ATS, 21 de Enero de 2021

La entidad mercantil Drimpak, S.L. impugnó ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid la resolución de la Dirección Provincial de Madrid de la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) desestimatoria del recurso de alzada contra la resolución de la Subdirección Provincial de Recaudación Ejecutiva de la referida Dirección Provincial por la que se declaró a la mercantil Drimpak, S.L. sucesora en la titularidad de la explotación, industria o negocio desarrollado por la empresa Industrias Gráficas Bohe, S.L. durante los respectivos y sucesivos períodos de la actividad económica, y, en consecuencia, declaró la responsabilidad solidaria de las deudas contraídas con la Seguridad Social por esta última, con anterioridad a la sucesión empresarial, por el importe total de 153.168,85 euros, período noviembre de 2012 a noviembre de 2013, que se requieren mediante las correspondientes reclamaciones administrativas de deuda.

La demandante sostuvo en su demanda, como argumento principal de fondo, que tal y como consta en la oferta vinculante que presentó el administrador concursal ante el Juzgado de lo Mercantil núm. 9 de Madrid, y como resulta además del Auto de dicho Juzgado de 26 de marzo de 2015, que es firme, se autorizó la venta a Drimpak, S.L., de una concreta unidad productiva, perfectamente delimitada, de la empresa BOHE, declarada en concurso, autorizando dicho Auto la adquisición en los concretos términos solicitados por aquel administrador concursal, esto es, limitando la responsabilidad de la empresa adquirente tan solo a las deudas con la Seguridad Social de la empresa concursada derivadas de los contratos laborales adquiridos con la unidad productiva.

Como reconoce la Sala de instancia en su sentencia de 29 de marzo de 2019, recaída en el procedimiento ordinario núm. 6/2017, un posterior auto de aclaración de fecha 31 de mayo de 2016 concretó que la sucesión de empresas, a la que se refería el auto de 26 de marzo de 2015, se limita únicamente a los contratos de trabajo en los que se subrogaba la adquirente, no a los anteriores, y a las deudas por cuotas de la Seguridad Social de los referidos trabajadores, no a las deudas con la Seguridad Social anteriores a la venta de la unidad productiva correspondientes a trabajadores en los que no se subrogó.

En este sentido, el debate litigioso se contrae, en los términos expresados en la sentencia, a la determinación de si es posible que la TGSS, en uso de sus facultades de autotutela administrativa, declare la responsabilidad solidaria de la empresa adquirente en las deudas por cuotas de Seguridad Social por la concursada Industrias Gráficas Bohe, S.L., correspondientes a períodos anteriores a la venta de la unidad productiva respecto de los trabajadores en los que no su subrogó aquella empresa adquirente.

La Sala territorial de Madrid concluye que, tras la reforma que en la Ley Concursal introduce el Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, el adquirente de una unidad productiva de una empresa declarada en concurso responde de las deudas laborales y de Seguridad Social nacidas antes de la adquisición de la unidad productiva, aun en el caso de que se trate de deudas salariales y de deudas por cuotas de Seguridad Social que correspondan a trabajadores respecto de los cuales no se ha subrogado el adquirente de la unidad productiva.

En detalle,

"Para empezar la reforma mencionada introduce un precepto en la Ley Concursal que antes no existía, el artículo 146 bis, que lleva por título "Especialidades de la transmisión de unidades productivas", en cuyo número 4 después de sentar como regla que La transmisión no llevará aparejada obligación de pago de los créditos no satisfechos por el concursado antes de la transmisión, ya sean concursales o contra la masa , establece sin embargo una excepción a esa regla, consistente en la remisión a lo dispuesto en la nueva redacción del artículo 149.2, precepto este último que en los supuestos de enajenación de una unidad productiva como un todo autorizada por el Juez del concurso, conforme al artículo 149.1.regla 1ª, es decir como una unidad económica que mantenga su identidad , se considerará, a los efectos laborales y de Seguridad Social, que existe sucesión de empresa, de todo lo cual se concluye que la literalidad de los preceptos que estamos examinando establece la obligación del adquirente de una unidad productiva que mantenga su identidad con la existente antes del concurso, de responder por las deudas salariales y de Seguridad Social anteriores a la transmisión de la unidad productiva, incluso aunque correspondan a trabajadores no incluidos en la unidad productiva transmitida es decir, trabajadores en los que no se ha subrogado la empresa adquirente".

Sostiene la Sala que esta interpretación es literal respecto de los preceptos que introduce el Real Decreto-ley 11/2014, que cambia la situación existente antes de la entrada en vigor del mismo, en la que la normativa distinguía específicamente el fenómeno de la sucesión de empresas "a efectos laborales", sin referir las deudas de la SS.

Declara asimismo que el hecho de que la TGSS no haya recurrido en apelación el Auto de 26 de marzo de 2015 no impide declarar más tarde la responsabilidad solidaria de la empresa que adquiere la unidad productiva por deudas de la Seguridad Social anteriores a la adquisición en ejercicio de su potestad de autotutela.

Refiere la existencia de doctrina del Tribunal Supremo (sentencia de 29 de enero de 2018, recurso de casación núm. 3384/2015) que interpreta el artículo 149.2 de la Ley Concursal (LC) en cuanto limita la sucesión de empresas a los solos efectos laborales, sin aludir a las deudas con la Seguridad Social, lo que impedía a su juicio la extensión de la responsabilidad a estas últimas.

La representación procesal de la mercantil Drimpak, S.L. ha preparado recurso de casación en el que, después de cumplir en debida forma las exigencias que impone el art. 89.2 LJCA, afirma que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.

En síntesis, sostiene la actora lo siguiente:

1. ) Que la resolución administrativa impugnada y la sentencia recurrida contravienen el auto firme dictado por el Juzgado de lo Mercantil núm. 9, al no ser recurrido en apelación por la TGSS, delimitándose en el mismo que la deuda por cuotas a la Seguridad Social en la que se subrogaba la actora como adquirente de una unidad productiva concreta de entre las que se dividió la actividad y el patrimonio de la entidad concursada.

2. ) Que la derivación de la totalidad de las deudas por cuotas a la Seguridad Social sin limitarlas a los trabajadores que se transmiten como unidad productiva, adquirida en el seno de un procedimiento concursal, contraviene la LC.

Mantiene la existencia de soluciones jurisprudenciales divergentes y refiere pronunciamientos de este Tribunal Supremo que no habrían abordado el supuesto litigioso. Y ello al amparo, de forma respectiva, de los artículos 88.2.a) y 88.3.a) de la Ley de esta Jurisdicción.

Por auto de 7 de junio de 2019, la Sala sentenciadora tuvo por preparado el recurso de casación, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia en el plazo de treinta días ante esta Sala del Tribunal Supremo, así como la remisión a la misma de los autos originales y del expediente administrativo

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo, Magistrado de la Sala.

Cumplidas las exigencias que impone el art. 89.2 de la LJCA, la Sección de admisión de la Sala Tercera del Tribunal Supremo entiende, coincidiendo en ello con la parte recurrente, que tiene interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia la siguiente cuestión:

Si conforme al artículo 149.2 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, en la redacción posterior a la reforma introducida mediante el Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal, la derivación de responsabilidad por deudas de la Seguridad Social, en los supuestos de transmisión de unidades productivas en el seno de un procedimiento concursal, ha de circunscribirse a las cuotas de los trabajadores que forman parte de las mismas o si, además, se extiende a los trabajadores no incluidos en ella.

Es cierto que, como señala el auto de 20 de julio de 2012 de la Sala Especial de Conflictos de Competencia de este Tribunal Supremo (conflicto 49/2011) sobre el mencionado artículo 149.2 se estableció lo siguiente:

"esta especialidad de la norma concursal tiene un profundo sustento en el mantenimiento productivo de la unidad de negocio transmitida, intentando evitar el mayor número de cargas posibles en beneficio de los trabajadores y de la economía en general, por ello la Ley Concursal es más restrictiva con las deudas de la Seguridad Social, pues se parte de que la unidad productiva transmitida es viable económicamente, lo que podría no ocurrir si su balance tuviese que acoger como pasivo, deudas provenientes de la Seguridad Social, por un período anterior a la venta".

También hemos de recordar que han recaído las sentencias de 17 de junio de 2019 (recurso de casación núm. 3135/2017) y de 2 de diciembre de 2019 (recurso de casación núm. 5147/2017), que siguieron lo declarado en sentencia de 29 de enero de 2018, que se dicta en el recurso de casación núm. 3384/2015 (anterior a la reforma del recurso de casación por la Ley Orgánica 7/2015), en las que puede leerse lo siguiente:

"Asimismo, dijimos que el propio artículo 44.1 del Estatuto de los Trabajadores demuestra que, en la redacción vigente en 2011, o sea la misma que en este caso, el artículo 149.2 de la Ley 22/2003 considera la "sucesión de empresa" sólo "a efectos laborales". Y es que de él se deduce que, dentro del régimen general de esa sucesión, cuando el legislador ha querido sí ha concretado su alcance, al prever que "el cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior".

A su vez, entendimos que la reforma del artículo 149.2 por el Real Decreto-Ley 11/2014 confirma esa interpretación. Reforma, decíamos, que no fue ni mucho menos interpretativa sino sustancial tal como lo demuestra el debate habido en su convalidación en sede parlamentaria. En él - señalábamos-- se advirtió que era una reforma que chocaba con la interpretación que se venía haciendo por lo que produciría efectos negativos respecto de la finalidad del precepto de procurar la continuidad de la empresa. También reparamos en que, antes de la reforma de la Ley 22/2003 por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal, lo que en el artículo 149 se regulaba bajo el epígrafe "Reglas legales supletorias" pasan a ser ya "Reglas legales de liquidación" y en que en la exposición de motivos de esa ley ciertamente se dice que "se arbitran los mecanismos de exención de responsabilidad por deudas previas, salvo en determinados casos especiales que por su singularidad siguen mereciendo una especial tutela, como es el caso de las deudas frente a la Seguridad Social o a los trabajadores". Pues bien, observábamos, ese "siguen mereciendo" no implica la convalidación de una determinada interpretación, sino el realce y trato diferenciado de esas deudas desde el punto de vista del saneamiento financiero de la Seguridad Social.

Precisamente, porque la práctica jurisdiccional mercantil era atribuir al artículo 149.2 sólo los efectos laborales, tras su reforma por el Real Decreto- Ley 11/2014, confirmada por la Ley 9/2015, en esa práctica judicial --lo señalábamos-- se suscitó el debate sobre si debía ser interpretado en su sentido originario y se rechazó tal posibilidad ante la incuestionable voluntad del legislador de dar preferencia al interés del acreedor público --el de la Tesorería General de la Seguridad Social-- sobre la finalidad de procurar la continuación y no la liquidación de la mercantil concursada, incentivándola con la cesión libre de deudas con la Seguridad Social, objetivo que, no sin contradicción, predicaba el preámbulo del Real Decreto-ley 11/2014.

En aquél proceso los razonamientos anteriores bastaron para resolver el recurso de casación, estimándolo y estimando también el recurso contencioso- administrativo en contra de la actuación de la Tesorería General de la Seguridad Social. No obstante, la sentencia n.º 113/2018 dejó constancia, sin cuestionarlo, que el Juzgado de lo Mercantil que intervino en el concurso de acreedores del asunto de ese caso aplicó el artículo 149.2 y 3 a la recurrente, con exclusión en la transmisión aprobada en fase de liquidación de las deudas de la Seguridad Social de forma que "el crédito de la Seguridad Social, como cualquier otro tipo de crédito que no sea estrictamente laboral, no puede resultar exigible al adquirente, en este caso de la Unidad Productiva, sin necesidad de que se pronuncie expresamente la legislación sobre Seguridad Social, dado que nos encontramos ante un Proceso Especial (concurso de Acreedores) de lo que resulta aplicable, como Ley Especial, la Ley Concursal".

Esta última referencia da pie para completar cuanto entonces se dijo con una consecuencia que resulta sin dificultad de la misma: siendo aplicable a supuestos como el de autos la Ley 20/2003 por ser la norma especial, la resolución del Juzgado de lo Mercantil que precisa la posición del adquirente de la unidad productiva respecto de las deudas anteriores a la adquisición no agotaba sus efectos en el concurso. Mejor dicho, no podía ser desconocida por la Administración ni tampoco por los tribunales de este orden jurisdiccional.

Naturalmente, a partir de la entrada en vigor de la redacción que dio al artículo 149.2 de constante mención el Real Decreto-Ley 11/2014 la situación cambió de manera que la sucesión empresarial que contempla ya es a efectos laborales y de Seguridad Social. Por tanto, el adquirente no se ve ya liberado de las deudas con esta última".

Así pues, resumidamente, se ha venido señalando -así en la STS de 17 de junio de 2019 (recurso de casación núm. 3135/2017)- que cuando el artículo 149.2 de la Ley 20/2003, en su redacción anterior a la modificación operada por el Real Decreto-Ley 11/2014, dice que la sucesión de empresas de la que trata es "a efectos laborales", no comprende las deudas con la Seguridad Social a las que se refieren los artículos 15, 104 y 127 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994 (ahora artículos 18, 142.1 y 168 del texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015).

También se ha dicho que el pronunciamiento firme del Juez de lo Mercantil que excluye, en virtud del artículo 149.2 de la Ley Concursal, al adquirente de los bienes y derechos de la exigibilidad de las deudas con la Seguridad Social, vincula a la Administración de la Seguridad Social e impide, por tanto, que por vía de la derivación de responsabilidad prevista en los artículos 15.3, 104.1 y 127.2 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994 (ahora artículos 18.3, 142.1 y 168.2 del texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015), le reclame dichas deudas. Esa misma solución se acoge en el recurso de casación 5147/2017, en sentencia de fecha 2 de diciembre de 2019.

Sin embargo, se considera conveniente que por la Sección de Enjuiciamiento se aclare la cuestión suscitada, puesto que el caso de autos presenta unos perfiles que lo individualizan, al suscitar una cuestión interpretativa que atañe a la redacción del precepto controvertido (el mencionado artículo 149.2 de la Ley Concursal), en su redacción posterior a la reforma, concurriendo, en este sentido, el supuesto de interés casacional objetivo previsto en artículo 88.3.a) LJCA, tanto en lo referido, principalmente, al alcance del régimen de derivación de responsabilidad por deudas contraídas con la Seguridad Social como consecuencia de la transmisión de unidades productivas delimitadas, como a la vinculación del pronunciamiento firme del Juez de lo Mercantil a la Administración de la Seguridad Social con respecto al adquirente de los bienes y derechos de la exigibilidad de las deudas con la Seguridad Social en esos supuestos de transmisión de unidades productivas determinadas.

Por tanto, en virtud de lo dispuesto en los artículos 88.1 y 90.4 de la LJCA, procede admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación procesal de la entidad mercantil Drimpak, S.L. contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Tercera) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 29 de marzo de 2019, en el procedimiento ordinario nº 6/2017, y precisar que la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la mencionada en el razonamiento anterior; y señalamos que las normas jurídicas que, en principio, deberán ser objeto de interpretación son los artículos 18.3, 142.1 y 168.2 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, y el artículo 149.2 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, en su redacción posterior a la modificación operada por el Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal.

Conforme a lo dispuesto en el art. 90.7 de la LJCA, este auto se publicará en la página web del Tribunal Supremo.

Por lo expuesto, en el recurso de casación registrado en la Sala Tercera del Tribunal Supremo con el núm. 4198/2019,

Admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación procesal de la entidad mercantil Drimpak, S.L. contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Tercera) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 29 de marzo de 2019, en el procedimiento ordinario nº 6/2017.

Segundo.- Precisar que la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar si conforme al artículo 149.2 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, en la redacción posterior a la reforma introducida mediante el Real Decreto- ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal, la derivación de responsabilidad por deudas de la Seguridad Social, en los supuestos de transmisión de unidades productivas en el seno de un procedimiento concursal, ha de circunscribirse a las cuotas de los trabajadores que forman parte de las mismas o si, además, se extiende a los trabajadores no incluidos en ella.

Tercero.- Identificar como normas jurídicas que en principio serán objeto de interpretación son los artículos 18.3, 142.1 y 168.2 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, y el artículo 149.2 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, en su redacción posterior a la modificación operada por el Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal, sin perjuicio de que la sentencia que resuelva este recurso haya de extenderse a otros, si así lo exigiere el debate finalmente trabado ( artículo 90.4 LJCA).

Cuarto.- Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

Quinto.- Comunicar inmediatamente a la Sala de Instancia la decisión adoptada en este auto.

Sexto.- Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto.

El presente auto, contra el que no cabe recurso alguno, es firme.

Así lo acuerdan y firman.

D. Cesar Tolosa Tribiño D. Antonio J. Fonseca-Herrero Raimundo

Dª. Inés Huerta Garicano D. Angel Arozamena Laso