STS 119/2021, 2 de Febrero de 2021

El presente recurso de casación se interpuso por la Administración General del Estado contra la sentencia núm. 710/2019, de 27 de febrero, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, estimatoria del recurso contencioso- administrativo núm. 378/2018, promovido frente a la resolución del Director General de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, de 21 de marzo de 2018, que desestima los recursos de reposición acumulados números 27, 33 y 39/2018 formulados por don Jose María frente a las resoluciones del Delegado de la Agencia Tributaría de Málaga, de fechas 18 de enero, 2 y 12 de febrero, denegando la continuidad de baja médica derivada de los partes de continuidad de baja médica números 14, 15 y 16 presentados.

La Sala de instancia estimó el recurso contencioso-administrativo con sustento en el siguiente razonamiento:

"CUARTO.- E, como recuerda el TSJ de Catilla y León en sentencia 13 de marzo de 2015 (recurso 106/2014) de la Sala de Burgos y reproduce la sentencia de ese mismo Tribunal, Sala de Valladolid del 27 de abril de 2018 (recurso: 276/2017), sobre la posibilidad de ejecutar una sanción de suspensión de funciones cuando el funcionario se encuentre en IT, existen dos posiciones diferentes de los Tribunales Superiores de Justicia:

[...]

Por lo tanto, la medida cautelar inicialmente adoptada no ha sido revocada como consecuencia de la incapacidad declarada, pero la misma no se pudo cumplir de modo efectivo a los efectos del cómputo a que se refiere el artículo 98.3 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, que entró en vigor el 2 de enero de 2016, norma de aplicación por la remisión, salvo las singularidades sobre la extensión de la cobertura que establece el artículo 20.1 del Real Decreto Legislativo 4/2000, de 23 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado, y con las singularidades que también sobre la extensión de cobertura establece el artículo 9 del Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de junio, en el que se regula la prestación económica en la situación de incapacidad temporal del personal al servicio de las Administraciones Públicas, organismo y entidades dependientes y órganos constitucionales.

Por otro lado, el régimen aplicable a una situación (suspensión provisional) y a la otra (incapacidad temporal) es diferente, ya que mientras en el primer supuesto se devengan las retribuciones básicas y, en su caso, las prestaciones familiares por hijo a cargo (artículo 98.3, último párrafo), en el segundo, se tiene derecho a recibir una prestación económica que obedece a otro fundamento.

Además debe tener en cuenta el artículo 98.4, que dice " Cuando la suspensión provisional se eleve a definitiva, el funcionario deberá devolver lo percibido durante el tiempo de duración de aquélla. Si la suspensión provisional no llegara a convertirse en sanción definitiva, la Administración deberá restituir al funcionario la diferencia entre los haberes realmente percibidos y los que hubiera debido percibir si se hubiera encontrado con plenitud de derechos".

Dado que el régimen aplicable es distinto según se esté ante una suspensión provisional o ante una incapacidad laboral, cabe sostener que ambas situaciones no puedan coexistir de una manera efectiva.

Por lo tanto, de seguirse la tesis de la incompatibilidad de la situación de suspensión cautelar o definitiva con la licencia por enfermedad, la ejecución de aquélla queda en suspenso, como ya tiene dicho este Tribunal, Sala de Granada, en sentencias n 2295/2013 del 08 de julio de 2013, Recurso: 586/2009, y en sentencia n° 3535/2013, del 10 de diciembre de 2013, Recurso; 2814/2004, por lo que el recurso también debe estimarse, reiterando lo antes dicho sobre que cuestión distinta es que se haya actuado fraudulentamente para obtener la licencia por enfermedad, que al caso ni se alega ni consta".

El Abogado del Estado preparó recurso de casación contra la meritada sentencia mediante escrito presentado el 13 de mayo de 2019, identificando como norma legal que se considera infringida el artículo 98.3 y 4 del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre.

La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso de casación por auto de 17 de mayo de 2019.

Emplazadas las partes para comparecer ante este Tribunal, y una vez personadas, por auto de 3 de febrero de 2020, la Sección de Admisión de esta Sala acuerda:

"Segundo.- Precisar que la cuestión en la que entendemos que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la siguiente: si es posible la baja por enfermedad de funcionario que se encuentra en situación administrativa de suspensión de funciones.

Tercero.- Identificar como las normas jurídicas que, en principio, habrán de ser objeto de interpretación, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, las contenidas en el artículo 98.3 y 98.4 de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, cuyo texto refundido fue aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre".

Notificada la anterior resolución a las partes personadas y dentro del plazo fijado en el art. 92.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ["LJCA"], el Abogado del Estado, interpuso el recurso de casación en el que aduce que la tesis mantenida en la sentencia impugnada "[...] supone tanto como dejar sin efecto la suspensión provisional de funciones, con todo el régimen legal previsto para la misma, en el caso de una ulterior situación de incapacidad, lo que no se encuentra legalmente previsto", y "viene a privar de efectos a la situación de suspensión de funciones, en los casos de incapacidad temporal, impidiendo la aplicación de los efectos y del régimen jurídico que dicha situación funcionarial comporta", señalando que este mismo criterio ha sido el mantenido por el Tribunal Supremo en la sentencia de 4 de abril de 2011 (págs. 4-5 del escrito de interposición). Por ello propone a la Sala que "[d]eclare que en el supuesto de que un funcionario se encuentre en situación administrativa de suspensión de funciones no es posible dejar sin efecto dicha situación por la incapacidad por enfermedad del funcionario", y finalmente solicita el dictado de sentencia que "[...] revoque la sentencia recurrida, se desestime el recurso contencioso administrativo y se declare la doctrina anteriormente expuesta".

Conferido traslado de la interposición del recurso a la parte recurrida, la representación procesal del Sr. Jose María presenta, el día 13 de julio de 2020, escrito de oposición en el que niega infracción alguna del EBEP, y suplica a la Sala "[...] que, declare no haber lugar al Recurso de Casación interpuesto de contrario, con condena en costas".

Evacuados los trámites y de conformidad con lo previsto en el art. 92.6 de la LJCA, al considerar innecesaria la celebración de vista pública, se declararon conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo del recurso el día 19 de enero de 2021, fecha en que tuvo lugar dicho acto.

Objeto del recurso.

Se impugna en el presente recurso de casación la sentencia núm. 710/2019, de 27 de febrero, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, que estima el recurso contencioso-administrativo núm. 378/2018, promovido por don Jose María contra la resolución del Director General de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, de 21 de marzo de 2018, que desestima los recursos de reposición acumulados números 27, 33 y 39/2018 formulados frente a las resoluciones del Delegado de la Agencia Tributaría de Málaga, de fechas 18 de enero, 2 y 12 de febrero, por las que se deniega la continuidad de baja médica del Sr. Jose María derivada de los partes de continuidad de baja médica números 14, 15 y 16 presentados, por entender la Administración que la licencia por enfermedad sólo puede desenvolverse en el seno de la situación de servicio activo y no con cualquier situación administrativa, como la que se encuentra don Jose María al estar en situación de suspensión provisional de funciones durante la tramitación de un procedimiento penal.

Antecedentes del litigio.

El funcionario don Jose María solicitó las licencias de enfermedad cuya denegación es objeto del presente litigio, encontrándose en la situación de suspensión provisional de funciones acordada como medida cautelar, en el marco de un procedimiento disciplinario incoado por la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (AEAT), al funcionario del Cuerpo Técnico de Hacienda, don Jose María, con destino en la Dependencia de Inspección de la Delegación Especial de Andalucía de la AEAT, sede Málaga.

El día 17 de marzo de 2017 se incoó el expediente disciplinario y en esa misma fecha se acordó la suspensión por la incoación de procedimiento penal sobre los mismos hechos. Por resolución de 27 de marzo de 2017, del Director General de la AEAT, se acordó la suspensión provisional del funcionario por el tiempo que permaneciese en situación provisional.

El 18 de mayo de 2017 se dicta resolución acordando la suspensión provisional de funciones del Sr. Jose María durante la tramitación del procedimiento judicial de referencia, con fundamento en lo dispuesto en el art. 98.3 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público ["EBEP"], en relación con el art. 24 del Reglamento de Régimen Disciplinario de los funcionarios públicos ( Real Decreto 33/1986, de 10 de enero), y el art. 21 del Reglamento de situaciones administrativas de los funcionarios públicos, aprobado por Real Decreto 365/1995. Tal suspensión traía causa de su ingreso en prisión por lo que dejaría de surtir efectos si se produjera la puesta en libertad.

Con fecha 14 de junio de 2017 se levantó la medida de prisión provisional del funcionario Jose María, por lo que en ese mismo día fue declarado en suspensión provisional de funciones, que venía acordada por la citada resolución de 18 de mayo de 2017, con arreglo a la resolución del Director General de 18 de mayo de 2017 citada en el apartado anterior, y con efectos durante la tramitación del procedimiento penal.

El 15 de junio de 2017, el Sr. Jose María presenta parte baja laboral y solicitud de licencia por enfermedad, que es denegada por la resolución de 3 de julio de 2017, notificada el día 19 de ese mismo mes, denegación de la licencia por enfermedad fundada en que se encontraba previamente en situación de suspensión provisional de funciones el interesado. No obstante, don Jose María presenta en sucesivas fechas nuevos partes de continuidad de enfermedad, reseñados en el anterior fundamento jurídico, al objeto de obtener licencia por enfermedad, lo que fue denegado en sendas resoluciones administrativas, contra las que interpuso el recurso de reposición y cuya desestimación expresa es objeto del litigio contencioso-administrativo.

Interpuesto recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, se incoó el procedimiento ordinario 378/2018 en el que se dictó la sentencia núm. 710/2019, de 27 de febrero, estimatoria del recurso, que anulo las resoluciones administrativas que denegaron la licencia por enfermedad.

La cuestión de interés casacional.

Por auto de 3 de febrero de 2020, la Sección de Admisión de esta Sala acuerda admitir el recurso de casación preparado por la Administración del Estado, por ser relevante el esclarecimiento de la siguiente cuestión de interés casacional:

"Segundo.- Precisar que la cuestión en la que entendemos que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la siguiente: si es posible la baja por enfermedad de funcionario que se encuentra en situación administrativa de suspensión de funciones.

Tercero.- Identificar como las normas jurídicas que, en principio, habrán de ser objeto de interpretación, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, las contenidas en el artículo 98.3 y 98.4 de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, cuyo texto refundido fue aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre".

Jurisprudencia que recoge la sentencia impugnada y posiciones de las partes.

La sentencia recurrida, resume en su FJ cuarto las dos posiciones mantenidas por los distintos Tribunales Superiores de Justicia ante el debate de la posibilidad de ejecutar una sanción de suspensión de funciones cuando el funcionario se encuentra en situación de incapacidad transitoria.

Concluye el citado cuarto fundamento de derecho:

"[...] Dado que el régimen aplicable es distinto según se esté ante una suspensión provisional o ante una incapacidad laboral, cabe sostener que ambas situaciones no puedan coexistir de una manera efectiva. Por lo tanto, de seguirse la tesis de la incompatibilidad de la situación de suspensión cautelar o definitiva con la licencia por enfermedad, la ejecución de aquélla queda en suspenso, como ya tiene dicho este Tribunal, Sala de Granada, en sentencias n 2295/2013 del 08 de julio de 2013, Recurso: 586/2009, y en sentencia n° 3535/2013, del 10 de diciembre de 2013, Recurso; 2814/2004, por lo que el recurso también debe estimarse, reiterando lo antes dicho sobre que cuestión distinta es que se haya actuado fraudulentamente para obtener la licencia por enfermedad, que al caso ni se alega ni consta".

Mantiene la sentencia de instancia que, desde la premisa de que ambas situaciones no puedan coexistir de una manera efectiva, tal incompatibilidad de la situación de suspensión cautelar o definitiva con la licencia por enfermedad, debe dar lugar a que la ejecución de aquélla queda en suspenso, por lo que estima el recurso y anula las resoluciones administrativas que denegaron la licencia por enfermedad.

El recurso de casación de la Abogacía del Estado aduce que la tesis mantenida en la sentencia impugnada "[...] supone tanto como dejar sin efecto la suspensión provisional de funciones, con todo el régimen legal previsto para la misma, en el caso de una ulterior situación de incapacidad, lo que no se encuentra legalmente previsto", y "viene a privar de efectos a la situación de suspensión de funciones, en los casos de incapacidad temporal, impidiendo la aplicación de los efectos y del régimen jurídico que dicha situación funcionarial comporta", señalando que este mismo criterio ha sido el mantenido por el Tribunal Supremo en la sentencia de 4 de abril de 2011 (págs. 4-5 del escrito de interposición). Por ello propone a la Sala que "[d]eclare que en el supuesto de que un funcionario se encuentre en situación administrativa de suspensión de funciones no es posible dejar sin efecto dicha situación por la incapacidad por enfermedad del funcionario" y finalmente solicita el dictado de sentencia que "revoque la sentencia recurrida, se desestime el recurso contencioso administrativo y se declare la doctrina anteriormente expuesta".

Por su parte, la representación procesal del Sr. Jose María formula oposición al recurso de casación, y alega que no existe infracción alguna de las normas invocadas del EBEP, añade que, como hecho nuevo, pudiera afectar a la resolución que su dicte en su día que se ha acordado por la Sala de instancia la ejecución provisional de la sentencia dictada en el recurso contencioso-administrativo 528/2017 de los registrados ante la Sala de instancia, que tenía por objeto la resolución que acordó la suspensión provisional de funciones del Sr. Jose María durante la tramitación del procedimiento penal. Aporta copia de auto de 210 de noviembre de 2019 dictado en pieza de ejecución provisional del recurso contencioso-administrativo 528/2017.

El juicio de la Sala.

Como cuestión previa, y ante la alegación que hace la parte recurrida de la incidencia de lo que califica de "hecho nuevo", a saber, la ejecución provisional de la sentencia de la Sala de instancia que anuló en el recurso contencioso-administrativo 528/2017 la medida cautelar administrativa de suspensión de funciones, convendrá recordar que la citada sentencia ha sido anulada por la dictada en el recurso de casación 7290/2018. Concretamente nuestra sentencia 1648/2020, de 2 diciembre, estimatoria del referido recurso de casación, interpuesto por la Abogacía del Estado en representación de la Administración General del Estado contra la sentencia núm. 1522/2018, de 2 de julio, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, estimatoria del recurso contencioso-administrativo núm. 528/2017 promovido por don Jose María contra la resolución del Director General de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, que acordó declararle en situación de suspensión provisional de funciones durante la tramitación de las Diligencias Previas PA 4011/2017, seguidas contra él en el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Málaga. El fallo de nuestra sentencia de 2 de diciembre de 2020 citada dispone:

"1. [...] Casar y anular la sentencia recurrida.

2. - Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de don Jose María contra la resolución del Director General de la Agencia Estatal de Administración Tributaria de 3 de julio de 2017, que desestimó el recurso de reposición contra la anterior resolución del mismo órgano, de fecha 18 de mayo de 2017 que acordó declararle en situación de suspensión provisional de funciones durante la tramitación de las Diligencias Previas PA 4011/2017, seguidas contra don Jose María en el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Málaga [...]".

Entrando en el fondo de la cuestión de interés casacional, hemos de recordar que el artículo 85 del Estatuto Básico del Empleado Público, cuyo texto refundido fue aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, define las siguientes situaciones administrativas de los funcionarios de carrera.

"[...] 1. Los funcionarios de carrera se hallarán en alguna de las siguientes situaciones:

1. Servicio activo.

2. Servicios especiales.

3. Servicio en otras Administraciones Públicas.

4. Excedencia.

5. Suspensión de funciones. [...]".

La primera conclusión que ofrece el examen del precepto es que la incapacidad temporal no constituye ninguna de las situaciones de los funcionarios, sino una contingencia respecto a la situación de servicio activo, protegida por el régimen de Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado ( art. 18) del Real Decreto Legislativo 4/2000, de 23 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado. Es evidente la vinculación entre servicio activo e incapacidad temporal -y, por ende, licencia por enfermedad- ya que la incapacidad temporal se declarara como consecuencia de que el funcionario en servicio activo "[...] no puede desempeñar su puesto de trabajo por padecer un proceso patológico por enfermedad o lesión por accidente que les impida con carácter temporal el normal desempeño de sus funciones públicas o que se encuentren en período de observación médica por enfermedad profesional, siempre y cuando reciban la asistencia sanitaria necesaria para su recuperación facilitada por la Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado y hayan obtenido licencia por enfermedad [...]" ( art. 19. 1 del Real Decreto Legislativo 4/2000, de 23 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado). Por tanto, quien por estar en situación de suspensión provisional de funciones, no debe ni puede desempeñar su puesto de trabajo, no puede obtener licencia por enfermedad como requisito para la incapacidad temporal.

Si profundizamos en la situación jurídica de cada una de las situaciones de los funcionarios, el EBEP configura un haz de derechos y deberes para el funcionario que es distinto según de qué situación se trate. En la situación de situación de servicio activo se hallarán, dice el art. 86.1 EBEP: "[...] quienes, conforme a la normativa de función pública dictada en desarrollo del presente Estatuto, presten servicios en su condición de funcionarios públicos cualquiera que sea la Administración u organismo público o entidad en el que se encuentren destinados y no les corresponda quedar en otra situación". Por tanto, desde el momento en que se cumplen los requisitos, y se dictan los actos que determinan el cambio a otra situación, deja de concurrir la de servicio activo, y así ocurre con la suspensión de funciones.

Y por lo que se refiere al funcionario en situación de suspensión provisional de funciones como medida cautelar, dispone el art. 98.3, último párrafo EBEP que "[...] [e]l funcionario suspenso provisional tendrá derecho a percibir durante la suspensión las retribuciones básicas y, en su caso, las prestaciones familiares por hijo a cargo [...]" y, en cuanto a sus obligaciones, no puede acceder a su puesto de trabajo por cuanto se le priva temporalmente del ejercicio de sus funciones como funcionario público, ya que la suspensión provisional de funciones se adopta como una de las "[...] medidas de carácter provisional que aseguren la eficacia de la resolución final que pudiera recaer", según autoriza el art. 98.3 EBEP.

Por tanto, la situación de suspensión de funciones es una situación administrativa, distinta a la de servicio activo ( art. 85.1.e del EBEP) en la que puede hallarse el funcionario público, bien como cumplimiento de sanción, bien como medida cautelar en un procedimiento disciplinario o como consecuencia de un procedimiento penal. Dentro del régimen jurídico de derechos y obligaciones que conlleva la suspensión provisional de funciones, carece de toda efectividad la declaración de incapacidad temporal para el desempeño del puesto de trabajo para la que se solicitó por el actor la licencia por enfermedad, y además, y esto es lo más importante, la licencia por enfermedad no puede dar lugar a la finalización de la medida cautelar de suspensión provisional que, por su finalidad, es un elemento de protección de los intereses públicos en el procedimiento disciplinario -o en su caso como consecuencia de un procedimiento penal-, que tiene su propio régimen de finalización. Por el contrario, la incapacidad temporal es de aplicación al funcionario que, estando en situación de activo, no puede desempeñar su puesto de trabajo por una contingencia (enfermedad o accidente).

En definitiva, la suspensión provisional de funciones, impuesta como medida cautelar, se regula en el art. 98.3, último párrafo del EBEP que dispone que "[...] [e]l funcionario suspenso provisional tendrá derecho a percibir durante la suspensión las retribuciones básicas y, en su caso, las prestaciones familiares por hijo a cargo [...]", determina un régimen de derechos y obligaciones que son distintas a las de servicio activo, se adopta en garantía de una finalidad de protección de los fines públicos tutelados por el procedimiento disciplinario que, en este caso, se ha decretado, y conlleva un régimen retributivo que es distinto al previsto para el funcionario que, estando en situación de servicio activo, sea declarado en incapacidad temporal como consecuencia de la concesión de licencia por enfermedad.

Por el contrario, la situación de incapacidad temporal en la que se enmarca la solicitud de licencia por enfermedad supone el mantenimiento del funcionario en la situación de servicio activo, por lo que es radicalmente contraria a la esencia de la medida de suspensión provisional de funciones que tiene como efecto esencial la de apartar al funcionario de la situación de servicio activo, como medida de protección de los fines de interés público.

Fijación de la doctrina jurisprudencial.

En consecuencia declaramos como doctrina jurisprudencial respecto a la cuestión de interés casacional que no es posible otorgar la licencia por enfermedad al funcionario que se encuentra en situación administrativa de suspensión de funciones, por corresponder a una situación administrativa, la de servicio activo, en la que no se encuentra el funcionario en suspensión de funciones por la aplicación de una medida cautelar en un procedimiento disciplinario.

Resolución de las pretensiones.

La sentencia recurrida infringe el art. 98, 2 y 3 del Estatuto Básico del Empleado Público, cuyo texto refundido fue aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre. En consecuencia, hemos de estimar el recurso de casación, casar y anular la sentencia recurrida, y desestimar el recurso contencioso-administrativo, al ser conformes a Derecho las resoluciones que denegaron el otorgamiento de la licencia por enfermedad al funcionario don Jose María, por encontrarse previamente a la solicitud de licencia por enfermedad en la situación de suspensión provisional de funciones.

Las costas.

Respecto a las costas del recurso de casación, no apreciamos temeridad ni mala fe en ninguna de las partes, por lo que cada parte habrá de soportar las causadas a su instancia, y las comunes por mitad, de conformidad con lo dispuesto en el art. 93.4 LJCA. En cuanto a las de la instancia, no ha lugar a su imposición a ninguna de las partes, habida cuenta de las serias dudas de derecho sobre la cuestión litigiosa ( art. 139.1 LJCA) que mantiene el pronunciamiento contenido al respecto en la sentencia recurrida.