STS 72/2021, 28 de Enero de 2021

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:979/2019
Procedimiento:Recurso de casación
Número de Resolución:72/2021
Fecha de Resolución:28 de Enero de 2021
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA. AUDIENCIA PERSONAL DEL ACUSADO. El Tribunal Constitucional y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos han establecido un criterio restrictivo respecto de la revisión peyorativa de las sentencias absolutorias sin audiencia personal del acusado. Por otra parte, este tribunal estima incompatible dicha audiencia personal con la naturaleza y regulación legal del recurso de casación, sin perjuicio de que el acusado sea oído siempre en casación a través de su defensa jurídica. Se desestima el recurso de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 72/2021

Fecha de sentencia: 28/01/2021

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 979/2019

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 19/01/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: MMD

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 979/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 72/2021

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Dª. Ana María Ferrer García

Dª. Carmen Lamela Díaz

D. Leopoldo Puente Segura

En Madrid, a 28 de enero de 2021.

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 979/2019, interpuesto por Constancio, María, Rosalia, Elias, Erasmo, e Paulina (acusación particular), representados por el procurador D. Raúl Martínez Ostenero, bajo la dirección letrada de Dª. Laia Altayo Mañosa, contra la sentencia dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha 28 de noviembre de 2018. Ha intervenido el Ministerio Fiscal; y, como parte recurrida Guillermo y Hipolito, representados por el procurador D. Ignacio Argos Linares, bajo la dirección letrada de Dª. Judit Gene Creus; Jacobo, representado por el procurador D. Carlos Jesús Blanco Sánchez Cueto, bajo la dirección letrada de D. Xavier Nouvilas Puig; Leon, representado por la procuradora Dª. María Albarracín Pascual, bajo la dirección letrada de D. Jaime Lapaz Castillo; y Mario, representado por la procuradora Dª. Inés Tascón Herrero, bajo la dirección letrada de D. Jesús Pardo Pardo.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Sabadell instruyó Diligencias Previas nº 1286/2010, contra Guillermo; Hipolito; Jacobo; Leon; y Mario, por un delito de apropiación indebida y, una vez concluso, lo remitió a la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona que en el Rollo de Procedimiento Abreviado nº 5/2018, dictó sentencia con fecha 28 de noviembre de 2018, que contiene los siguientes hechos probados:

Se considera probado y así se declara que Guillermo, mayor de edad y sin antecedentes penales, fue administrador mancomunado, de las sociedades mercantiles Constellar, SA, Coscollet, SL, Foqueroses, SL, Conspro, SL, Basiero SL, Inmollar SL, Montareny SL y Protellar SL desde los años 90 hasta las sucesivas liquidaciones, cuyo objeto social de carácter inmobiliario estaba circunscrito a Castellar del Vallés (Barcelona), lugar donde también residen casi todos sus socios, siendo lo anterior un valor añadido pues permitió, al conjunto de sociedades, acceder a lo largo de los años a la adquisición de solares a personas conocidas del municipio y por tanto, les permitió ser de los primeros en conocer la intención de venta de sus titulares, así como garantizar el buen fin de las operaciones, huyendo de la recompra de solares a empresas de intermediarios con una clara carga especulativa del suelo y, por tanto, minimizando el coste de adquisición del suelo, como materia prima. Ello -la implantación en el municipio y conocimiento del territorio y los propietarios primigenios del suelo también- les permitió que la compañía hiciera desarrollo urbanístico del suelo mediante los correspondientes instrumentos urbanísticos, por lo que el coste de adquisición de este siempre fue más competitivo, traduciéndose en beneficios hasta 2007.

Junto al anterior, fue también administrador mancomunado Hipolito, mayor de edad y sin antecedentes penales, desde el año 2005 hasta enero y junio de 2009, siendo sustituido a partir de esa fecha por su hijo Leon hasta septiembre de 2013. A partir de entonces Guillermo fue administrador único.

En el ejercicio de la administración mancomunada, gozaban de la plena confianza del resto de socios y participes, tanto en cuanto a la cualificación profesional como en cuanto a la lealtad a las empresas administradas. Contaban con poderes amplios, firmas autorizadas en cuentas corrientes de las sociedades, acceso a la contabilidad y patrimonio social.

Guillermo y Hipolito además eran socios de las citadas sociedades con participación mayoritaria. El conjunto de sociedades tenían distribuido el capital entre cuatro grupos familiares: María- Erasmo, Leon, Salvador (posteriormente Jacobo) y Guillermo- Alvaro, siendo tres de los cinco acusados, socios mayoritarios. La financiación era mediante préstamos entre las sociedades del conjunto, préstamos de los socios, préstamos a terceros y pólizas de multirriesgo.

Además Guillermo y Hipolito eran trabajadores de las citadas empresas, constando en nómina el primero de Coscollet SL (con antigüedad del 1 de enero de 1998) como Gerente, y el segundo de Constellar SA (con antigüedad del 1 de agosto de 1996) como Jefe de Obra.

En el año 2007, a consecuencia de la grave crisis económica del sector inmobiliario, el conjunto de empresas decidió una reestructuración que supuso, entre otras medidas, el despido de toda la plantilla. Dicho acuerdo se tomó sin convocatoria formal de Junta de Socios al efecto, no constando reclamación laboral alguna.

Como consecuencia de lo anterior, y igual que el resto de los trabajadores, Guillermo y Hipolito fueron despedidos e indemnizados, percibiendo el primero, el día 27 de diciembre de 2007, de la sociedad Coscollet SL, la cantidad de 266.104,40 euros y el segundo, el día 25 de enero de 2083, de la sociedad Constellar SA, 223.552,50 euros.

Las anteriores cuantías, determinadas por la gestoría externa, produjeron un mal estar entre algún socio, que provocó que, sin perjuicio de la legitimidad que pudiera concurrir para percibir dichas cantidades, ambos acusados decidieran devolverlas para evitar perjudicar al conjunto de sociedades.

En efecto Guillermo, quien lo había recibido de Coscollet SL -y que carecía de liquidez por, entre otros motivos, la adquisición de una vivienda al grupo el 2 de julio de 2008-, con fecha 10 de septiembre de 2009 decidió formalizar escritura de constitución de hipoteca unilateral a favor de Coscollet, SL por importe de 266.104,40 euros (de los que 111.763,85 era de IRPF). La finca sobre la que la constituyó era la situada en la CALLE000 NUM000 de Castellar del Vallès, Posteriormente, en fecha 2 de julio de 2012 Guillermo, compareció ante Notario, juntamente con Leon y Jacobo, estos dos últimos en nombre y representación de Coscollet, SL, otorgándose por esta última carta de pago en el sentido de que el otorgante había satisfecho a Coscollet SL la cantidad de 180.000 euros (160.266,73 euros de principal y 19.733 de intereses) quedando pendientes 105.837,67 euros. Y que para garantizar esta última cantidad constituía -nueva- hipoteca unilateral, siendo la fecha máxima para el reembolso el 9 de septiembre de 2014. La finca era la parcela nº NUM001 de la Unidad de actuación "La Plana" de Llanars. Con fecha de octubre de 2014 se otorgó escritura de cancelación de hipoteca a instancias de Guillermo al entregar este último a Coscollet, SL, la cantidad de 109.917,07 euros, sin que la entidad tenga nada más que reclamar. Por tanto, a fecha 14 de diciembre de 2014, cuando se le volvió a tomar declaración en calidad de imputado por la ampliación de querella, ya había devuelto todo.

Y en el caso de Hipolito quien lo recibió de Constellar, SA, en la misma fecha, 1 de enero de 2008 firmó contrato de préstamo personal por el que Constellar, SA recibió de este acusado la cantidad de 266.300 euros, con un interés del 6% a liquidar el 31 de diciembre del 2008. Asimismo con la misma fecha se firmó otro contrato igual, entre las mismas partes, con las mismas condiciones, por importe de 100.000 euros, por tanto, en esa época, cuando recibió los 223.552,50 euros (136.471,89 euros de los cuales 87.185,48 euros era de IRPF) era acreedor de dicha Sociedad por importe de 366.300 euros, El 22 de mayo de 2008 Constellar, SA liquida los préstamos de Hipolito, con un cheque entregado por Constellar, SA al acusado, quien formaliza un nuevo contrato de préstamo a favor de Montareny SL por importe de 366.300 euros, El 31 de diciembre de 2008 se produce el retorno de la deuda de Hipolito, resolviéndose con apuntes contables donde el objetivo final es que su préstamo personal con Montareny SL, se vea disminuido. Es decir paga (devuelve) con el saldo de su préstamo personal, ya que no dispone de liquidez personal, y Montareny SL tampoco tiene liquidez para devolver el dinero del préstamo personal que le correspondería al acusado. Por ello utilizan como un puente, la sociedad Coscollet SL que tiene deuda de grupo tanto con Constellar SA como con Montareny SL. El 31 de diciembre de 2008 Constellar SA, solicita a la Agencia Tributaria la devolución del IRPF ingresado, recibiéndose el 19 de junio de 2009 se recibe retorno del IRPF más los intereses de demora devengados, siendo en total 93.959,68 euros, al no haberse llevado a efecto el pago del monto que dio motivo al devengo del impuesto.

Jacobo mayor de edad y sin antecedentes penales, fue socio del 5% de cada una de las sociedades del conjunto, apoderado mancomunado y trabajador de plantilla -contable-, hasta su liquidación. Figuro en plantilla hasta diciembre de 2007 en que fue despedido, al igual que el resto de los trabajadores, lo que provoco que pasase a prestar sus servicios para el conjunto de las compañías como contable externo, dándose de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.

A raíz de la nueva situación laboral, y previo acuerdo de los socios, Guillermo siguió prestando sus servicios para el conjunto de empresas sin que conste cobro alguno en 2008. Por su parte Jacobo, comenzó a facturar por sus servicios como contable externo en 2008, girando la factura nº 26 por importe de 35.264 euros (30.400 euros más el IVA de 4.864 euros).

Guillermo y Jacobo, adquirieron sus viviendas del grupo.

Así en el caso de Guillermo, con fecha 2 de julio de 2008 se otorgó escritura pública de compraventa por la que Constellar SA (representada por Jacobo y Hipolito) vendía a Guillermo la obra nueva en construcción consistente en vivienda unifamiliar aislada sita en la CALLE001 NUM002 de Castellar del Vallès. El precio era de 1.034.690 euros, de los que 246.000 euros fueron ingresados el 26 de mayo de 2008 por el acusado-comprador en la cuenta de la parte vendedora. El resto queda aplazado debiendo ser satisfecho como máximo el 30 de junio de 2013. Con fecha 26 de febrero de 2009 se realiza nueva escritura, completando la anterior de 2 de julio de 2008, para señalar que una vez acabadas las obras de construcción de la vivienda sita en la CALLE001 nº NUM002 de Castellar del Vallès, el precio de venta se ajusta el precio total, siendo el mismo 1.058.618,20 euros y 6.413,27 euros de IVA, a satisfacer todo en tres años. El 26 de junio de 2009, Guillermo, mediante Escritura Publica otorga reconocimiento de deuda, cancelación de hipoteca y constitución de hipoteca unilateral, señalando que es deudor frente a Constellar SL, de 283.359,56 euros, por relaciones existentes entre el compareciente y dicha sociedad. Que la cantidad será reembolsada a Constellar SL de la siguiente forma: en un plazo máximo de 30 meses, siendo el día 26 de diciembre de 2011, la fecha tope, mediante cuotas sucesivas de 9.909,72 euros. En garantía del pago, y sin perjuicio de la responsabilidad personal e ilimitada, constituye hipoteca unilateral a favor de Constellar SL, sobre la finca, respondiendo de 283.359,56 euros, 10.625,98 euros de intereses ordinarios, 32.586,35 de intereses de demora y 6.000 de costas y gastos, sobre la finca sita en la CALLE001 nº NUM002 de Castellar del Vallès, vivienda habitual de Guillermo. Acompañando cuadro de amortización de la deuda. Con fecha 25 de marzo de 2010 se otorgó Carta de pago de precio aplazado por parte de Constellar, S.L. (representado por Leon y Jacobo -a raíz de la sentencia de finalización del concurso se les otorga Poder con fecha 24 de noviembre de 2009- a favor de Guillermo por la cantidad de 852.645,08 euros en relación al importe total aplazado inicialmente (744.690 euros), el complemento de precio (91.618,20 euros), más el IVA del complemento del precio (6,413,27 euros) y los intereses del aplazamiento correspondientes (9.923,61 euros) en relación a la vivienda sita en la CALLE001 nº NUM002 de Castellar del Vallès.

En el caso de Jacobo, adquirió la vivienda el 2 de julio de 2008 a Constellar, SA, por 893.450 euros (835.000 euros y el IVA de 58.450 euros). Se subrogo en la hipoteca de 470.000 euros, el 26 de mayo de 2008 entrego un cheque de Caixa Catalunya por importe de 193.000 euros, otro el 2 de julio por 100.450 euros, y otro el 28 de julio de 2008 por 130.000 euros. Así pago la totalidad de la casa con los intereses. Hizo mejoras por importe de 64.750,39 euros (60.514,39 euros más el IVA de 4.236 euros). Ese abono lo hizo mediante pagos mensuales de acuerdo con un reconocimiento de deuda notarial protocolo 965, ratificada por el protocolo 1.052, estando totalmente satisfecho la cuantía total.

El 30 de junio de 2007, se procedió por parte de Foqueroses S.L. a suscribir contrato privado de compraventa, para la adquisición del solar en la CALLE002 de Castellar del Vallès; propiedad de Amador (tío de la primera esposa de Guillermo), por un importe de 3.000.000 euros, entregando en concepto de paga y señal 600.200 euros. Constancio hizo un estudio inicial de viabilidad. La formalización de la compraventa en escritura pública estaba señalada para junio de 2008, sin embargo, circunstancias sobrevenidas -la crisis del sector- impidió llegar a buen fin. En efecto, mediante Acuerdo aprobado en Junta General de Foqueroses, SL, el 17 de diciembre de 2008, se aprueba -como propuesta del órgano de administración a tomar para afrontar la situación comercial y económica de la compañía a corto y medio plazo por situación del mercado inmobiliario- la posibilidad de prorrogar el contrato de arras, y si esa opción no es posible resolverlo recuperando la cantidad de 600.000 euros, y si no acudir al concurso voluntario. Finalmente se interpuso demanda civil por Foqueroses SL, que termino mediante sentencia dictada por el Juzgado de Primera instancia nº 42 de Barcelona, el 15 de abril de 2014 por la que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Faqueroses SL contra Amador, declaró resuelto el contrato de compraventa suscrito por las partes en fecha 5 de julio de 2007, absolviendo al demandado del resto de los pedimentos contenidos en la demanda.

Leon, mayor de edad y sin antecedentes penales, sustituyo a su padre como administrador mancomunado en enero y junio de 2009.

A partir de 2011 asumió, además, las funciones de Gerente del conjunto de empresas, facturando de conformidad con el acuerdo adoptando en la Juntas Generales de 12 de junio de 2011.

Durante e! ejercicio de sus funciones, y sobre todo a partir de 2008 -a raíz del comienzo de desavenencias con unos determinados socios, los administradores mancomunados, desempeñaron su función con absoluta transparencia, convocando formalmente Juntas Generales, celebrándose ante Notario quien levantaba acta y con asistencia Letrada, nombrando auditor de las cuentas, facilitando la información requerida, la participación y el control por parte de todos los socios, sin que conste impugnación alguna de los Acuerdos adoptados.

El 7 de noviembre de 2008 Guillermo y Leon presentaron, informe de la situación financiera, propuestas para afrontar la actual situación, propuesta de nuevos estatutos, propuesta de traslado de domicilio social.

Con fecha 28 de enero de 2009 la sociedad Constellar, SL, se vio en la necesidad de instar Concurso Voluntario, debido a la coyuntura de recesión económica que se presentó, que afectó con más incidencia el sector de la promoción y venta de edificaciones. Fue tramitado, bajo el número 174/2009-B ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Barcelona. El 23 de marzo de 2009 se dicta Auto, por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Barcelona, declarando a la sociedad en concurso. Entre otros aspectos se acuerda librar mandamiento al Registro de la Propiedad 4 de Sabadell para anotar la declaración de concurso respecto de 11 casas provenientes de 5 promociones titularidad de la concursada.

Mario, mayor de edad y sin antecedentes, auditó el conjunto de sociedades desde el 2008, no encontrando Caja B ni por importe de 191.552, 18 euros, ni irregularidades en los pagos a ninguno de los acusados.

SEGUNDO

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Guillermo, Hipolito, Jacobo, Leon y Mario, de todos los pedimentos deducidos en su contra en la presente causa.

Una vez adquirida firmeza quedarán sin efecto fianzas depositadas y embargos decretados.

Procede de conformidad con el art. 124 CP la imposición de las costas a la acusación particular por acusaciones formuladas por los Delitos B, C, D y E contra los cinco acusados, debiendo de abonar las tres cuartas partes de las costas de Guillermo y Jacobo, las dos terceras partes de las de Hipolito, la mitad de las de Leon y todas de Mario.

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, y de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

La representación de los recurrentes, basa su recurso en los siguientes motivos:

Motivos aducidos en nombre de los recurrentes Constancio, María, Rosalia, Elias, Erasmo, e Paulina:

Primero

Al amparo del artículo 849.2 LECrim por error en la valoración de la prueba; al amparo del artículo 849.1 LECrim por errónea inaplicación del artículo 252 CP (en relación con los artículos 250.1.6º, 250.1.7º y 74 CP); artículo 295 CP (en relación al artículo 74 CP); artículo 290 (en relación con el artículo 74 CP); artículo 293 (en relación con el artículo 74 CP), y del artículo 451.1 CP; y por vulneración de derechos fundamentales ante la motivación irracional de la resolución dictada, bajo el paraguas de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE), el derecho a un proceso con todas las garantías y el derecho a utilizar todos los medios de prueba pertinentes ( art. 24.2 CE).

Segundo.- Al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE), el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), y el derecho a utilizar todos los medios de prueba pertinentes; al amparo del artículo 849.1 LECrim por errónea aplicación del artículo 123 y 124 CP, y 240.3 LECrim; y al amparo del artículo 849.2 LECrim por error en la valoración de la prueba.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 19 de enero de 2021.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO Constancio, María, Rosalia, Elias, Erasmo, e Paulina

PRIMERO

El motivo primero al amparo del artículo 849.2 LECrim por error en la valoración de la prueba; al amparo del artículo 849.1 LECrim por errónea inaplicación del artículo 252 CP (en relación con los artículos 250.1.6º, 250.1.7º y 74 CP); artículo 295 CP (en relación al artículo 74 CP); artículo 290 (en relación con el artículo 74 CP); artículo 293 (en relación con el artículo 74 CP), y del artículo 451.1 CP; y por vulneración de derechos fundamentales ante la motivación irracional de la resolución dictada, bajo el paraguas de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE), el derecho a un proceso con todas las garantías y el derecho a utilizar todos los medios de prueba pertinentes ( art. 24.2 CE).

1.1.- Se fundamenta el motivo en la existencia de incongruencias en cuanto al resultado de la prueba practicada o error en la valoración de la prueba, habiéndose omitido la prueba propuesta por la acusación -y muy en particular en cuanto a la prueba documental aportada-.

1.1 Delito de apropiación indebida. AUTOGRATIFICACIONES SRES. Guillermo y Hipolito.

Defienden que los acusados no cobraron indemnización, sino que se auto concedieron gratificaciones extraordinarias, que eran ilegales al no haber sido aprobadas por la junta de socios, y ocultaron los pagos.

Se deduce de los recibos de salario, órdenes de transferencia bancaria y del informe concursal de Constellar SA. Arguyen que se les aplicó una retención fiscal del 40% que no tendría sentido si fueran indemnizaciones, que, al no superar el mínimo, no tributan, y, además, como tenían 65 años y habían anunciado su voluntad de jubilarse, no tenía sentido que hubiesen cobrado indemnización por despido. Subrayan la falta de transparencia en la concesión de las autogratificaciones, como se deduce de su ocultación en las cuentas anuales de ambas sociedades, y además de la forma en que orquestaron el pago, pues para conseguir que Hipolito pudiera cobrar los 223.552 € de Constellar, SA, ordenaron un préstamo de Coscollet SL a Constellar SA.

Aducen que la devolución de las cantidades no hace sino confirmar la ilicitud de las mismas. Y proponen una redacción de hechos alternativa que debe ser calificada como delito continuado de apropiación indebida en concurso de normas con un delito de administración desleal.

1.2 Delito de apropiación indebida. APROPIACIÓN DE CANTIDADES EN EFECTIVO POR LOS SRES. Guillermo Y Jacobo.

Alegan que, desde la tutela judicial efectiva, es inasumible el pronunciamiento de la Sentencia. Dicen que la prueba practicada demuestra la existencia de dinero en efectivo y la apropiación del mismo por los Sres. Guillermo y Jacobo.

La Sentencia expone que los 191.562,08 € registrados como reservas en el dosier con datos contables (folio 4341), no se corresponden con dinero en efectivo, que en el año 2008 no consta cobro por el Sr. Guillermo y que el Sr. Jacobo giró factura por sus servicios como contable externo por 35.264 €.

Dice que la Sentencia es incongruente y que ha quedado demostrado que el Sr. Jacobo, de enero a noviembre de 2008, cobró un total de 33.000 €.

Es incongruente, pues el folio 4341 evidencia la partida "RESULTADOS DEL EFECTIVO" que generaron una reserva por 191.522,18 €. Y la Sentencia, después de negar la existencia de dinero en efectivo y los pagos de dinero negro a los acusados, inmediatamente, hace constar la existencia de dinero "negro" y el cobro por el Sr. Guillermo de dichas cantidades, para afirmar que correspondían a retribución por su trabajo. Argumenta que las grabaciones contienen conversaciones en las que el Sr. Jacobo reconoció que él y el Sr. Guillermo estaban cobrando en negro sueldos mensuales de 5.000 y 3.000 €, y consta en el acta de la Junta de Coscollet de diciembre de 2008 que los socios exigen que se regularicen las cantidades cobradas con sus facturas. Por tanto, el Sr. Jacobo, de enero a noviembre, cobró un total de 33.000 € y solo facturó 5.600 €, por lo que cobró en negro 27.400 €. Consta factura de 31-12-2008 por 30.400€, correspondiente a los 27.400 € cobrados en negro, más los 3000 € del mes de diciembre de 2008, que obedecía a la regularización requerida. De esta factura solo podía cobrar los 3.000 € del mes de diciembre, el resto lo había cobrado; sin embargo, los extractos bancarios demuestran que cobró íntegramente esa factura.

Proponen cláusula de modificación de hechos probados, que se tiene por reproducida, que serían constitutivos de un delito de apropiación indebida en concurso de normas con un delito de administración desleal.

1.3 Delito de apropiación indebida. APROPIACIÓN DE CANTIDADES POR EL SR. Leon.

La Sentencia incurre en incongruencia al afirmar que el Sr. Leon facturó de acuerdo con lo aprobado en Junta General.

Las actas notariales de las juntas de cada una de las sociedades consta el nombramiento como gerente a Leon y como anexo un cuadro de retribuciones que cada sociedad deberá abonar al Sr. Leon, según el que durante el ejercicio 2011 Coscollet SL solo deberá pagar 1.200 €, y el ejercicio 2012, 2.400 €. No obstante, según facturas, en la práctica cobró 8.876,65 € el año 2011 y 29.414,90 € en 2012. Cobró un exceso de 34.691,55 €.

Dicen que este hecho no ha sido valorado por el Tribunal, incurriendo en incongruencia omisiva.

El Sr. Leon lo justifica diciendo que facturó a Coscollet SL los servicios prestados a otras compañías. Se omite el hecho de que esta sociedad no tenía obligación de pagar facturas de terceros, incluso en el supuesto de que formaran grupo. Subraya que el resto de las sociedades eran morosas.

Piden la supresión del párrafo 2º de la página 17 de la Sentencia y su sustitución por unos hechos alternativos según cláusula, que se tiene por reproducida, que constituirían un delito de apropiación indebida en concurso de normas con un delito de administración desleal.

2.1 Administración desleal. HIPOTECA FRAUDULENTA SR. Guillermo.

Aducen que las dos escrituras de garantía hipotecaria fueron firmadas unilateralmente por el Sr. Guillermo, por un interés inferior al legal y sin someter su contenido a la aprobación de la junta, causando un perjuicio a la compañía de 46.047,93 € por los intereses aplicados que, a falta de convenio, debió aplicarse el interés legal.

Piden la inclusión de una cláusula de modificación de los hechos, que se tiene por reproducida, que constituiría un delito continuado de administración desleal.

2.2 Administración desleal. PRÉSTAMOS SIN GARANTÍAS.

En contra de lo afirmado en la pág. 68 de la Sentencia, "no se ha probado perjuicio alguno, ni la concurrencia del tipo subjetivo de dolo en los acusados respecto de los préstamos concedidos a la mercantil Constellar SA"; mantienen que los préstamos, concedidos de modo unilateral por Guillermo y Hipolito, provocaron un perjuicio de 629.075,35 € a las compañías prestamistas, siendo estos plenamente conscientes del riesgo en que situaban a las empresas. Se apoya en el doc. 103 del escrito de acusación, pág. 25, memoria PYMES. Argumentan que, en 2007, cuando empezaron a conceder préstamos a Constellar SA, solo había 24 € en tesorería y deudas a corto de 6,5 millones de euros (folios 188 y 189, Balance de Constellar) y la mercantil no podía ofrecer garantía real de devolución porque sus casas estaban hipotecadas. El informe concursal de Constellar SA indica que la financiación de las casas de los Sres. Guillermo y Hipolito, junto a la gratificación del Sr. Hipolito, fueron las causas de la descapitalización de la sociedad. En cuanto al dolo, dicen que ambos acusados retiraron sus préstamos antes del plazo pactado, ante el riesgo de no recuperarlos, pero continuaron arriesgando el patrimonio social y otorgando créditos a Constellar SA hasta marzo de 2.009. Sin esos préstamos no se habría podido financiar la construcción ni la compra de la casa del Sr. Guillermo, que solo entregó la cantidad de 290.000 €.

Propone cláusula de modificación de los hechos que son constitutivos de un delito continuado de administración desleal.

2.3 Administración desleal. GESTIÓN DESLEAL COMPRA SOLAR.

La firma del contrato de compra de un solar por precio de más de tres millones de euros, entregando unas arras de 600.200 €, sin hacer estudio de viabilidad y sin garantizarse la financiación de la operación, demuestra que no tenían intención de comprar el solar, asumiendo la pérdida de las arras en favor del vendedor, familiar del acusado.

Invocan la sentencia del procedimiento civil y la demanda presentada por Foqueroses SL.

Proponen la sustitución de la frase contenida en el párrafo 1 de la página 17 " Constancio hizo un estudio inicial de viabilidad. La formalización de la compraventa en escritura pública estaba señalada para junio de 2006, sin embargo, circunstancias sobrevenidas -la crisis del sector-, impidió llegar a buen fin", por otro relato de hechos alternativo que constituye un delito continuado de administración desleal.

2.4 Administración desleal. CREACIÓN RED DE PROTECCIÓN.

Mantienen que las intervenciones de los abogados de los socios en las juntas no tenían por objeto defender los intereses de las sociedades, sino proteger a las personas que las habían gestionado. Dicen que, lejos de celebrar las Juntas con absoluta transparencia, a partir de 2008, los administradores pasaron a obstaculizar el derecho de información de los socios.

Se apoyan en determinadas actuaciones de los abogados en las Juntas de las distintas sociedades: no respondían a las preguntas de los socios, ocultaban los perjuicios, episodios ocasionados por el incumplimiento de las condiciones del contrato de compraventa del solar, dieron informaciones jurídicas falsas, incumplieron la obligación de advertir que no se podía impedir el ejercicio del derecho a la información, ocultación de las retribuciones percibidas por el Sr. Leon en la mercantil Coscollet e imposición de acuerdos abusivos.

De los documentos se extrae que los administradores utilizaron a los abogados para proteger sus intereses particulares, dificultando la participación e información de los socios minoritarios.

Propone la sustitución del párrafo tercero de la página 17 por otro relato de hechos alternativo que constituye un delito continuado de administración desleal.

  1. Falsedad contable. FALSEDADES CONTABLES.

    La Sentencia (pág. 83) dice que no se aportó prueba de cargo ni pericial contable para justificar la acusación, invocando Memorias y Cuentas anuales "con una clara finalidad prospectiva".

    Mantienen que la acusación aportó pericial contable para acreditar que el Sr. Guillermo había devuelto a Coscollet SL 46.047,93 € menos de los que debería haber abonado si se hubiese aplicado el interés legal.

    En las cuentas firmadas por los acusados había omisiones o falsedades que tenían por objeto ocultar sus conductas ilícitas y/o el perjuicio ocasionado:

    - Ocultación gratificación Sr. Guillermo por 266.104,40 € en las cuentas anuales y memoria de Coscollet SL, ejercicio 2007, cuando dicen "en el presente ejercicio no se ha devengado cantidad alguna a favor de los administradores, en función de su cargo".

    - Ocultación gratificación Sr. Hipolito por 223.552 € en las cuentas anuales y memoria de Constellar SA, ejercicio 2008, que contiene una afirmación similar.

    - Ocultación condiciones devolución deuda Sr. Guillermo en las cuentas anuales y memoria de Coscollet SL.

    - Ocultación cobros en dinero efectivo "negro" por los Sres. Guillermo y Hipolito durante el ejercicio 2008.

    - Ocultación cantidades adeudadas por Sres. Guillermo y Jacobo como consecuencia del impago de parte del precio de sus casas.

    - Ocultación pérdidas Foqueroses SL derivadas del incumplimiento del contrato de compraventa del solar del Sr. Amador.

    - Ocultación préstamos otorgados a Constellar SA por otras sociedades participadas por los querellantes.

    - Ocultación cobros ilegales por el Sr. Leon, en el ejercicio 2011, por cantidad de 8.876, 65 €, en las cuentas anuales y memoria de Coscollet, cuando dicen "No ha habido conceptos retributivos a personal de alta dirección ni al administrador de la sociedad".

    - Hasta el año 2013 se ocultaron las retribuciones percibidas por el auditor Sr. Mario.

    Proponen un relato alternativo que sería constitutivo de un delito continuado de falsedad contable.

  2. Impedimento u obstaculización del ejercicio de derechos societarios. IMPEDIMENTO DEL EJERCICIO DEL DERECHO A LA INFORMACIÓN, PARTICIPACIÓN Y CONTROL.

    Además de las falsedades contables cometidas en las cuentas de las sociedades mediante la ocultación de información, los administradores negaban a los querellantes toda aquella información que pudiera estar relacionada con las irregularidades.

    Falta respuesta sobre la existencia de pagos en negro (acta notarial junta general del Foqueroses SL, julio de 2012), falta de respuesta al requerimiento efectuado por el Sr. Constancio respecto a la regularización de dinero negro (acta notarial junta de Coscollet SL, febrero de 2015), falta de convocatoria de junta durante dos años consecutivos, impidiendo a los querellantes ejercer su derecho a conocer y controlar la gestión social (acta notarial Junta Coscollet de junio de 2013, los administradores suspendieron las juntas), lo mismo ocurrió con las juntas de Constellar SA, Montareny SL y Foqueroses SL, no se volvieron a celebrar juntas hasta el 31 de diciembre de 2014, negativa a facilitar el informe concursal, falta de respuesta a la solicitud de documentación y falta de convocatoria de junta: no se dio respuesta a solicitud de copia de facturas emitidas por el Sr Hipolito a Coscollet en el ejercicio 2011 y copia de la reclamación judicial de Foqueroses SL, falta de respuesta a solicitud de documentación y falta de convocatoria de junta: no se dio respuesta a la relación de obras promocionadas entre los años 2000 a 2006, falta de respuesta a preguntas formuladas por los querellantes en juntas de Basiero, Conspro, Constellar, Coscollet, Foqueroses, Inmollar, Montareny y Protellar.

    Aducen que la Audiencia ha omitido el contenido de dicha documentación, por lo que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva.

    Solicitan la incorporación de un nuevo hecho probado, según cláusula que proponen y se da por reproducida, que integraría el delito continuado de impedimento u obstaculización del ejercicio de derechos societarios.

  3. Delito de encubrimiento.

    La Sentencia no ha valorado esta cuestión. Solo dice que, habiendo decaído la acusación por los anteriores delitos, debe decaer también el delito de encubrimiento.

    Para el caso de que sean estimados los motivos anteriores, postulan se entre a valorar la acusación por encubrimiento. Mantienen que de la prueba practicada se deduce que el auditor Sr. Mario encubrió todas las omisiones y falsedades de las cuentas y memorias descritas. Se remiten a la ocultación de información en las cuentas ya denunciadas y dicen que el auditor no planteó ninguna salvedad a las omisiones y falsedades descritas.

    Piden la sustitución del párrafo cuarto de la página 18 de la Sentencia por otro, según redacción que proponen, que integraría un delito de encubrimiento cometido por el Sr. Mario.

SEGUNDO

Dado el desarrollo del motivo es necesario efectuar unas consideraciones previas:

  1. ) Entre los requisitos formales del escrito de interposición o formalización del recurso de casación, está el que las diferentes razones de impugnación deben estar ordenadas como motivos diferentes que se presentarán debidamente separados y numerados, sin que deban juntarse diversas impugnaciones en un mismo motivo.

    Cuando no se observan estos requisitos -cual es el caso presente en el que los recurrentes plantean alegaciones de muy diversa naturaleza que deberían haber sido propuestas en motivos separados, art. 884.4º en relación con el art. 874 LECrim, en primer lugar plantea el error de hecho que desarrolla en apartados numerados. Seguidamente suscita la correcta aplicación de los tipos a los distintos preceptos indicados. Y por último, denuncia vulneración de derechos fundamentales, en concreto de los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes, esto es, se imputa a la sentencia de forma conjunta, amalgamada y genérica, una serie de infracciones normativas, la solución sería la inadmisión a trámite del recurso o, en su caso, la desestimación.

    No obstante, en la actualidad la doctrina jurisprudencial ya no es tan exigente en cuanto al cumplimiento de estos requisitos formales y teniendo en cuenta el principio "pro actione", se posibilita el examen del recurso.

  2. ) Que al solicitarse por los recurrentes -en este caso la acusación particular- la condena de quienes han sido absueltos en la instancia, se hace necesario recordar, conforme con doctrina jurisprudencial, ya reiterada, de esta Sala (vid. 216/2017, de 29-3; 481/2020, de 29-9; 528/2020, de 21-10, entre las más recientes), el ámbito de revisión de las sentencias absolutorias de que dispone esta Sala de casación.

    Para ello ha de atenderse, en primer lugar, a la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que han establecido un criterio restrictivo respecto de la revisión peyorativa de las sentencias absolutorias sin audiencia personal del acusado; y, en segundo lugar, al criterio de este Tribunal Supremo que estima incompatible dicha audiencia personal con la naturaleza y regulación legal del recurso de casación, sin perjuicio de que el acusado sea oído siempre en casación a través de su defensa jurídica (Pleno no jurisdiccional celebrado el 19 de diciembre de 2012, en el que se decidió que " La citación del acusado a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza del recurso de casación, ni está prevista en la Ley ", STS 400/2013, de 16 de mayo ).

    Conviene reiterar, una vez más, nuestra doctrina a efectos de su consolidación y aplicación al caso ahora enjuiciado.

    Recuerdan las SSTS 892/2016, de 25 de noviembre, 421/2016, de 18 de mayo, 22/2016, de 27 de enero, 146/2014, de 14 de febrero, 122/2014, de 24 de febrero, 1014/2013, de 12 de diciembre, 517/2013, de 17 de junio, 400/2013, de 16 de mayo, etc. , con cita de la STC núm. 88/2013, de 11 de abril, entre otras, que la doctrina jurisprudencial del TEDH permite la revisión de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas.

    Es decir, cuando esta Sala se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, sin alterar ningún presupuesto fáctico.

    La función esencial de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, en la que actúa específicamente como el órgano superior, o más propiamente supremo, del orden jurisdiccional penal, conforme a la función que le atribuye el art. 123 CE , es la que realiza a través del cauce de la infracción de ley, corrigiendo errores de subsunción y fijando criterios interpretativos uniformes con la finalidad de garantizar la unidad del ordenamiento penal, y con ello los principios de seguridad jurídica, predictibilidad de las resoluciones judiciales e igualdad de los ciudadanos ante la ley, sin perjuicio de que, a través de los motivos por quebrantamiento de forma, unifique también el ordenamiento procesal penal.

    En la función de tutela de derechos fundamentales, que también le corresponde a este Tribunal con carácter primario, no actúa esta Sala como órgano supremo, pues está determinada por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, máximo intérprete de la Constitución, que en esta materia puede revisar sus resoluciones ( arts. 123 y 161 b CE).

    Es por ello, muy relevante, que el Tribunal Supremo pueda realizar con efectividad esta función nomofiláctica y unificadora, sin restricciones impuestas, o auto restricciones injustificadas, tanto en los supuestos en los que los órganos sentenciadores interpretan erróneamente los tipos penales en perjuicio del reo como si lo hacen en perjuicio de las víctimas o perjudicados.

    Precisamente en este segundo ámbito (la corrección de la interpretación errónea de los tipos penales realizada en perjuicio de las víctimas o perjudicados), absolutamente necesario por razones de tutela judicial efectiva, de seguridad jurídica y para garantizar la igualdad de los ciudadanos ante la ley, estriba la diferencia esencial entre la competencia jurisdiccional de esta Sala y la del Tribunal Constitucional. Pues éste, como regla general, solo puede corregir los supuestos de extralimitación típica a través del recurso de amparo por vulneración del principio de legalidad penal, pero en ningún caso los supuestos de indebida inaplicación de la norma sancionadora, que solo vulneran por defecto el referido principio.

    El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en sentencias como las de 10 de marzo de 2009 (caso Igual Coll), 26 de mayo de 1988 (caso Ekbatani), 21 de septiembre de 2010 (caso Marcos Barrios) o 16 de noviembre de 2010 (caso García Hernández) aprecia vulneración del Art. 6 del CEDH cuando la revisión condenatoria se realiza modificando la apreciación de los hechos, pero considera, "a contrario sensu", que es admisible la revisión de sentencias absolutorias, aun cuando no se celebre nueva audiencia del acusado, si se trata exclusivamente de decidir sobre una cuestión estrictamente jurídica, es decir de modificar la interpretación de las normas jurídicas aplicadas por el Tribunal de Instancia, (Ver SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27; 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios c. España, § 32; 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández c. España , § 25; 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez c. España, § 39; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España, § 38 ; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España , § 29; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España , § 31; y STEDH de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García C. España).

    En la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional núm. 88/2013, de 11 de abril de 2013, se establece que "se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio o 2/2013, de 14 de enero)", insistiendo en que "si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (así, SSTC 45/2011, de 11 de abril y 153/2011, de 17 de octubre )".

    Y, en definitiva, se considera en esta resolución, "vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad...".

    En cuanto a la consideración de los elementos subjetivos, sentencia STC Pleno, núm. 88/2013, de 11 de abril se aprecia que la razón que justifica finalmente la concesión del amparo consiste, precisamente, en que para la revisión de la corrección de la apreciación del Tribunal sentenciador acerca de la concurrencia de los elementos subjetivos del tipo, el Tribunal de apelación no se basó exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir en un error de subsunción jurídica, o en el mero análisis de los elementos estrictamente fácticos obrantes en los hechos probados, sino que acudió a la revisión de los presupuestos fácticos de dichos elementos subjetivos, volviendo a valorar para ello las pruebas personales practicadas en el juicio, lo que le está manifiestamente vedado a estos efectos.

    Así señala la STC 88/2013, de 11 de abril, que "la condena en la segunda instancia, a pesar de que se mantuvo inmodificado el relato de hechos probados de la Sentencia revocada, se fundamenta en una reconsideración de esos hechos probados para derivar de ello tanto el elemento normativo de delito, referido al carácter abusivo de los acuerdos adoptados, como el elemento subjetivo, referido al ánimo de perjudicar al querellante. Esto es, la divergencia se produce no por una controversia jurídica respecto de la amplitud que pudiera darse a la interpretación de determinados elementos del delito, sino en relación con una controversia fáctica respecto de las inferencias recaídas sobre los hechos declarados probados para entender acreditados dichos elementos. Además, esa reconsideración se realiza valorando aspectos concernientes tanto a las declaraciones de los recurrentes, como del querellante, que no fueron practicadas a su presencia, como se pone de manifiesto en la argumentación de la Sentencia de apelación al considerar concurrente el elemento subjetivo, discrepando sobre la credibilidad que se había dado por el órgano judicial de instancia a las declaración de los acusados sobre quién era el responsable de que no hubiera podido llegarse a un acuerdo para la compra de las participaciones del querellante.

    Por tanto, no puede afirmarse que la controversia versara sobre una cuestión estrictamente de interpretación jurídica que, por su naturaleza desligada del debate sobre la concurrencia de aspectos fácticos del delito, pudiera resolverse sin la celebración de una vista pública, lo que determina que se deba considerar vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) ".

    Y, en relación con la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, se señala en el fundamento jurídico decimotercero, de la sentencia citada ( STC 88/2013, de 11 de abril) que "hay que concluir, en primer lugar, que la declaración de culpabilidad de los acusados en la segunda instancia ha tomado en consideración pruebas inválidas, como eran diversos testimonios personales, en tanto que no estaban practicadas con las debidas garantías de publicidad, inmediación y contradicción en esa segunda instancia. Y, en segundo lugar, que en la valoración conjunta de la actividad probatoria para considerar acreditada la concurrencia de ese concreto elemento subjetivo del delito societario por parte del órgano judicial de segunda instancia, la ponderación de dichos testimonios era absolutamente esencial para poder inferir de manera concluyente la culpabilidad de los acusados y, muy especialmente, la de su testimonio exculpatorio, habida cuenta de la ya señalada obligación derivada del derecho a la presunción de inocencia de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada por los acusados ".

    Por ello, lo determinante para la concesión del amparo, es que la Sala de apelación no se limitó a revisar la subsunción jurídica de los hechos descritos en el relato fáctico, sino que reconsideró la prueba personal practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada.

    En definitiva, los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.

    En la corrección de errores de subsunción admisible en casación frente a las sentencias absolutorias se incluyen los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica, sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. Pero no es admisible cuando la condena exige una reconsideración de la prueba practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada.

    El error sobre la concurrencia de los elementos subjetivos podría subsanarse en casación si se basase exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir si se tratase de un error de subsunción. Por ejemplo, si la absolución se fundamentase en la consideración errónea de que el tipo objeto de acusación exige dolo directo, absolviendo el Tribunal de instancia por apreciar la concurrencia de dolo eventual, cuando en realidad el dolo eventual fuese suficiente para la condena. O cuando se calificase por el Tribunal de Instancia de dolo eventual una conducta en la que, a partir exclusivamente de los datos obrantes en el relato fáctico sin reconsideración probatoria adicional alguna, ni modificación de la valoración fáctica sobre la intencionalidad del acusado realizada por el Tribunal, fuese constatable la concurrencia de dolo directo. O, en fin, cuando el Tribunal de Instancia fundase su absolución en la ausencia de un elemento subjetivo específico que considerase necesario para integrar el tipo, cuando esta apreciación fuese jurídicamente errónea por no ser exigible para la subsunción de la conducta en el tipo objeto de acusación la concurrencia del elemento subjetivo específico exigido por el Tribunal.

    Por tanto, el Tribunal de casación puede fundamentar su condena modificando la valoración del Tribunal de Instancia sobre la concurrencia de los elementos subjetivos cuando se basa exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir en un error de subsunción jurídica, o se apoya en el mero análisis de los elementos estrictamente fácticos obrantes en los hechos probados, pero no puede acudir a la revisión de los presupuestos fácticos de dichos elementos subjetivos, volviendo a valorar para ello las pruebas personales practicadas en el juicio, lo que le está manifiestamente vedado.

    La consecuencia de esta doctrina desde la perspectiva procesal de la técnica casacional, es que el motivo adecuado para la impugnación de sentencias absolutorias interesando que se dicte una segunda sentencia condenatoria es únicamente el de infracción de ley pura del núm. 1º del art 849 de la Lecrim.

    Como ha señalado, por ejemplo, nuestra STS 892/2016 de 25 de noviembre, cuando la infracción de ley hecha valer por el recurrente invoque como cobertura el apartado 2º del art. 849 de la Lecrim, es decir, cuando se atribuya a la sentencia de instancia que ha absuelto al acusado un error en la valoración de la prueba, la cuestión plantea otros problemas.

    Es cierto que la posibilidad de rectificar el hecho probado con modificaciones, adiciones o supresiones que tengan por fundamento algunos de los documentos que obren en la causa y que "...demuestren la equivocación del juzgador", tiene una larga tradición en nuestro recurso de casación penal (desde 1933), aunque no figurase en su diseño legislativo inicial. Pero esta vía impugnativa exige necesariamente, conforme al inciso final del art. 849.2 de la Lecrim que los documentos invocados no resulten "...contradichos por otros elementos probatorios".

    Este requisito legal implica que el Tribunal de casación no puede estimar el motivo sin contrastar el documento con el resultado de otros elementos probatorios, como son las pruebas personales practicadas en el plenario, incluida la declaración del propio acusado, para comprobar y valorar si el documento entra, o no, en contradicción con ellas.

    Esta valoración conjunta, o contrastada vulnera la prohibición consolidada en la jurisprudencia constitucional y del TEDH de valoración en casación de pruebas personales en contra del reo, por lo que el cauce casacional del art 849 de la Lecrim, no es utilizable en estos supuestos si lo que se pretende es que el Tribunal casacional dicte una nueva sentencia condenatoria, que solo podrá obtenerse por el cauce específico de la infracción de ley propiamente dicha, del núm. primero del art 849 de la Lecrim.

    Todo ello con independencia de los supuestos en los que se pretenda denunciar una interpretación absolutamente arbitraria de la prueba, como vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, para obtener la nulidad de la sentencia, lo que analizaremos separadamente en el motivo casacional específicamente encauzado a través de la infracción de este derecho constitucional.

    Y ello porque sólo en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio.

    Pero esta solución implica la invocación del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, dado que la estimación de un motivo casacional encauzado por el art 849 de la Lecrim, como motivo por infracción de ley, no conduce a la devolución de la causa al Tribunal de Instancia, sino al dictado de segunda sentencia ( art 902 Lecrim).

    En definitiva, y como conclusión: el único motivo adecuado para la impugnación de sentencias absolutorias interesando que se dicte una segunda sentencia condenatoria es el de infracción de ley pura del núm. 1º del art 849 de la Lecrim. El cauce del art 849 de la Lecrim no es utilizable porque esta vía impugnativa exige que los documentos invocados no resulten contradichos por otros elementos probatorios, y esta valoración conjunta vulnera la prohibición de valoración en casación de pruebas personales en contra del reo. Cuando la valoración probatoria resulte absolutamente arbitraria, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado para intentar su anulación. Pero solo a través de la invocación del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, porque la estimación de un motivo por el art 849 de la Lecrim no conduce a la devolución de la causa al Tribunal de Instancia, sino al dictado de segunda sentencia ( art 902 Lecrim).

TERCERO

Expuestas estas consideraciones previas y retomando lo ya expuesto en orden a la dificultad de acudir a la vía del art. 849.2 LECrim en el caso de sentencias absolutorias, como es sabido, la previsión del art. 849.2º LECrim exclusivamente autoriza rectificar el relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente. En todo caso, es exigencia ineludible que el error fáctico o material se demuestre con documentos, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba, ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones, así como que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba. La prosperabilidad del motivo exige, en esencia, que el tenor de los documentos acredite una contradicción de su contenido con los enunciados del relato fáctico de la sentencia o la insuficiencia de este relato en aspectos esenciales del juicio de responsabilidad y que lo hagan de forma tan manifiesta, incontrovertida y clara, que evidencien la arbitrariedad de la decisión del Tribunal por haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba ( STS 982/2011, de 30.9).

No es suficiente, por lo tanto, con que sea posible, sobre la base del particular del documento designado, realizar una valoración de la prueba que, a través de un razonamiento distinto, conduzca a conclusiones diferentes de las alcanzadas por el Tribunal. Es preciso, por el contrario, que el documento revele de forma clara un error del Tribunal, bien porque haya consignado como probado algo contrario a lo que el documento acredita, o bien porque lo haya omitido cuando es relevante para el fallo, siempre que, en ambos supuestos, sea la única prueba sobre ese extremo. ( STS nº 534/2003, de 9 de abril).

Con la STS 431/2006, de 9 de marzo, debemos recordar que un motivo por "error facti" no puede consistir en una cita de toda una serie de folios del procedimiento que claramente exceden de las previsiones del indicado cauce casacional, que no consiste, como es natural, en una nueva valoración del conjunto del acervo probatorio, convirtiendo a este Tribunal Supremo en una segunda instancia jurisdiccional, lo que sencillamente no es posible en función de la misión que el recurso de casación tiene en nuestro ordenamiento jurídico, dada su estructura y configuración del mismo, sino que, al margen del principio de inmediación, no puede llevarse a cabo la revisión probatoria que los recurrentes proponen en su extenso desarrollo del motivo, pues, de no ser así, es claro que si pudiéramos establecer las bases fácticas de todo proceso penal al margen de la instancia y sus principios rectores, hasta el punto de llegar a un relato completamente diferente al que la Sala sentenciadora ha consignado en su resultancia fáctica, no sería -ni siquiera- precisa la celebración del juicio oral, lo que es simplemente inaceptable dogmáticamente.

Es importante recordar ( STS 767/16, de 14 de octubre) que el art. 849.2º LECrim no es herramienta hábil para lograr una modificación del hecho probado encaminada a agravar la consideración penal de los hechos. Doctrina del TEDH y TC sobre las limitaciones en vía de recurso para una más rigurosa valoración de prueba no presenciada sin audiencia personal del acusado.

En el caso actual, además de no designarse los particulares, los documentos designados no demuestran por su propia literalidad y de manera indubitada, irrefutable y definitiva, la equivocación que se atribuye al Tribunal al fijar el relato de hechos ni, desde luego, la integral redacción alternativa propuesta en cada uno de los apartados, incluidos elementos subjetivos de los tipos, que exigen de particulares elucubraciones como las sugeridas por los recurrentes, vedadas en el cauce de infracción de hecho.

CUARTO

Y en cuanto a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, este derecho comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada un derecho de los jueces y tribunales y exige que las sentencias expliciten de forma bastante, las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que como se dice en la STS. 714/2014 de 12.11, además ya venía preceptuado en el art. 142 LECrim. está prescrito en el art. 120.3 CE, y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art. 9.3 de la misma Supra Ley.

Por ello, podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurre en estos casos:

  1. Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC. 25/90 de 19.2, 101/92 de 25.6), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque "La CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial", ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada" ( STC. 175/92 de 2.11).

  2. Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que "en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas". ( STS. 770/2006 de 13.7).

El Tribunal Constitucional, SS. 165/93, 158/95, 46/96, 54/97 y 231/97 y esta Sala SS. 626/96 de 23.9, 1009/96 de 30.12, 621/97 de 5.5 y 553/2003 de 16.4, han fijado la finalidad y el alcance y límites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.

En este sentido la STC. 256/2000 de 30.10 dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva "no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en el selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC. 14/95 de 24.1, 199/96 de 4.6, 20/97 de 10.2).

Según la STC. 82/2001 "solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento".

Bien entendido que las sentencias absolutorias, en relación con la constatación de la inexistencia de arbitrariedad o error patente, precisan de una motivación distinta de la que exige un pronunciamiento condenatorio, pues en estas últimas es imprescindible que el razonamiento sobre la prueba conduzca como conclusión a la superación de la presunción de inocencia. Como se decía en la STS nº 1547/2005, de 7 de diciembre, la necesidad de motivar las sentencias se refiere también a las absolutorias, "De un lado porque la obligación constitucional de motivar las sentencias contenida en los artículos 24.2 y 120.3 de la Constitución, así como en las Leyes que los desarrollan, no excluyen las sentencias absolutorias. De otro, porque la tutela judicial efectiva también corresponde a las acusaciones en cuanto al derecho a una resolución fundada. Y de otro, porque la interdicción de la arbitrariedad afecta a todas las decisiones del poder judicial, tanto a las condenatorias como a las absolutorias, y la inexistencia de tal arbitrariedad puede ponerse de manifiesto a través de una suficiente fundamentación de la decisión.

Sin embargo, no puede dejarse de lado que las sentencias absolutorias no necesitan motivar la valoración de pruebas que enerven una presunción existente a favor del acusado, contraria a su culpabilidad. Antes al contrario, cuentan con dicha presunción, de modo que en principio, para considerar suficientemente justificada una absolución debería bastar con la expresión de la duda acerca de si los hechos ocurrieron como sostiene la acusación. O, si se quiere, para ser más exactos, de una forma que resulte comprendida en el relato acusatorio. Pues de no ser así, no sería posible la condena por esos hechos.

Esta idea ha sido expresada en otras ocasiones por la Sala Segunda. Así, se decía en la STS núm. 2051/2002, de 11 de diciembre, que "las sentencias absolutorias también han de cumplir con la exigencia constitucional y legal de ser motivadas ( art. 120.3 CE, 248.3º de la LOPJ y 142 de la LECrim), aunque no se puede requerir la misma especie de motivación para razonar y fundar un juicio de culpabilidad que para razonar y fundar lo contrario. El juicio de no culpabilidad o de inocencia es suficiente, por regla general, cuando se funda en la falta de convicción del Tribunal sobre el hecho o la participación del acusado. Como se dijo en la S. 186/1998 recordada por la 1045/1998 de 23 de septiembre y la 1258/2001, de 21 de junio "la necesidad de razonar la certeza incriminatoria a que haya llegado el Tribunal es una consecuencia no sólo del deber de motivación sino del derecho a la presunción de inocencia. No existiendo en la parte acusadora el derecho a que se declare la culpabilidad del acusado, su pretensión encuentra respuesta suficientemente razonada si el Tribunal se limita a decir que no considera probado que el acusado participase en el hecho que se relata, porque esto sólo significa que la duda inicial no ha sido sustituida por la necesaria certeza. Y es claro que basta la subsistencia de la duda para que no sea posible la emisión de un juicio de culpabilidad y sea forzosa, en consecuencia, la absolución"".

Y también en la STS núm. 1232/2004, de 27 de octubre, se puede leer que "de otra parte, su exigencia [la de motivar] será, obviamente, distinta si la sentencia es condenatoria o absolutoria. En este supuesto, la motivación debe satisfacer la exigencia derivada de la interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 de la Constitución), en tanto que el órgano jurisdiccional debe señalar que en el ejercicio de su función no ha actuado de manera injustificada, sorprendente y absurda, en definitiva, arbitraria. En la sentencia condenatoria la motivación, además de este contenido, debe expresar las razones por los que entiende que el derecho fundamental a la presunción de inocencia ha sido enervado por una actividad probatoria tenida por prueba de cargo. En otras palabras, la motivación de la sentencia absolutoria se satisface en cuanto expresa una duda sobre los hechos de la acusación, porque la consecuencia de esa duda es la no enervación del derecho a la presunción de inocencia"".

QUINTO

Partiendo de estas premisas, el motivo deviene inadmisible.

La sentencia recurrida analiza pormenorizadamente las pruebas aportadas en orden a la comisión de los delitos concretos imputados a cada acusado y ha rechazado la tesis acusatoria de forma fundada y motivada.

Así, tal como explicita el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición al motivo:

1.1 Delito de apropiación indebida. AUTOGRATIFICACIONES SRES. Guillermo y Hipolito.

Los hechos declaran probado que los acusados Guillermo y Hipolito eran trabajadores de las sociedades Coscollet y Constellar, respectivamente, y que, en el año 2007, debido a la crisis económica del sector inmobiliario, decidieron reestructurar las empresas y el despido de la plantilla, siendo despedidos e indemnizados con las cantidades que se especifican, como el resto de los trabajadores. Añaden que los acusados, conociendo que algunos socios no estaban de acuerdo con el abono de tales emolumentos, procedieron a la retrocesión de dichas cantidades por los procedimientos que se describen.

Los Fundamentos de Derecho afirman que la transmisión se realizó en concepto de abono de un emolumento (remuneración adicional que corresponde a un cargo o empleo). A continuación, expresan que no hay dolo de apropiación y tampoco se ha acreditado que el reconocimiento del emolumento ha supuesto un perjuicio. Para justificar la ausencia del elemento subjetivo, explican que los acusados obraron en la creencia de que, como un trabajador más, tenían derecho al emolumento y, por ello, la transmisión del dinero les correspondía, de hecho, el título por el que se les transmitió fue la nómina.

Los documentos invocados: recibos de las nóminas, las órdenes de transferencias bancarias y el informe concursal de Constellet, carecen de valor para acreditar con literosuficiencia el elemento subjetivo, el dolo genérico de apropiación ilegítima.

1.2 Delito de apropiación indebida. APROPIACIÓN DE CANTIDADES EN EFECTIVO POR LOS SRES. Guillermo Y Jacobo.

Más allá de la interpretación de los recurrentes que sostienen que el dosier de Constellar SA (folios 4.331 a 4.374) indica la existencia de 191.552,19 €, en dinero "B", contabilizado como reservas, del que se apropiaron los acusados, la Sentencia declara no probado este hecho. Y ofrece una motivación racional: echa de menos una prueba pericial al respecto y razona que el informe pericial realizado por Vidal y Jose Pablo indica que el término reservas no se corresponde con dinero en efectivo; que el acusado Mario (auditor de las sociedades) declaró que, desde que auditó las sociedades, no se trabajaba en metálico, y que el informe de la Administración Concursal de Constellar SA, no hace referencia a la existencia de dinero "B".

Por lo demás, la Sentencia contiene una detallada valoración de las grabaciones, prueba personal, no apta para fundamentar el error de hecho. Del análisis conjunto de las grabaciones y declaraciones de los intervinientes el Tribunal concluye "que entiende probado que los socios acordaron la continuidad al frente de las sociedades, una vez cesados todos los trabajadores, de Guillermo y Jacobo, que sería remunerado, no determinándose la cantidad en concreto. Que con base en lo anterior Jacobo emitió la factura nº NUM003, por importe de 35.264 euros a Coscollet SL, por trabajos administrativos y contables realizados durante el ejercicio 2008 (folio 1.258 T III) correspondiente a los trabajos realizados en 2008, que a continuación analizaremos, y que si Guillermo cobró alguna cantidad no ha quedado acreditada qué cuantía, ni en qué meses ni que fuera de dinero negro".

En contra de la tesis de los recurrentes, la motivación del Tribunal es razonable desde la tutela judicial efectiva. Por lo demás, es claro que los recurrentes no disponen de documentos literosuficientes que demuestren el error de la Sentencia.

1.3 Delito de apropiación indebida. APROPIACIÓN DE CANTIDADES POR EL SR. Leon.

Los documentos invocados no demuestran error en los hechos de la Sentencia con relevancia para modificar el fallo.

La Sentencia valora los documentos conjuntamente con el resto de la prueba. Explica que del cuadro de retribuciones y de la declaración de Leon se deduce que se acordó un fijo muy pequeño por cada sociedad de 200 euros y un variable en función de las ventas, que las remuneraciones estaban recogidas en las cuentas anuales y facturaba a Coscollet SL y esta al resto de las sociedades, y que en las actas de las juntas de 2012 se informó a los querellantes que figuraban en otros gastos de explotación de la empresa Coscollet SL, y ni los acuerdos ni las cuentas fueron impugnadas.

2.1 Administración desleal. HIPOTECA FRAUDULENTA SR. Guillermo.

Las dos escrituras de garantía hipotecaria no demuestran por su propia literalidad que las hipotecas se constituyeran para satisfacer los intereses exclusivos de Guillermo, como se propone en la cláusula alternativa.

El perjuicio que cifran en 46.047,93 € no se acredita mediante documento con valor casacional. Como explica la Sentencia, el documento en que se apoya la acusación (tabla de intereses al folio 3.740) es un documento privado y sin firma, y además "el Sr. Guillermo no realizó ningún acto de administración desleal, pues no actuó como administrador en el gravamen de su propiedad, sino como deudor hipotecario". "No está acreditado que impusiera las condiciones de la hipoteca".

2.2 Administración desleal. PRÉSTAMOS SIN GARANTÍAS.

La memoria de PYMES que los recurrentes invocan no prueban, de modo irrefutable, que la construcción de las viviendas de Guillermo y Hipolito se financiaran con los 18 préstamos por importe de 1.827.100 € de las Sociedades Montareny SL, Coscollet SL, Basiero SL, Inmollar SL y Conspro SL, como proponen los recurrentes.

La Sentencia ha valorado el documento. En la página 75 expresa que en la memoria PYMES "consta como operaciones con partes vinculadas los préstamos recibidos por Constellar SL, de otras sociedades. Es cierto que en el acta de Basiero SL, de 17 de diciembre de 2008, y en concreto a los folios 4.395 y 4.396 T IX) se aprobase condonar el crédito a Constellar SL, recogiéndose la discrepancia: "No obstante el Sr. Constancio y el representante del Sr. Erasmo quieren dejar constancia expresa de que reprueban el préstamo a CONSTELLAR porque en ese momento, parte de ese préstamo era para financiar cosas que no van en beneficio de COSCOLLET SL, perjudicando por tanto de forma grave el patrimonio de COSCOLLET", pero dicha reprobación no tuvo mayor reflejo, como hubiese sido la determinación de un perjuicio, la impugnación del acuerdo, o la concreción de daño alguno".

Por lo demás, la Sentencia establece que la concesión de préstamos intersocietarios era un medio de financiación utilizado por el grupo de empresas y el informe del administrador concursal expresa que "no se ha detectado ninguna operación o actuación de los responsables que encaje en los supuestos de culpabilidad concursal de los arts. 164 y 165 LC. Añade que la situación de insolvencia deriva, de forma clara, de la situación de crisis generalizada que ha afectado de forma especialmente grave al sector inmobiliario y que ha provocado que el mismo quede prácticamente parado".

2.3 Administración desleal. GESTIÓN DESLEAL COMPRA SOLAR.

La Sentencia, en los Fundamentos de Derecho (pág. 80), expresa que los socios conocían la adquisición del local. Se apoya en el testimonio del Sr. Pedro.

Además, en la grabación de la primera Junta de Foqueroses SL y que se recoge en el acta notarial de la Junta General de Basiero SL: "En cuanto a la manifestación sobre la compra ilegal del terreno a FOQUEROSES S.L, expone que la misma se hizo dentro del tráfico ordinario de la empresa, a precio de mercado y sin que influyera en dicha operación ningún intento de desvío ilegal de dinero, no cuestiones personales".

2.4 Administración desleal. CREACIÓN RED DE PROTECCIÓN.

Más allá de las particulares e interesadas interpretaciones y juicios de valor sobre la actuación de los abogados, los recurrentes no designan documento que demuestre el concierto entre los acusados y los abogados para defender los intereses particulares en perjuicio de los de las sociedades.

Como expresa la Sentencia, lo único acreditado es que los acusados, cuando tuvieron conocimiento del parecer discrepante de los querellantes, a partir del verano de 2008, "procedieron a implantar una política de total transparencia en el funcionamiento de las sociedades" y "siguieron una política de contención del gasto", "los querellantes no han presentado prueba alguna, ni siquiera indiciaria, de contabilidad falsa, imposición de acuerdos abusivos, ninguneo de los socios minoritarios o tomas de decisiones, en claro perjuicio de las sociedades y sus socios".

  1. Falsedad contable. FALSEDADES CONTABLES.

    Sobre la ausencia de pericial para acreditar el perjuicio derivado de los intereses pactados en las hipotecas constituidas para garantizar la devolución de emolumentos, se dan por reproducidas las alegaciones efectuadas en el apartado 2.1 sobre administración desleal, hipoteca del Sr. Guillermo.

    La Sentencia, de un modo muy expresivo, dice: "llama la atención la ausencia de una pericial contable que avale la acusación, lo que - por otro lado- justifica su ausencia, pues es difícil de realizar si no hay siquiera indicios". Y añade, "La acusación particular invoca, en sustento de la acusación, Memorias y cuentas anuales, con una clara finalidad prospectiva, desplazando al Tribunal la búsqueda de algún dato que haga pensar que la acusación está fundada, sin que sea nuestra labor, sino de las partes que han de presentar sus pruebas..."

    En efecto, es que las Memorias y las cuentas anuales son el objeto del delito, la falsedad hay que demostrarla mediante prueba que no se ha producido, según explica la Sentencia.

  2. Impedimento u obstaculización del ejercicio de derechos societarios. IMPEDIMENTO DEL EJERCICIO DEL DERECHO A LA INFORMACIÓN, PARTICIPACIÓN Y CONTROL.

    No se designan documentos que acrediten por su propio contenido y de modo definitivo que los acusados hubieran impedido el derecho a la información, participación y control de las sociedades. Tampoco se ha acreditado que los querellantes hubieran ejercitado el derecho a la información dentro de los cauces legales (Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (hoy derogada por el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio).

    Como explica la Sentencia con indicación de documentos, consta en las actuaciones requerimientos efectuados por Constancio y sus contestaciones, así como que las convocatorias ordinarias de las Juntas de las distintas sociedades, notificación y ejercicio del derecho de voto (participación) y control acreditan: que los administradores presentaron informe de la situación financiera, propuestas para afrontar la nueva situación y propuestas de nuevos estatutos y de traslado de domicilio social; el nombramiento de auditor, que Elias recibió informe de auditoría de todas las sociedades; las Juntas de 15 de junio de 2010 de distintas sociedades, en las que consta el voto en contra de varios socios, sin que conste impugnación de los acuerdos; y las Juntas Generales de varias sociedades en diferentes fechas que dejan constancia de los temas tratados y de las intervenciones de los socios.

  3. Delito de encubrimiento. Mario.

    Al no haber quedado acreditada la comisión de los anteriores delitos por hechos atribuidos al resto de los acusados, no puede mantenerse la acusación por encubrimiento, dado que este delito, aun siendo autónomo, requiere el conocimiento por parte del sujeto activo del delito previo cometido y que con su conducta está favoreciendo que se impida su averiguación. Inexistencia de presupuesto antecedente que determina la absolución de este acusado, máxime cuando este fue denunciado por los querellantes ante el Instituto de Contabilidad y de Auditoría de Cuentas, organismo de control de los auditores, perteneciente al Ministerio de Economía, quien concluyó que no se deducía la existencia de indicios de posibles infracciones graves que sustentaran la incoación de expediente sancionador.

SEXTO

El motivo segundo al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE), el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), y el derecho a utilizar todos los medios de prueba pertinentes; al amparo del artículo 849.1 LECrim por errónea aplicación del artículo 123 y 124 CP, y 240.3 LECrim; y al amparo del artículo 849.2 LECrim por error en la valoración de la prueba.

6.1.- Entiende la parte que de los indicios de criminalidad en la conducta de los acusados que se desprendían de la instrucción del procedimiento, no se puede afirmar que haya concurrido temeridad o mala fe en el ejercicio de la acusación por la parte, y que la condena no se ajusta a las exigencias y criterios señalados por la jurisprudencia en tal sentido.

Destaca los filtros que la acusación superó antes de llegar a la fase del juicio oral que corroboran la existencia de indicios de criminalidad -auto de incoación de diligencias previas, ampliación de la querella, auto de procedimiento abreviado y la no prosperabilidad de solicitudes de archivo, ya fuera definitivo o provisional.

Denuncia la falta de petición expresa de tal condena por tres acusados ( Guillermo, Hipolito y Mario) y cuestiona la distribución de las cuotas asignadas a cada acusado, entendiendo que las proporciones correspondientes serían las siguientes: Guillermo 3/5 partes; Hipolito 2/5 partes; Leon 3/5 partes; Jacobo 1/5 parte; y Mario 1/5 parte.

6.2.- Previamente es necesario destacar que pese a la confusa regulación de las costas en el proceso penal, tanto la doctrina procesalista actual como la jurisprudencia coinciden en destacar su naturaleza procesal, cuyo fundamento no es el punitivo sino el resarcimiento de los gastos procesales indebidamente soportados por la parte perjudicada por el proceso, bien sea la acusación particular, la privada o el actor civil que representan a la víctima o perjudicado por el delito y deben ser resarcidos de gastos ocasionados por la conducta criminal del condenado, bien el condenado absuelto en caso de acusaciones infundadas o temerarias ( art. 240.3 LECrim). Por ello la condena en costas no se concibe ya como sanción, sino como resarcimiento de gastos procesales.

Siendo así, en relación al art. 240.3 LECrim que prevé la eventual imposición de las costas al acusador no oficial o actor civil, si hubiera actuado con temeridad o mala fe, la jurisprudencia viene señalando ( SSTS 410/2016, de 12-5; 682/2016, de 26-7; 207/2018, de 3-5) que dicha fuente normativa exige una interpretación que se ha ido configurando en las siguientes pautas que se extraen de las sentencias dictadas por esta Sala:

Dos son las características genéricas que cabe extraer: a) que el fundamento es precisamente la evitación de infundadas querellas o a la imputación injustificada de hechos delictivos, y b) que, dadas las consecuencias que cabe ocasionar al derecho constitucionalmente reconocido antes indicado, la línea general de viabilidad de la imposición ha de ser restrictiva.

El punto crucial viene a ser la precisión del criterio de temeridad y mala fe a los que remite el artículo antes citado.

Al respecto hemos dicho:

  1. Que el concepto de mala fe, por su carácter subjetivo es fácil de definir, pero difícil de acreditar, no así el de temeridad. La temeridad y mala fe han de ser notorias y evidentes, STS nº 682/2006, de 25 de junio Sentencia núm. 419/2014 de 16 abril y se afirma la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales ( STS nº 842/2009 de 7 de julio), de modo que la regla general será su no imposición ( STS 19.9.2001, 8.5.2003 y 18.2, 17.5 y 5.7, todas de 2004, entre otras muchas).

  2. Es necesario que la acusación particular perturbe con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal, que sus peticiones sean reflejo de una actuación procesal precipitada, inspirada en el deseo de poner el proceso penal al servicio de fines distintos a aquellos que justifican su existencia.

  3. Corresponde su prueba a quien solicita la imposición ( Sentencia Tribunal Supremo núm. 419/2014 de 16 abril).

  4. No es determinante al efecto que la acusación no oficial haya mantenido posiciones en el proceso diversas, incluso contrapuestas, a la de la acusación oficial ( STS 91/2006 de 30 de enero).

  5. Más cuestionable es la trascendencia de las decisiones jurisdiccionales que, a lo largo del procedimiento, controlan la admisibilidad de la pretensión. Desde la admisión a trámite de la querella, la formalización de la imputación o la apertura del juicio oral. Y es que la apertura del juicio oral y el sometimiento a proceso penal del que luego dice haber sido injustamente acusado, no es fruto de una libérrima decisión de la acusación particular ( STS 91/2006, 30 de enero). Se ha dicho que, si tales decisiones fueran necesariamente excluyentes del parámetro de la temeridad o mala fe, el artículo 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, resultaría de aplicación apenas limitada al solo caso de desviación respecto de la acusación pública, ya que la sentencia presupone el juicio oral y éste la admisión de la acusación. Si el órgano jurisdiccional con competencia para resolver la fase intermedia y decidir sobre la fundabilidad de la acusación, decide que ésta reúne los presupuestos precisos para abrir el juicio oral, la sentencia absolutoria no puede convertirse en la prueba ex post para respaldar una temeridad que, sin embargo, ha pasado todos los filtros jurisdiccionales ( STS nº 508/2014 de 9 junio). No obstante, las expresiones de las razones de aquellas decisiones interlocutorias pueden dar una adecuada perspectiva para la decisión sobre la imposición de las costas ( STS 384/2008, de 19 junio).

    Por ello la evaluación de la temeridad y mala fe, para la imposición de las costas, no solo debe de hacerse desde la consideración de la pretensión y actuación de la parte, sino contemplando la perspectiva que proporciona su conjunción con las razones recogidas en las decisiones interlocutorias que la han dado curso procesal ( STS 291/2017, de 24-4).

  6. Es cierto también que la temeridad puede ser sobrevenida, que aparezca no en el momento inicial, sino a lo largo de la tramitación que la actuación procesal de la acusación particular en el plenario se haga merecedora de la condena en costas. Pero si así acontece el tribunal a quo ha de expresar las razones por las que aprecia la concurrencia de su comportamiento procesal irreflexivo y, por tanto, merecedor de la sanción económica implícita en la condena en costas ( SSTS 720/2015, de 16-11; 682/2016, de 26-7; 212/2017, de 29-3; 340/2017, de 11-5; 621/2017, de 18-9).

  7. Como factores reveladores de aquella temeridad o mala fe suele indicarse más que la objetiva falta de fundamento o inconsistencia de la acusación, la consciencia de ello por parte de quien, no obstante, acusa. Lo que no empece que sea la evidencia de esa falta de consistencia la que autorice a inferir aquella consciencia. Así se impone la condena cuando se estime que existen "razones para suponer que no le asistía el derecho" o cuando las circunstancias permiten considerar que "no podía dejar de tener conocimiento de la injusticia y sinrazón de su acción". Desde luego se considera temeridad cuando se ejerce la acción penal, mediante querella, a sabiendas de que el querellado no ha cometido el delito que se le imputa ( STS nº 508/2014 de 9 junio).

  8. Recientemente hemos indicado como determinante que el acusador tuviera conocimiento de datos que demostrarían la inexistencia de delito y los oculta o no los aporta, dotando así de una apariencia de consistencia a la acusación que sostiene ( STS nº 144/2016 de 22 de febrero).

    6.3.- No otra cosa acaece en el caso enjuiciado, la sentencia impugnada, fundamento jurídico quinto, considera que se han de imponer las costas a la acusación particular, en los delitos: B) administración desleal; C) delito continuado falsedad contable; D) delito continuado de impedimento u obstaculización del ejercicio de los derechos societarios; y E) delito encubrimiento. Delitos por los que solo se ha acusado por la parte recurrente, acusación particular, exceptuando de tal imposición el delito A), apropiación indebida, en su forma simple y continuada, cuya acusación se ha ejercitado tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular, y razona que en los delitos B, C, D y E, la acusación ha sido temeraria y con mala fe, pero no por apartarse de la acusación formulada por el Ministerio Fiscal, o ser la única que se dirige contra los mismos, sino porque como ya se ha examinado, los indicios que manifestaba contra los mismos no están sustentados en prueba alguna. Se señala básicamente prueba documental como base de su acusación (Delitos B, C, D y E), con una clara finalidad prospectiva para que sea este Tribunal el que encuentre la prueba de cargo contra los acusados, buceando en la documental, amén de no haber acudido previamente a los recursos legales (en el ámbito del derecho societario y de la Jurisdicción civil) en aras de depurar posibles responsabilidades. A juicio de este Tribunal la parte querellante era conocedora de que estaba ejercitando una acusación a base de vaguedades y generalidades, que hemos razonado al examinar la prueba, no sustentadas en hechos concretos, ni siquiera indicios, aun debiendo saber la práctica forense. Y explicitando respecto al delito de encubrimiento (delito E) "pues su configuración típica exige la existencia de un delito antecedente -no olvidemos que el dolo en este delito consiste en el conocimiento que debe tener el sujeto del delito previo cometido y que con su conducta está favoreciendo que se impida su descubrimiento- y la acusación formulada por tales delitos tiene esa exigencia legal, lo anterior implica su doble mala fe, en la formulación de una acusación, que ha de sustentarse en un delito previo con una acusación en la que como mínimo ha de haber indicios sustentados en prueba, y aún sabiendo que el órgano de control del auditor no había encontrado tacha alguna en sus auditorías".

    En efecto el Sr. Mario fue denunciado por los querellantes ante el Instituto de Contabilidad y de Auditoría de Cuentas, organismo de control de los auditores -perteneciente al Ministerio de Economía- (fol. 2.144 T IV), que responden al fol. 2.145, en referencia a Constellar, SL ejercicio 2008, Coscollet, SL, ejercicio 2008, 2009, 2010. Basiero SL, 2008, 2009, 2010. Inmollar, SL 2008, 2009, 2010. Conspro, SL, 2008, 2009, 2010, concluyendo (fol. 2.147v T IV) que no se deduce la existencia de indicios de posibles infracciones muy graves que sustentaran la incoación de expediente sancionador, por lo que no cabe el inicio de actuaciones de control por parte de ese Instituto.

    Por tanto, al ser los querellantes los destinatarios de las resoluciones administrativas dictadas por dicho Organismo Público y ser ellos los que, en su caso, podrían haberlas recurrido, si entendían que no eran ajustadas a derecho, en la jurisdicción contencioso-administrativa, lo que no consta hicieran, deviniendo, por ello, firmes.

    6.4.- Cuestiona también la distribución efectuada en la sentencia respecto del porcentaje a abonar a cada acusado, así como las defensas a las cuales procedería conceder dichas costas.

    Así, la sentencia se limita a disponer que procede imponer las costas a la acusación particular en cuanto a la acusación por los delitos B - administración desleal-; C -falsedad contable-; D -impedimento u obstaculización del ejercicio de derechos societarios; y E -encubrimiento-; en las siguientes proporciones: "habrá de abonar las tres cuartas partes de las costas a Guillermo y Jacobo; las dos terceras partes de las de Hipolito; la mitad de las de Leon; y todas las de Mario".

    Considera el motivo que de esta forma y sin mayor motivación, la Audiencia atribuye unas determinadas proporciones en la imposición de costas que no permiten conocer el motivo en base al cual se han fijado y que, además, no guardan relación con la acusación formulada.

    Por ello entiende que si la parte recurrente ha efectuado acusación por 5 delitos: A -apropiación indebida; B -administración desleal-; C -falsedad contable-; D -impedimento u obstaculización del ejercicio de derechos societarios-; y E -encubrimiento-, y la Sala de enjuiciamiento afirma que solo impone las costas por la acusación formulada respecto a los cuatro últimos (B, C, D y E), aplicando el criterio que parece introducir el tribunal (en función del número de delitos), las proporciones deberían ser las siguientes: Guillermo 3/5 partes (acusación delitos B, C y D); Hipolito 2/5 partes (acusación por los delitos B y C); Leon 3/5 partes (acusación por los delitos B, C y D); Jacobo 1/5 parte (acusación formulada por el delito B); y Mario 1/5 parte (acusación formulada por el delito E).

    6.5.- Pretensión improsperable. la regla general sobre distribución de las costas -si bien referidas a la imposición a los acusados- es que cuando hay varios delitos imputados y existe condena por unos y no por otros, se han de hacer las partes correspondientes para imponer las costas respecto de aquellas infracciones por las que se condena y declararlas de oficio en relación a las que fueron objeto de absolución, y lo mismo cuando hay varias personas acusadas y unas son absueltas y otras no ( STS 168/2017, de 15-3). Con tales criterios, y sin más que unas operaciones aritméticas elementales, podemos establecer la parte de costas por la que se condena y aquella otra que hay que declarar de oficio, así como la que de corresponder a cada uno de los condenados cuando son varios, partiendo primero una distribución conforme al número de delitos enjuiciados, dividiendo luego la parte correspondiente entre los distintos condenados, sin comunicación de responsabilidades de unos con otros en caso de insolvencia de alguno, y declarando de oficio la porción de costas relativa a los delitos o acusados que resultaron absueltos.

    6.6.- Aplicando estas reglas generales y teniendo en cuenta que el supuesto que nos ocupa es distinto en cuanto se trata de la imposición de las costas de acusados absueltos de distintos delitos a la acusación particular por el temerario ejercicio de la acusación en cuatro delitos, declarando de oficio las correspondientes al restante, la distribución de cuotas que se postula por el recurrente deviene inaceptable.

    En efecto, tal como consta en el antecedente de hecho segundo de la sentencia, la acusación formulada por los recurrentes no fue igual para todos los acusados. Así, del delito A -apropiación indebida-, cuyas costas se declaran de oficio al haber mantenido la acusación el Fiscal, lo fueron Guillermo, Hipolito, Leon y Jacobo; del delito B -administración desleal, los mismos cuatro acusados; del delito C -falsedad contable- los acusados Guillermo, Hipolito y Leon; del delito D) -impedimento u obstaculización del ejercicio de derechos societarios- los acusados Guillermo y Leon; y del delito E -encubrimiento-, exclusivamente el acusado Mario.

    Siendo así, el motivo, que incluye este último delito para fijar la cuota de todos los acusados y al absuelto del mismo, Mario, respecto del resto de los delitos por los que no fue acusado -sin perjuicio de que para la existencia del delito de encubrimiento sea necesaria la existencia del delito previo- resulta inaceptable.

    Consecuentemente, la distribución de cuotas realizada en la sentencia es, en principio, correcta, pero se constata un error material en la misma, que como tal debe ser corregido, relativo a las costas de Leon y Jacobo.

    En efecto, respecto a Leon, la sentencia le concede la mitad de las costas, olvidando que fue acusado y absuelto de cuatro delitos (A, B, C y D) y la condena en costas a su favor fue por los tres últimos -al igual que al acusado Guillermo- por lo que debió ser las 3/4 partes. Y en relación a Jacobo el error es a la inversa, se le conceden las 3/4 partes, cuando debió ser la mitad, dado que fue acusado por dos delitos -A y B- e impuestas las costas a su favor por el segundo, lo que implica esa mitad de las costas.

    En definitiva, la acusación particular deberá abonar las tres cuartas partes de las costas de Guillermo y Leon, la mitad de Jacobo, las dos terceras partes de Hipolito y la totalidad de las de Mario.

    6.7.- En cuanto a la necesidad de la petición expresa es cierto que en numerosas ocasiones -por todas STS 207/2018, de 3-5- ha subrayado la necesidad de que la condena en costas a imponer sea debidamente solicitada en el proceso, de forma que la parte, cuya condena se solicita, tenga la ocasión de replicar y defenderse.

    En efecto, el tema de las costas procesales goza de una naturaleza estrictamente civil -por su carácter compensatorio o resarcitorio- y por ello en su regulación rige el principio de rogación. El juez se ha de ceñir, en este ámbito, a las peticiones de las partes instrumentalizadas en tiempo y forma adecuadamente.

    Así, las SSTS 1571/2003, de 25-11; 37/2006, de 25-1, en un caso en que la condena en costas a la acusación particular fue solicitada por la defensa del acusado en su informe final y se planteaba si la condena se había producido "inaudita parte", dado que la parte concernida ante esta solicitud de condena nada pudo alegar, quebrantándose el derecho de defensa y de igualdad de armas, contienen las siguientes consideraciones:

    "Podemos, en primer lugar, considerar si resulta preceptiva la imposición de costas en base al art. 239 LECrim. que dice: "en los autos y sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de sus incidentes, deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales". Pues el razonar así, precisa la STS. 25.11.2003, supone confundir la obligación de pronunciarse con la obligación de solicitarlas en las causas en que conforme al principio de rogación o dispositivo sea necesario hacer una expresa petición. El Tribunal, en su obligación de pronunciarse, que no es tanto como acceder a la pretensión sobre la que se pronuncia, puede perfectamente proclamar que no se imponen las costas a las acusaciones particulares por no haberla solicitado el acusado absuelto en tiempo procesal oportuno. De este modo ya ha cumplido con la preceptiva obligación de pronunciamiento, que deberá serlo sobre la base de los términos de la Ley y de las pretensiones de parte, cuando sean necesarias.

    No sería preciso interesar la condena en costas para que el Tribunal las concediera, en supuestos del condenado (costas causadas en juicio) porque las impone la Ley ( art. 123 CP.), ni tampoco las de la acusación particular en los delitos sólo perseguibles a instancia de parte, por igual razón ( art. 124 CP). Sin embargo, si debería imperativamente mediar previa petición cuando se trate de incluir dentro de las costas del acusado o acusados las de la acusación particular en los demás delitos y también las que pudieran imponerse a los querellantes por haber sostenido pretensiones temerarias frente al acusado, pues de lo contrario el Tribunal incurriría en un exceso sobre lo solicitado o extra petita ( SSTS. 1784/2000 de 20.1, 1845/2000 de 5.12, 560/2002 de 28.3, entre otras). Téngase presente que las costas se hallan reguladas dentro del título que reza: "De la responsabilidad civil derivada de los delitos y faltas y de las costas procesales", poniendo al mismo nivel normativo conceptos que justifica la similar naturaleza resarcitoria o compensatoria. Las costas ya no tienen el carácter de sanción o penalización, sino de compensación indemnizatoria por los gastos que se ha visto obligada a soportar la parte, a quien el derecho ampara..."

    Como se ve no solo se recalca la necesidad de previa petición expresa, sino que, además, se entiende que el informe oral es ya un momento tardío para valorar esa reclamación.

    En base a ello el motivo considera improcedente la imposición de costas a favor de los acusados Guillermo, Hipolito y Mario. Los dos primeros por cuanto nunca pidieron de forma expresa y razonada a imposición de costas, sino que simplemente incluyeron en el escrito de conclusiones provisionales -elevado a definitivo- la expresión "con todos los pronunciamientos favorables" que no puede asimilarse, en ningún caso, a una solicitud expresa y motivada. El tercero, por el hecho de haber pedido la imposición de costas directamente en la fase del informe oral, sin que con anterioridad se hubiera solicitado en el escrito de conclusiones provisionales, ni en las definitivas.

    6.8.- Pretensión que, en el caso concreto que nos ocupa, deviene inaceptable.

    En efecto, como acertadamente señala la defensa de Guillermo y Hipolito en su escrito de impugnación del motivo, existen pronunciamientos de esta Sala Segunda (ver ss. 702/2016, de 14-9; y 440/2017, de 19-6) que consideran que "la petición de condena a la acusación particular de las costas causadas a las absueltas debe considerarse incluida en la petición de absolución "con todos los pronunciamientos favorables" porque la no imposición de las mismas deja sin contenido la petición de totalidad de pronunciamientos favorables".

    Y en el caso presente, en el propio motivo se reconoce que en las conclusiones provisionales -luego elevadas a definitivas- esta defensa solicitaba "la libre absolución de mis mandantes con todos los pronunciamientos en su favor", lo que comprendería la solicitud de la condena en costas a la acusación particular, incluidas las que provocó temerariamente a dicha defensa. Existió, por tanto, petición al respecto, y su motivación, con expresión de las razones que avalarían tal petición, puede realizarse en el informe oral, conforme lo dispuesto en el art. 737 LECrim.

    Y en todo caso -incluyendo el supuesto de Mario- si la razón de ser de la exigencia de su petición de parte, es evitar las situaciones de indefensión material de la acusación particular al no poder defenderse de tal petición de condena, dado que al haber ya intervenido carece de la posibilidad de contraargumentar y defenderse frente a la pretensión de la otra parte, lo cierto es que las defensas de otros acusados ( Jacobo y Leon) que lo habían sido por la acusación particular por los delitos en que la Audiencia apreció temeridad, por la forma en que se ejerció la acusación en todos esos hechos típicos, sin hacer distinciones entre los distintos intervinientes, por lo que resulta evidente que los recurrentes tuvieron conocimiento de los motivos de la solicitud de condena y oportunidad de defenderse.

    6.9.- Siendo así, sería de aplicación la doctrina de esta Sala -por todas SSTS 461/2020, de 17-9, que fija que la indefensión constitucionalmente prohibida es aquella que supone una privación real, efectiva y actual, no potencial, abstracta o hipotética de los medios de alegación y prueba, pues, como reiteradamente ha afirmado el TC (por todas, STC 133/2003, de 30 de junio): "el dato esencial para que pueda considerarse vulnerado el derecho fundamental analizado consiste en que las irregularidades u omisiones procesales efectivamente verificadas hayan supuesto para el demandante de amparo una efectiva indefensión, toda vez que la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa ( STC núm. 25/1991, de 11 de febrero; también SSTC 1/1996, de 15 de enero; 219/1998, de 16 de noviembre)". Decía el Tribunal Constitucional en su sentencia 62/1998 de 17 marzo, que "Para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúa al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, siendo necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa ( STC 149/1998, FJ 3.º), con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los interesas afectados ( SSTC 155/1988, FJ 4.º; 112/1989, FJ 2.º) ".

    En los mismos términos se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala (vid. STS 253/2017, de 6 de abril) indicando que para apreciar la existencia de una indefensión, con transcendencia de lesión de un derecho fundamental, debe advertirse una efectiva y real privación del derecho de defensa. Es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia, sino que debe constatarse un impedimento a la facultad de alegar y demostrar en el proceso los derechos propios para pretender su reconocimiento, o de replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( SSTC 106/83, 48/84, 48/86, 149/87, 35/89, 163/90, 8/91, 33/92, 63/93, 270/94, o 15/95).

    Como sintetizábamos en nuestra sentencia 734/2010, de 23 de julio, la garantía constitucional de proscripción de indefensión puede resumirse en las exigencias de: a) Que sea real y efectiva, lo que no ocurre ante cualquier infracción procesal; b) que impida al titular el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos; c) que sea ocasionada por el comportamiento del órgano jurisdiccional; d) que no quepa atribuir indolencia al propio titular del derecho; e) que se origine la imposibilidad de rectificación de procedimientos irregulares en momentos especialmente previstos para su denuncia y corrección. y f) que es carga de quien la alega su acreditación.

SÉPTIMO

De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse los recurrentes las costas derivadas del recurso.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

  1. ) Desestimar el recurso de casación interpuesto por la representación de los recurrentes Constancio, María, Rosalia, Elias, Erasmo, e Paulina , contra la sentencia dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha 28 de noviembre de 2018, en el Rollo de Procedimiento Abreviado nº 5/2018.

  2. ) Se aclara el pronunciamiento sobre costas en el sentido de que la acusación particular deberá abonar las tres cuartas partes de las costas de Guillermo y Leon, la mitad de Jacobo, y la totalidad de Mario.

  3. ) Imponer las costas a los recurrentes.

Comuníquese dicha resolución, a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Ana María Ferrer García Carmen Lamela Díaz Leopoldo Puente Segura