir el error e inducir a la realización de los actos dispositivos perjudiciales, y ánimo de ilícito enriquecimiento, existiendo nexo causal entre el enriquecimiento del autor y el perjuicio de las perjudicadas".

Tal existencia, descrita a modo de epítome, deviene del contenido de los fundamentos anteriores; así en el primero, desglosa en ocho apartados el análisis de la prueba practicada, del detallado y racional modo siguiente, conducente a la anterior conclusión:

  1. El acusado, socio único y administrador de la mercantil Safen Export S.L., obtuvo a través de ésta mercancías -en especial, cítricos- de Enrique Romay S.A. por importe de 464.172,01 euros y de S.A.T. 9983 Enrique Romay por importe de 233.311,41 euros, mediante numerosos pedidos de octubre de 2011 a mayo de 2012, pagando parte de éstos de modo que las proveedoras le siguiesen sirviendo y la deuda fuese aumentando, hasta que la acumulación de impagados fue tal que dichas proveedoras dejaron de servirle, momento en el cual adeudaba a la primera 261.475,33 euros y a la segunda 135.752,96 euros (certificación literal a los folios 186 a 195 del Tomo VI, pedidos, albaranes y facturas a los folios 7 a 287 y 317 a 321 del Tomo I y 1 a 88 del Tomo II, extractos de cuenta a los folios 135 a 139 del Tomo II, declaración del acusado reconociendo la obtención de cítricos por dichos importes finales y declaración del acusado aludiendo a las dos cantidades) y que estas operaciones se efectuaron en concepto de ventas (pedidos, albaranes, facturas y extractos de cuenta ya reseñados, así como declaración del Sr. Marino señalando que el acusado le hizo pedidos a precio pactado a tanto el kilo, que no era para hacer después cuentas, que las dos cantidades eran facturas de venta, que se pactó el pago con pagarés que no fueron buenos y que no era fruta de salida urgente sino apta para exportación y para mercado nacional).

  2. El acusado reconoció con fecha 9-7-12 como adeudada la cantidad aproximada de 400.000 euros y se comprometió a su pago aplazado durante agosto y septiembre (documento al folio 140 del Tomo II, declaración del acusado reconociendo haber firmado el documento).

  3. El acusado era socio y administrador único de Doxi-Fruits S.L. (informe a los folios 237 y 238 del Tomo II, certificación literal a los folios 186 a 195 del Tomo VI y declaración del acusado señalando que la había comprado en 2012) y se lo ocultó al Sr. Marino (declaración del Sr. Marino señalando que no sabía que esa empresa era también suya, que se enteró después a través de su abogado y que si lo hubiera sabido no hubiera aceptado el endoso).

  4. El acusado dijo al Sr. Marino que Doxi-Fruits S.L. le debía dinero y ofreció pagarle endosándole pagarés emitidos por ésta y descontando comisiones que como agente mediador devengase por ventas de SAT nº 9983 Enrique Romay a la misma, endosando pagarés de dicha empresa y propiciando que SAT nº 9983 Enrique Romay sirviese a ésta aproximadamente 230.000 kilogramos de cítricos por importe de 83.055,11 euros entre diciembre de 2012 y enero de 2013, sin que fueran pagados.

    Así, la empresa libró un primer pagaré de 32.458,67 € que no atendió, no entregó ninguno más, ni pagó el resto de facturas de dicha venta, al igual que no atendió los endosados para pago de la deuda de Safen Export S.L. (declaración del acusado señalando que para pagar la deuda endosó pagarés de Doxi-Fruits; pedidos, albaranes, facturas y extracto de cuenta obrantes a los folios 154 a 236 del Tomo II; pagarés devueltos a los folios 149 a 153 del Tomo II; declaración del acusado señalando que los 230.000 kilogramos servidos a Doxi-Fruits no los pagó; declaración del Sr. Marino señalando que pensaba que la empresa nada tenía que ver con el acusado, que éste le ofreció pagarle con pagarés más comisiones respecto Doxi y no cobraron los 235.000 kilos de cítricos y declaración del Sr. de DIRECCION000 señalando que se reunieron con el acusado y los acuerdos fueron endoso de papel e intermediación en ventas).

  5. Las mercaderías obtenidas las vendió a precio de mercado en Mercabarna a través de Frutas y Verduras Antonio S.L. (escrito y documentos obrantes a los folios 178 a 384 del Tomo IV y 2 a 341 del Tomo V, declaración del acusado señalando que vendió sin cerrar un precio, según mercado y declaración del legal representante de Frutas y Verduras Antonio S.L., Sr. Celso, señalando que el 99% de la fruta se vende a comisión, que el acusado les debe más de 180.000 euros de anticipos que le hicieron, que pagaban a Doxi y Safem, que las ventas a mercado son habituales, que el precio de venta varía según muchos factores y que la fruta del acusado hubo a veces que no estaba para venta normal).

  6. El acusado realizó reiterados reintegros en efectivo de la cuenta de Safen Export S.L. NUM001 en España Duero Grupo Unicaja, comenzando pocos meses antes -julio de 2011- pero coincidiendo cronológicamente con las compras de género realizadas a través de dicha empresa a Enrique Romay S.A. y SAT 9983 Enrique Romay -octubre de 2011 a mayo de 2012-, los cuales de julio a diciembre de 2011 ascendieron a 175.468 € y de enero a septiembre de 2012 a 115.223 €, y también realizó diversos reintegros

    en efectivo de la cuenta de Doxi-Fruits S.L. NUM002 en Banco Santander (documentación bancaria obrante a los folios 28 a 77 del Tomo VI, e informe pericial y documentación registral y bancaria adjunta a los folios 126 a 181 del Tomo VI con declaración en de su autor Sr. Jose Enrique).

  7. Las mercantiles Safen Export S.L. y Doxi-Fruits S.L. carecen de inmuebles en todo el territorio nacional (notas simples obrantes a los folios 244 a 247 del Tomo II).

  8. Safen Export S.L. desde 2011 se encontraba en una inviable situación económica que obligaba en principio al acusado, como administrador, a promover su disolución y liquidación o a instar concurso de acreedores, arrojando un patrimonio neto negativo de 148.003,17 €, creciendo las pérdidas un 100 % en el año siguiente -2012-, equivaliendo las pérdidas al 39 % de la cifra de ventas, vendiendo por debajo de coste de producto y teniendo sin embargo elevadas cifras de negocio (684.360,60 € en 2011 y 670.452,03 € en 2012), no destinándose apenas recursos a saldar las deudas frente a sus acreedores, en especial las mercantiles Enrique Romay S.A. y SAT nº 9983 Enrique Romay, siendo Romay uno de los principales proveedores (informe pericial y documentación registral y bancaria adjunta a los folios 126 a 181 del Tomo VI con declaración de su autor Sr. Jose Enrique).

    Las declaraciones testificales de los testigos Angelica, Javier y Jorge no aportaron información de especial relevancia respecto al presente procedimiento, al aludir a alegadas deudas del acusado respecto a los mismos.

    Y en el fundamento segundo dedicado a la participación, tras analizar las manifestaciones de descargo del propio recurrente, concluye:

    (...) la valoración conjunta de la prueba permite alcanzar la conclusión de la participación del acusado como autor en los hechos que se declaran probados, existiendo prueba suficiente de contenido incriminatorio que permite desvirtuar la presunción de inocencia. El acusado se valió del engaño consistente en simulación de un propósito serio de contratar, obteniendo de forma continuada mercaderías durante meses, de las cuales iba haciendo pagos que permitían que la deuda fuese aumentando con el tiempo -al tiempo que vaciaba de forma sistemática el dinero que por las ventas entraba en las cuentas bancarias empresariales- hasta que por agotamiento de dicha técnica de defraudación debido a los impagos acumulados, inició otra nueva consistente en hacer creer al gerente que iban a cobrar gracias al dinero que una empresa del sector iba a pagar al acusado y a las comisiones que podrían descontarse por ventas directas que le podían hacer a esta empresa, ocultando que era él quien estaba detrás de la misma, obteniendo así nuevas remesas de mercaderías, beneficiándose con las mismas, con correlativo perjuicio de las víctimas, conducta con la que defraudó a las perjudicadas un importe total de pedidos por importe de más de 400.000 euros

    Extraña pues que se reproche falta de motivación en la concurrencia de los elementos de la estafa. El motivo se desestima.

SEXTO

El décimo motivo lo formula al amparo del art. 849.2 LECrim, por infracción de ley al entender que existe error de hecho en la apreciación y fijación de la prueba, o hechos probados basado en documentos que obran en autos que demuestran el error en cuanto a la imputación y condena al recurrente, Sr. Alonso, del delito de estafa contemplado en el art. 248 en relación con el art. 249 CP.

  1. En relación al conocimiento por parte del Sr. Marino de que el recurrente era el socio y administrador único DoxiFruit: invoca los pagarés librados por la mercantil DoxiFruit S.L. a la querellante (folios 150 del Tomo II), que llevan junto al sello de la citada mercantil la firma de D. Alonso, firma que aparece en otros documentos anteriores entregados y conocidos por el Sr. Marino, entre otros el reconocimiento de deuda de D. Alonso de fecha 9 de julio de 2012 (folio 140 del Tomo II).

  2. Es reiterada la jurisprudencia que exige para el éxito del motivo formulado por error facti:

    1. ) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa;

    2. ) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar;

    3. ) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la LECrim;

    4. ) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar.

  3. En cuya consecuencia el motivo no puede ser estimado, pues tales documentos carecen de literosuficiencia para concluir la inexistencia de maniobra fraudulenta en aras de lograr un desplazamiento patrimonial en su favor; y más concretamente, de los mismos no resulta incontrovertidamente acreditado que el Sr. Marino conociese la cualidad del recurrente de socio y administrador único de la entidad DoxiFruit S.L.

    Por otra parte, tampoco tenía la obligación de identificar la pertenecía de esas firmas. Es contrario a cualquier criterio lógico, asegurar que, tras obrar en un documento mercantil, entre los cientos o miles que obren en poder de la víctima, la firma de un tercero con el que hubiere concertado algún negocio, será reconocida e identificada esa firma en cualquier momento, contexto y circunstancia en que aparezca en ulterior documento.

    Además, no se cumplimenta la exigencia del último inciso previsto en la norma, pues la conclusión que pretende el recurrente, resulta contradicha por otras pruebas existentes en autos, como son la testifical del Sr Marino y del Sr. Pio, cuando indican que el recurrente ocultó en la negociación la razón social de la entidad cuyos pagarés iba a endosar y su condición de socio y administrador único de la misma.

    El motivo se desestima.

SEPTIMO

El sexto motivo lo formula al amparo del art. 849.1 LECrim, por infracción de ley y doctrina legal en relación al artículo 248 del Código Penal, en conexión con el artículo 249 y 250 del mismo cuerpo legal indebidamente aplicado.

  1. Argumenta que no existió engaño, porque el recurrente no intentó ocultar que era administrador de ambas empresas (Safen Export S.L. y Doxi-Fruits S.L), estando su nombramiento inscrito en los correspondientes Registros Mercantiles; y aunque el Sr. Marino niega conocer este hecho, lo cierto es que era sobradamente conocido por él, porque la firma del recurrente constaba como representante de ambas empresas y su cargo y nombramiento debidamente inscrito en el registro mercantil; de modo que si el Sr. Marino decidió ignorar estos hechos y no acreditar la solvencia de las empresas con las que realiza operaciones mercantiles, no puede de ello deducirse de ello, que se le ha engañado y que ha sido víctima de un delito de estafa. También afirma el recurrente que no se indica en la fundamentación de la sentencia ni se señala en los hechos probados el supuesto ánimo de lucro que perseguía el recurrente.

  2. El recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECr ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

    Por ello, con harta reiteración en la práctica procesal, al hacer uso del recurso de casación basado en el art. 849.1 LECr se manifiesta el vicio o corruptela de no respetar el recurrente los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, interpretando soberana y jurisdiccionalmente las pruebas, más que modificándolos radicalmente en su integridad, alterando su contenido parcialmente, lo condicionan o desvían su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes.

    En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECr han de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida.

    De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr.

  3. Baste recordar el relato de hechos probados (subrayado ahora añadido):

    El acusado Alonso,..., en su condición de socio único y administrador de la mercantil Safen Export S.L., realizó en nombre de dicha mercantil varios pedidos de cítricos... a las mercantiles Enrique Romay S.A. y SAT nº 9983 Enrique Romay, con la intención de no cumplir con la obligación de pago, durante el período comprendido entre el mes de octubre del año 2011 y el mes de mayo del año 2012, dejando impagada a la primera la cantidad de 261.475,33 € y a la segunda la cantidad de 135.752,96 €.

    El posterior calendario de pagos fue incumplido por el acusado, quien siguiendo con su intención fraudulenta, indicó que pagaría mediante el endoso de unos pagarés que provenían de una empresa denominada Doxi-Fruits S.L. y que según el propio acusado era solvente.

    Así, en enero del año 2013, el acusado entregó a Enrique Romay S.A. a cuenta de la deuda de Safen Export S.L., cuatro pagarés por importe cada uno de 25.000 €, librados por Doxi-Fruits S.L. (a Safen Export S.L.), quien a su vez los endosaba a Enrique Romay S.A.

    Además, el acusado propuso que dado que Doxi-Fruits S.L. era una empresa de alto nivel de negocio, SAT nº 9983 Enrique Romay podría venderle directamente, haciendo él de agente mediador en esas operaciones y de este modo ir poco a poco saldando el resto de la deuda con las comisiones de servicio de agencia que realizara, dando el acusado a entender que él era ajeno a dicha empresa. Con ello propició que SAT nº 9983 Enrique Romay sirviese -mediante diversos pedidos, ninguno de los cuáles tenía importe superior a 50.000 €-a dicha sociedad Doxi Fruits S.L. más de 230.000 kilogramos de cítricos por un importe total de 83.055,11 € entre diciembre de 2012 y enero de 2013. En pago de estos primeros servicios llevados a cabo por SAT nº 9983 Enrique Romay, Doxi Fruits S.L. libró un pagaré por importe de 32.458,67 €. Llegada la fecha de los respectivos vencimientos ninguno de los indicados pagarés fue hechos efectivos, y además Doxi-Fruits S.L. no entregó ningún otro pagaré, ni pagó el resto de las facturas giradas por la venta de cítricos. Tras dichos impagos, se comprobó que el acusado era también administrador único de Doxi-Fruits S.L., circunstancia que había ocultado desde el principio.

    Es decir, el primigenio engaño y la ocultación de ser el socio y administrador único de Doxi-Fruits SL se recoge hasta la saciedad: i) con la intención de no cumplir con la obligación de pago; ii) siguiendo con su intención fraudulenta, indicó que pagaría mediante el endoso de unos pagarés que provenían de una empresa denominada Doxi-Fruits S.L. y que según el propio acusado era solvente; iii) dando el acusado a entender que él era ajeno a dicha empresa; iv) ... se comprobó que el acusado era también administrador único de Doxi-Fruits S.L., circunstancia que había ocultado desde el principio.

    En definitiva, se describe además de una contratación inicial con intención previa de no abonarla, que conlleva un desplazamiento de fruta a favor del recurrente, de 397.228,26 euros (261.475,33 + 135.752,96) la continuación incrementada de la ilícita defraudación a través de la creación de un artificio con objeto de hacer pasar por cierta una situación que no lo es (solvencia y ajeneidad de Doxi-Fruits S.L), como forma de inducir a error a otro que, en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, dispone de algún bien a favor del primero (naranjas por importe de 83.055,11 euros más), con los que se enriquece ilícitamente, con el consiguiente perjuicio patrimonial para el segundo. He ahí, igualmente el lucro que el recurrente cuestiona, fruta por un importe muy próximo a quinientos mil euros.

  4. Establecido y acreditado el engaño bastante, así como los demás elementos del delito de estafa, hemos de recordar pese las reticencias del recurrente, cuando afirma negligencia en la víctima, que el delito de estafa no incluye como requisito típico otras exigencias de autoprotección que las que están implícitas en la expresión "engaño bastante", como ya indica la sentencia recurrida. El marco de aplicación del deber de autoprotección debe ceñirse a aquellos casos en que consta una omisión patentemente negligente de las más mínimas normas de cuidado o que supongan actuaciones claramente aventuradas y contrarias a la más mínima norma de diligencia; en modo alguno predicable en las operaciones mercantiles de autos, que deben estar presididas bajo criterios de buena fe.

    Por solo citar alguna, entre las más recientes, las SSTS núm. 705/2020 de 17 de diciembre o núm. 520/2020, de 16 de octubre, con cita de otras varias, analizan pormenorizadamente la cuestión y concluyen, como bien recoge la sentencia de instancia, en relación a los límites del deber de autoprotección en la estafa, en orden a evitar que una interpretación abusiva de esta doctrina desplace indebidamente sobre los perjudicados la responsabilidad de comportamientos en los que la intención de engañar es manifiesta, y el autor ha conseguido su objetivo, lucrándose en perjuicio de su víctima; que la tendencia jurisprudencial resulta ya pacífica al considerar que "únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es "bastante".

    Dicho de otra manera: el engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( STS 1036/2003, de 2 de septiembre), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima. De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa.

    En definitiva, solo debe apreciarse la quiebra del deber de autotutela en aquellos casos en que el comportamiento mendaz que origina el engaño en la víctima, sea absolutamente burdo, vulnere las más elementales reglas de prudencia o entren en el terreno de la credulidad, estimando que, en lo que se refiere al tráfico mercantil, se regula por los principios de agilidad y buena fe, de forma que incluso la falta de respeto a un procedimiento estandarizado o pactado no tiene por qué forzosamente estimarse como una falta de diligencia, salvo en aquellos casos en que sea palmario, o como se ha dicho, que denote una actitud absolutamente negligente o descuidada

    La afirmación según la cual "el derecho penal no debería constituirse en un instrumento de protección patrimonial de aquellos que no se protegen a sí mismos", no puede asumirse en los términos expresados y con esta generalidad, pues de ser cierta debería conducir, como mínimo, a la supresión del delito de hurto, en casos de descuido del perjudicado, o a la derogación de la modalidad de apropiación indebida prevenida en el art 254 CP 95, que brinda una específica protección penal a víctimas negligentes que transmiten dinero o alguna otra cosa mueble por error. La pretensión de desplazamiento de la responsabilidad de la estafa sobre su víctima por falta de autotutela, no es criterio típico ni jurisprudencial; lo único que exige el tipo es la suficiencia del engaño.

    El motivo se desestima.

OCTAVO

El séptimo motivo lo formula al amparo del art. 849.1 LECrim, por infracción de ley y doctrina legal en relación al artículo 109 del Código Penal, en conexión con el artículo 110, 111, 112, 114 Y 115 al ser improcedente la exigencia de responsabilidad civil al recurrente, D. Alonso.

  1. Cuestiona en este motivo el pronunciamiento de responsabilidad civil. Afirma que carece de fundamentación jurídica al hallarnos ante un desencuentro entre varias empresas en su ámbito comercial; y que dado el tiempo transcurrido desde que se emitieron las facturas, la reclamación de las mismas estaría prescrita, pues la deuda reclamada se apoya en los pagarés emitidos por las empresas del recurrente y el plazo para reclamar es de 3 años y el perjudicado no reclamó judicialmente el abono de los mismos, sin que el hecho de interponer la querella interrumpiera el plazo de prescripción. Añade que no se ha acreditado la existencia e importe de los perjuicios.

  2. De nuevo el recurrente prescinde indebidamente de los hechos probados; el perjuicio originado es el importe de los cítricos que solicita y obtiene sin intención de abonarlos: 397.228,26 euros (261.475,33 + 135.752,96); y el importe de los cítricos que consigue adicionalmente con el añadido ardid fraudulento empleado: 83.055,11 euros. Perjuicio derivado directamente de la comisión del hecho delictivo objeto de enjuiciamiento.

  3. En la sentencia de esta Sala 414/2016, de 17 de mayo, recordábamos como el Tribunal Constitucional ( STC 17/2008, de 31 de enero, con citas de la 367/1993, de 13 de diciembre, FJ 3; 135/2001, de 18 de junio, FJ 7; y 15/2002, de 28 de enero, FJ 4) reitera que en nuestro ordenamiento jurídico el proceso penal no queda limitado al ejercicio y conocimiento de la acción penal; por el contrario, en el proceso penal puede ejercitarse y decidirse también la acción civil dirigida a satisfacer la responsabilidad civil derivada del hecho ilícito que es constitutivo de delito o falta. Además, el legislador, por razones de economía o de oportunidad, considera que el ejercicio de la acción penal lleva aparejado el ejercicio de la acción civil, de forma que salvo que el perjudicado por el hecho delictivo haya renunciado a la acción civil o se haya reservado expresamente esta acción para ejercitarla después de terminado el proceso penal en el correspondiente juicio civil ( art. 112 LECrim), la sentencia que ponga fin al proceso penal, en el caso de que sea condenatoria (y excepcionalmente, cuando sea absolutoria en los supuestos del art. 118 CP) deberá pronunciarse también sobre la responsabilidad civil ex delicto. A este fin, el Ministerio Fiscal está obligado, haya o no acusador particular, a ejercer la acción civil, salvo que el perjudicado haya renunciado o se haya reservado las acciones civiles ( art. 108 LECrim). De este modo, el legislador ha querido que la sentencia penal decida definitivamente toda las consecuencias penales y civiles derivadas del hecho delictivo, salvo el supuesto de renuncia o de reserva de las acciones civiles por parte del perjudicado , pues no existiendo esta renuncia o reserva de acciones el Ministerio Fiscal ostenta una legitimación extraordinaria o por sustitución para ejercer, en nombre de los perjudicados, las acciones civiles que puedan corresponderles, por lo que, ejercitadas estas acciones por el Fiscal, el perjudicado no podrá ya volver a ejercitarlas en un posterior proceso civil, salvo que se trate de cuestiones civiles no discutidas en la previa sentencia penal.

Consecuencia de esta acumulación accesoria de la acción civil a la acción penal es que mientras no prescriba el delito, no prescribe la acción civil dimanante del mismo ( STS 639/2017, de 28 de septiembre); y lógica y consecuentemente la querella (regulada en los arts. 270 y ss LECrim), claro que interrumpe la prescripción, basta leer los arts. 1969 y 1973 CC a la luz del 132.2 CP.

Hasta el extremo, que si el proceso penal concluye sin que se haya efectivamente ejercitado la acción penal por medio de condena (como sucede en los casos de sobreseimiento o de sentencias absolutorias), es entonces cuando de nuevo comienza a correr el plazo de prescripción de la acción civil, cuando se produce la firmeza de esa resolución respecto de las partes personadas, pero sólo una vez que se comunique al perjudicado no personado la finalización del proceso ( STC 220/1993, de 20 de junio); pues el plazo de prescripción civil, se interrumpe, incluso cuando el perjudicado no se haya personado.

Así, es jurisprudencia constante de la Sala Primera, la que ha reiterado la Sentencia 6/2015, de 13 de enero, en los términos siguientes: "Como resulta de los artículos 111 y 114 de la LECrim, en relación con el 1969 CC, la tramitación de un proceso penal sobre los mismos hechos retrasa el inicio del cómputo del plazo de prescripción extintiva de la acción civil, al constituir un impedimento u obstáculo legal a su ejercicio. De ahí que constituya también constante doctrina de esta Sala que, en los procedimientos civiles seguidos en ejercicio de la acción de responsabilidad extracontractual, una vez concluido el correspondiente proceso penal previo, el plazo de prescripción de las acciones, cuando las partes están personadas en el procedimiento, empezará a contarse el día en que pudieron ejercitarse, a tenor de lo establecido en el artículo 1969 CC, precepto que, puesto en relación con los artículos 111 y 114 de la LECrim y 24.1 CE, lleva a situar ese día en el momento en que la sentencia recaída o el auto de sobreseimiento o archivo, notificados correctamente, han adquirido firmeza, puesto que en ese instante se conoce el punto final de la paralización operada por la tramitación de la vía penal preferente, y la correlativa posibilidad de actuar en vía civil, con arreglo al artículo 114 LECrim (entre otras, SSTS de 9 de febrero de 2007; 3 de mayo de 2007; 1 de octubre de 2009, 24 de mayo de 2010).

El motivo se desestima.

NOVENO

El octavo motivo se formula al amparo del art. 849.1 LECrim, por infracción de ley y doctrina legal en relación al artículo 21.2 del Código Penal, y 66 del Código Penal al deberse estimar en la resolución dicha atenuante de drogodependencia.

  1. Alega que la defensa acreditó el consumo continuado del recurrente durante los hechos objeto de enjuiciamiento, así como con posterioridad a los mismos, habiendo recaído en varias ocasiones posteriores. No se puede desconocer la experiencia científica sobre los efectos de un consumo continuado en relación con la personalidad del adicto y sobre todo, lo que es más importante, como desencadenante o explicación, aunque sea parcial, de la comisión de los que se denominan delitos funcionales, entre los que se engloban los relativos a proporcionar dinero para satisfacer la adicción, bien, por la vía de los ataques a la propiedad o bien, dedicándose de manera módica a la adquisición y venta de la droga para satisfacer su propio consumo. En el epílogo de su recurso invoca el informe emitido por la Unidad de conductas Adictivas de Torret (Valencia), firmado por la Dra. Pura, donde señala el recurrente que se dictamina que en la fecha de los hechos era consumidor habitual de cocaína y alcohol; añade que el consumo proviene del año 2011 hasta, al menos, el año 2017, con graves recaídas durante los años 2013 y 2014.

  2. De nuevo prescinde de los hechos probados, pero valga recordar que la atenuante del art. 21 número 2º está configurada por su relevancia motivacional, es decir, por la incidencia de la drogadicción en la concreta conducta criminal, en cuanto realizada "a causa" de aquélla, para cuya apreciación no se precisa, no sólo la base biopatológica, sino exista relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del concreto delito cometido.

    Señala una reiterada jurisprudencia, (como la STS núm. 533/2016 de 16 de junio que sigue la doctrina de las SSTS 343/2003 de 7 de marzo , 291/2012 de 26 de abril y 435/2013 de 28 de mayo) que "lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es su relación funcional con el delito, es decir, que incida como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho delictivo, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo, y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan continuar con sus costumbres e inclinaciones. Esa compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador, pues el delito se comete "a causa" de tal dependencia y para paliar los efectos de la misma en el organismo del sujeto activo del delito.

    Aspecto motivacional que no resulta en autos pues nos encontrarnos ante un delito de estafa, donde las maniobras desplegadas para la consecución del desplazamiento patrimonial en su beneficio, resultan notoriamente alejadas de una actividad impulsiva en orden a satisfacer las necesidades de ingestión inmediata.

    Además, una cuestión es el consumo y otra distinta el efecto que el mismo produzca en la imputabilidad del sujeto en el momento de la ejecución de los hechos; que pueda incidir no es suficiente pues deberá afirmarse que efectivamente ha incidido ( STS 461/2016, de 31 de mayo).

    Por último, con frecuencia indicamos en relación al narcotráfico, pero resulta igualmente predicable en cualquier concreto delito que origen cuantiosas ganancias, como en autos, en ningún caso cabe estimar esta atenuante, cuando como sucede en autos, el volumen de los beneficios, en autos, casi medio millón de euros, excede notoriamente de la financiación derivada del consumo al que se afirma adicto; no media relación funcional de tal delinquir para obtener ese lucro, con un consumo habitual 'compulsivo'; el volumen del fraude enerva la referida circunstancia motivacional.

  3. También desde una perspectiva fáctica, el informe invocado, como bien expresa la sentencia de instancia, deviene insuficiente en aras de acreditar el sustento de la atenuación instada, como permite concluir la mera lectura del mismo (donde sólo se afirma la condición de consumidor del recurrente), con el cotejo de la doctrina anteriormente expuesta.

    El motivo se desestima.

DECIMO

El noveno motivo se formula al amparo del art. 849.1 LECrim, por infracción de ley y doctrina legal en relación al artículo 21.6 del Código Penal, y 66 del Código Penal al deberse estimar en la resolución dicha atenuante de dilaciones indebidas.

  1. Alega en esencia que los hechos ocurrieron entre junio de 2011 y septiembre de 2012; y la querella se interpuso en fecha 24 de julio de 2013. Y tras describir diversas fechas de diferentes hitos procesales, remarca que 3 de octubre de 2016 se dictó diligencia de Ordenación dando traslado al Ministerio Fiscal e instándole para que presentase su escrito de calificación. el 10 de abril de 2017 (excediendo en más de seis meses el plazo concedido), el Ministerio Fiscal presentó su escrito de calificación (folios 225 y siguientes Tomo VI); y que en fecha 13 de julio de 2017, la Audiencia Provincial de Valencia Sección Segunda dictó Diligencia por el que tenía por recibido el procedimiento abreviado (folio 3 del Rollo de la Audiencia) y en fecha 4 de septiembre de 2017 se dictó Diligencia de Ordenación señalando la vista del procedimiento para el día 22 de diciembre de 2017 (folio 12 del Rollo de la Audiencia).

    Añade que por motivos que desconoce, pues no obra resolución alguna en el rollo de la Audiencia, la vista señalada para el día 22 de diciembre de 2017 no se celebró y en fecha 30 de enero de 2018 se dictó Diligencia de Ordenación señalando la vista para el 6 de junio de 2018 (folio 86 del Rollo de la Audiencia) y al final, sin embargo, la vista se celebró finalmente el 3 de julio de 2018, según consta en la sentencia recurrida.

    En el epílogo del recurso, concreta los períodos de paralización, "por circunstancias no imputables ni a los acusados ni a sus defensas" desde el día 3 de octubre de 2016 hasta el 10 de marzo de 2017 y desde el 4 de septiembre de 2017 hasta el 3 de julio de 2018.

  2. Extraña la versión de la suspensión, según el motivo que se invoque, pues en el motivo cuarto, se nos dice para justificar el momento en que insta nueva prueba, que el Letrado que firma el recurso por su incorporación tardía no "tuvo conocimiento que fuese suspendida ninguna vista por falta de notificación del Procurador". La expresión sólo tiene sentido si efectivamente medió una suspensión y por esa causa, acaecida antes de la intervención del Letrado.

    La acusación particular al impugnar el motivo abunda en esta consideración:

    ...curiosamente la contraparte indica que desconoce la razón por la que se suspendió la vista señalada para el día 22 de diciembre de 2017 y se señaló para el día 6 de junio de 2018 y después se volvió a suspender para señalarse y finalmente celebrarse el día 3 de julio de 2018. Pero no es cierto. El Sr. Alonso conoce perfectamente que la primera suspensión de la vista oral se produjo, por la renuncia extemporánea de su letrado del turno de oficio, por no estar adscrito al "turno grave", designando él a un letrado en ese mismo acto, aduciendo además que no estaba siendo debidamente defendido. A fin de que el nuevo letrado designado pudiese instruirse en esta voluminosa causa se suspendió aquella vista, tal y como solicitaba el Sr. Alonso, sin oposición de esta parte ni del Mº Fiscal, y se señaló para el día 6 de junio de 2018.

    Sin embargo, dicho día el acusado adujo que su abogado no sabía nada del señalamiento, porque al parecer la procuradora no le había dado traslado, y la indicada procuradora no compareció ante la Sala ese día por tener que atender otro señalamiento, razón por la que nuevamente se señaló el Juicio para el día 3 de julio de 2018, y por diligencia del mismo día 6 de junio de 2018 se citó a dicha procuradora para que compareciese el siguiente día 15 de junio y manifestase los motivos de su incomparecencia.

    Efectivamente, basta examinar las actas levantadas al respecto en soporte videográfico y así en el curso de la vista del 22 de diciembre de 2017, el acusado renuncia a su defensa (tenía abogado del turno de oficio),y ante la indicación del Presidente sobre si no pudo haberlo manifestado antes, señala que se encontraba interno en el Centro Penitenciario de Picassent, pero en el mismo acto designa nuevo abogado y da su teléfono y móvil y solicita tiempo para que la defensa pueda hacerse cargo debidamente, que es concedido. Y a la vista señalada el 6 de junio de 2018, no comparece el letrado nombrado por lo que es citado por teléfono y comparece manifestando que no ha tenido conocimiento hasta ese día del señalamiento y solicita la suspensión; también es citada telefónicamente la Procuradora, compareciendo una compañera. El Presidente hace constar que con fecha 28 de febrero de 2018 a la procuradora se le ha notificado la designación de nuevo letrado y el señalamiento para el 6 de junio. Tras ello, se señala nuevamente para el 3 de julio.

    No resulta ese intervalo temporal consecuencia de las suspensiones de las vistas señaladas, fuere imputable al órgano judicial, sino a exclusivamente a decisiones del acusado en relación con su postulación.

  3. En todo caso, el tiempo computable a efectos de dilaciones indebidas, no se establece desde el momento en que ocurren los hechos sino la imputación del denunciado; es decir, no puede tomarse como referencia la fecha de la ocurrencia de los hechos, ni tan siquiera la de la denuncia efectuada ante la autoridad judicial, sino aquella fecha en la que el denunciado/querellado comenzó a sufrir las consecuencias del proceso. Por decirlo con las palabras del TEDH en las sentencias Eckle c. Alemania de 15 de Julio de 1982 ó López Solé c. España, de 28 de Octubre de 2003 "....el periodo a tomar en consideración en relación al art. 6.1º del Convenio, empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada, o cuando las sospechas de las que es objeto, tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos...."

    Por ende, el tiempo a ponderar, desde la presentación de la querella hasta la sentencia es de cinco años. Pero en contra de las afirmaciones del recurrente, no medió paralización en su tramitación.

  4. En relación al tiempo en que tardó el Ministerio Fiscal en formular conclusiones, ya fue cumplidamente explicado en la sentencia recurrida:

    En relación con la alegación de paralización durante el período entre los autos de incoación de proceso abreviado (20-4-16) y de apertura de juicio oral (11-4-17), se comprueba que durante el mismo el Ministerio Fiscal interesó diligencias complementarias (6-6-16), se acordaron por providencia (14-6-16), la acusación particular formuló escrito de conclusiones provisionales (21-6-16), el Ministerio Fiscal interesó a la vista del contenido y documentación aportada por la acusación particular nuevas diligencias complementarias (22-7-16), se acordaron por providencia (18-8-16), el acusado presentó escritos renunciando a su letrado de oficio y solicitando designación de nuevo letrado y práctica de diligencias (17-11- 16 y 21-1-17), el Ministerio Fiscal formuló escrito de conclusiones provisionales (9-3-17), se proveyeron los escritos presentados por el investigado (11-4-17) y se acordó la apertura de juicio oral (11-4-17), de modo que no existe en dicho período la paralización pretendida por la defensa,

    Y en cuanto al derivado de la suspensión de las vistas, derivado de intempestivos cambios de Letrado en modo alguno son precisamente imputables al órgano jurisdiccional. En definitiva, no mediaron paralizaciones imputables al órgano jurisdiccional, pero sí a la propia parte, esencialmente en la inicial suspensión del señalamiento practicado para la celebración de la vista.

  5. Como criterios a tener en cuenta en la doctrina del Tribunal Constitucional y en jurisprudencia del Tribunal Supremo para determinar si se han producido o no las dilaciones indebidas, se encuentran: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes; e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles, etc.

    Desde cuyos parámetros, aunque no haya sido precisamente breve, el período de tramitación, no resulta apreciable la atenuante, pues no han mediado paralizaciones imputables al órgano jurisdiccional y descontadas las derivadas de las relaciones entre el acusado y sus postulantes procesales, no llega al estándar de referencia indicativo de los cinco años de duración, que permita afirmar no solo una duración más extensa de lo deseable, sino extraordinaria, como exige la norma; aunque ciertamente se aproxima y por ello la sentencia de instancia, es circunstancia que pondera en la individualización de la pena, para que reste aún en su mitad inferior, justo en la mitad del total del tramo punitivo imponible, a pesar de la entidad de la cantidad defraudada.

UNDÉCIMO

Conforme al art. 901 LECrim, en caso de desestimación del proceso, las costas procesales se impondrán a la parte recurrente.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Desestimar el recurso de casación formulado por la representación procesal de D. Alonso contra la sentencia núm. 561/18 de fecha 28 de septiembre de 2018 dictada por la de la Audiencia Provincial de Valencia Sección Segunda (Procedimiento Abreviado 101/2017); ello, con expresa imposición de las costas causadas a la parte recurrente.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andrés Martínez Arrieta Andrés Palomo Del Arco Vicente Magro Servet

Ángel Luis Hurtado Adrián Leopoldo Puente Segura