STS 69/2021, 26 de Enero de 2021

Resolución recurrida en casación.

Este recurso de casación tiene por objeto la sentencia núm. 758/2018 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, de fecha 24 de abril de 2018, dictada en el procedimiento ordinario núm. 211/2015, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

" Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Dª. Angelica, contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía (Sala de Granada) de 22 de diciembre de 2014, dictada en el expediente número 23/1659/13, desestimatoria de la reclamación interpuesta por la recurrente contra las resoluciones de la Gerencia Provincial en Jaén de la Agencia Tributaria de Andalucía que confirmaron en reposición las las liquidaciones giradas por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, en la primera modalidad, derivadas de las actas de inspección extendidas en relación con la compra a particulares de objetos usados en cuya composición se contengan metales preciosos; y, en consecuencia, se anulan los actos impugnados por no ser ajustados a derecho ".

Preparación y admisión del recurso de casación.

1. Notificada dicha sentencia a las partes, el letrado de la Junta de Andalucía, en la representación y defensa de esta, presentó escrito fechado el 29 de mayo de 2018 preparando recurso de casación contra la sentencia dictada el 24 de abril de 2018 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Andalucía, sede de Granada, en el recurso 211/2015.

   Tras justificar la concurrencia de los requisitos reglados de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución impugnada, identifica como normas infringidas los artículos 6, 7.5, 8 A, 17, 18 y 45 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por el Real Decreto legislativo 1/1993, de 24 de septiembre (TRLITPAJD); los artículos 1, 3, 4, 5.Uno.a) y Dos, 7 y 8 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (LIVA); los artículos 3 y 14 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (LGT); y el artículo 31 de la Constitución.

2. La Sala a quo tuvo por preparado el recurso mediante auto de fecha 14 de junio de 2018, que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo y emplazó a los litigantes para que comparecieran ante esta Sala Tercera.

3. La sección de admisión de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo admitió el recurso de casación por medio de auto de fecha 16 de enero de 2020, en el que aprecia la presencia de interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, enunciada en estos literales términos:

   "Determinar si, la transmisión de metales preciosos por un particular a un empresario o profesional del sector está o no sujeta al impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, en su modalidad transmisiones patrimoniales onerosas".

   Continúa identificando como normas que serán objeto de interpretación:

   " -Los artículos 6 , 7.5 , 8 A, 17 , 18 y 45 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados , aprobado por el Real Decreto legislativo 1/1993, de 24 de septiembre.

   -Los artículos 3 , 4 , 5.Uno.a ) y Dos, 7 y 8 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido .

   -El artículo 14 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria .

   Ello sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA".

Interposición del recurso de casación.

El letrado de la Comunidad Autónoma recurrente interpuso recurso de casación el 20 de julio de 2020, en escrito que observa los requisitos legales. En dicho escrito, en el que se mencionan como normas jurídicas infringidas las que han quedado citadas más arriba, solicitó que, en virtud de lo expuesto, se case la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía y se considere conformes a Derecho los actos administrativos de liquidación y revisión impugnados en el recurso de instancia.

Oposición del recurso de casación.

El abogado del Estado, emplazado como parte recurrida de este recurso de casación, presentó escrito de oposición el 29 de julio de 2020, en el que manifiesta que en " el propio auto de admisión se pone de manifiesto que "[l]a cuestión ha sido ya decidida por la Sección Segunda de esta Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo en la sentencia de 11 de diciembre de 2019 (RCA 163/2016 ), que fija una doctrina favorable a la sujeción al impuesto, en un sentido coincidente al que aquí propugna la parte recurrente", esto es, en sentido favorable a la sujeción al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales de las ventas de oro y metales preciosos efectuadas por particulares a empresarios, en la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas."; y finaliza su escrito suplicando se dicte sentencia ajustada a derecho.

Por su parte, la Procuradora doña Isabel Aguayo López en nombre y representación de doña Angelica presentó escrito de allanamiento al recurso de casación, de fecha 1 de octubre de 2020, en el que "for mula ALLANAMIENTO a la pretensión de la parte actora anulatoria de la resolución del TEAR impugnada" (pág. 1).

Señalamiento para deliberación, votación y fallo.

Mediante providencia de 2 de octubre de 2020, en virtud de la facultad que le confiere el artículo 92.6 LJCA, la Sección acordó que no ha lugar a la celebración de vista pública, al considerarla innecesaria atendiendo a la iŽndole del asunto.

Por providencia de 27 de octubre de 2020, se designó como ponente al Excmo. Sr. don Ángel Aguallo Avilés, fijándose como fecha para la deliberación, votación y fallo de este recurso el día 19 de enero de 2020, en el que efectivamente se deliberó, votó y falló el asunto por los medios tecnológicos disponibles por esta Sección como consecuencia de las disfunciones generadas por el COVID-19, con el resultado que ahora se expresa.

Objeto del presente recurso de casación.

1. El objeto de este recurso de casación consiste en determinar si la transmisión de metales preciosos por un particular a un empresario o profesional del sector está o no sujeta al impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, en su modalidad transmisiones patrimoniales onerosas.

   En el pleito de instancia se cuestionó la legalidad, por la Sra. Angelica, de la resolución del TEARA que desestimó la pretensión de la contribuyente, acordando: " La cuestión planteada ha quedado resuelta por el Tribunal Económico Administrativo Central en resolución de fecha 8 de abril de 2014 dictada en recurso extraordinario de alzada para unificación de criterio, en el que el TEAC sienta la doctrina de que "en el caso de compras a particulares de objetos usados de oro y otros metales por parte de quienes ostenten la condición de empresarios o profesionales, al no tener los transmitentes tal condición de empresarios o profesionales la operación queda fuera del ámbito del Impuesto sobre el Valor Añadido, quedando sujeta y no exenta a la modalidad Transmisiones Patrimoniales Onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas". Además añade que "en estos casos, no resulta necesario iniciar el procedimiento de coordinación entre las Administraciones tributarias del Estado y de las Comunidades Autónomas, para la determinación del tributo indirecto aplicable, previsto en el artículo 65 de la Ley 21/2001 ". Este criterio es vinculante para este Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía y para el resto de la Administración tributaria a tenor de lo dispuesto en el art. 242.4 de la ley 58/2003 General Tributaria .

   IV. En consecuencia, en función de los argumentos expuestos no nos resta sino desestimar la presente reclamación económico-administrativa y confirmar los actos impugnados, por ser ajustados a Derecho".

2. La Sala de instancia razonó del modo siguiente para estimar el recurso jurisdiccional de doña Angelica, demandante en la instancia:

   " SEGUNDO. Sobre el tema litigioso se ha pronunciado en repetidas ocasiones la Sala de este Tribunal Superior de Justicia con sede en Sevilla, en el sentido preconizado por la recurrente, y lo ha hecho con remisión a la sentencia del Tribunal Supremo que cita en primer lugar y que se reproduce en lo que interesa: "La cuestión que se plantea en el presente recurso de apelación consiste en dilucidar si las adquisiciones a particulares de objetos de oro, plata, platino y de joyería realizadas por D. Remigio, empresario dedicado a la compra-venta de estas mercancías, están o no sujetas al impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, en su modalidad de "transmisiones onerosas".

   SEGUNDO.- Es menester remontarse a la Ley 41/1964, de II de junio de Reforma del Sistema Tributario EDLl964/94 , que estableció el impuesto General sobre el Tráfico de Empresas como tributo fundamental de la imposición indirecta, y el impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales. La extensa y profunda Exposición de Motivos de la Ley 41/1964, de II de junio EDLI964/94 , aclara mediante una serie de ideas fundamentales el campo de aplicación de uno y otro tributo. Respecto del impuesto General sobre el Trafico de las Empresas dicha Exposición de Motivos afirma claramente que en la "otra vertiente de la imposición indirecta se refunden en un solo tributo de carácter general los distintos conceptos impositivos comprendidos en el ámbito de los impuestos de Derechos Reales, Timbre y Gasto, que afectan de manera distinta a las operaciones típicas del tráfico de las empresas". De otra parte, la misma Exposición de Motivos precisó que "en el impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados se refunden todos los actualmente existentes sobre transmisiones de bienes y derechos, sin mas excepciones que las que se produzcan dentro de la actividad de tráfico de las empresas mercantiles. Se integran en este impuesto la mayor parte de los conceptos tradicionales que gravaban las transmisiones "ínter vivos" contenidos en el impuesto de Derechos Reales, junto con los que se superponían con el, por aplicación del impuesto de Timbre del Estado y de los de Emisión y Complementario de emisión de valores mobiliarios". La linea fronteriza entre el impuesto General sobre el Tráfico de las Empresas y el impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados es clara, y viene marcada por la naturaleza económico- Jurídica de las operaciones de que se trate, a saber si pertenecen al tráfico de las empresas mercantiles, el tributo aplicable es el impuesto General sobre el Tráfico de las Empresas, por el contrario, si no pertenecen al tráfico de las empresas, el tributo será el impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales. La idea esencial es que el impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales es ajeno y queda al margen de todas la operaciones que integran el tráfico empresarial, típico y habitual, estén o no, y esto es fundamental, sujetas al impuesto sobre el Tráfico de las Empresas. Conviene analizar la evolución seguida en la redacción de los preceptos delimitadores del campo de aplicación del impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y del impuesto General sobre el Tráfico de las Empresas, pudiendo anticipar que esta idea esencial ha alcanzado su pleno reconocimiento gramatical y conceptual en la redacción dada al apartado 5, del artículo 7° del Texto Refundido del impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales aprobado por Real Decreto 3.050/1980, de 30 de diciembre EDL1980/4665 , por la Disposición Adicional de la Ley 30/1985, de 2 de Agosto EDL1985/9017, reguladora del impuesto sobre el Valor Añadido.

   No es necesario argumentar apenas para llegar a la conclusión de que las adquisiciones que realiza un empresario para transformar mercaderías de que se trata o para revenderlas, forman parte de su tráfico mercantil y, por tanto, dichas adquisiciones, en el caso de autos, objetos de oro, plata, platino y joyería se hallan al margen del impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, aunque los vendedores no sean empresarios, sino particulares, y, por tanto, puedan no estar sujetas tampoco al impuesto General sobre el Tráfico de. las Empresas.

   Conviene, no obstante, profundizar mas en la exégesis de lo normativa reguladora de ambos tributos.

   TERCERO.- Por razón de sencillez, partimos no del articulado de la Ley 41/1964 de 11 da Junio, de Reforma del Sistema Tributario EDLI 964/94 , sino de los respectivos textos refundidos. El Testo refundido del impuesta General sobre el Tráfico de las Empresas, aprobado por Decreto 3.314/1966. de 29 de Diciembre EDLI966/249. contiene en su artículo C1 º una definición sintética del hecho imponible de este tributa Dice asi el precepto: "El impuesto General sobre el Trafico de las Empresas grava las ventas, obras, servicios, exportaciones y demás contratos u operaciones típicas y habituales del tráfico de todas las empresas, y de las explotaciones mercantiles, agrarias, forestales, ganaderas o mixtas, asi como las importaciones, en la forma y con la extensión determinada en esta a posteriores leyes".

   El articula 3º de este Texto refundido regula con mas detalle y precisión el hecho imponible, definiendo las modalidades mas frecuentes e importantes, como son las ventas, ejecución de obras, prestación de servicios, etc., utilizando un concepto genérico o de cierre, que es el de "las operaciones típicas que sean objeto del tráfico de las empresas en cuanta no estén comprendidas en los apartadas precedentes" .

   Además, el artículo 2º establece una presunción de habitualidad. aplicable a los supuestos a que se refiere el artículo 3º del Código de Comercio EDL 1885/1 . precepto éste que dispone "existirá la presunción legal del ejercicio habitual del comercio, desde que la persona que se proponga ejercerlo anunciase por circulares, periódicos, carteles, rótulos, expuestos al público, o de otro modo cualquiera, un establecimiento que tenga por objeto alguna operación mercantil", y también, textualmente, "cuando para la realización de los contratos y operaciones a que se refieren los artículos 1º y 3º .se exige contribuir por el impuesto industrial, sin que esta presunción admita prueba en contrario''. Es indudable que las adquisiciones de objetos de oro. plata, platino y joyería, realizadas por D. Remigio, comerciante establecido en Sevilla, que se anuncia como tal, y que ha estado de alta en el correspondiente epígrafe de la Licencia Fiscal del impuesto industrial, constituyen operaciones típicas y habituales de. su tráfico mercantil.

   CUARTO..- La actividad de la empresa consiste en agrupar y aplicar coordinadamente los factores productivos con la finalidad de obtener productos o servicios para su oferta al mercado.

   El impuesto General sobre el Tráfico de las Empresas planea el hecho imponible desde la perspectiva de colocación de los productos y servicios en su dirección o proyección normal que es lo de producción, distribución y consumo, por ello las operaciones que menciona como constitutivas de su hecho imponible son ventas, entregas de bines, prestaciones de servicios, ejecución de obras, etc, es decir lo que en términos de economía de la empresa son los "outputs" sobre los cuales se carga la correspondiente cuota impositiva, siguiendo asi las distintas fases "en cascada" de los productos, servicios, etc, hasta llegar al consumidor final. En términos jurídicos, el hecho imponible son las transmisiones, arrendamientos de cosas, arrendamientos de servicios, arrendamientos de obras, etc, llevadas a cabo por el empresario.

   No se mencionan los "inputs", en términos jurídicos las adquisiciones de primeras materias, productos, suministros o servicios recibidos, pagos por arrendamientos convenidos, etc, o lo que es lo mismo, las partidas que contablemente integran los costes de producción o de venta, porque detrás de todas estas operaciones se hallan normalmente empresarios, y, por tanto, éstos habrán quedado previamente sujetos al impuesto, repercutiendo a sus clientes- empresarios la cuota correspondiente.

   Se deduce, pues, una idea fundamental y es que lo que constituye el tráfico típico y habitual de las empresas es el campo objetivo de aplicación del impuesto General sobre el Tráfico de las empresas, de modo que las empresas pagan en concepto de "repercutidas" por las compras, suministros y servicios que reciben. "inputs" en términos económicos, las cuales a su vez repercuten por sus ventas, entregas de bienes, servicios, etc., es decir sus "outputs".

   Dentro de este esquema simplificado, la Ley 41/1964, de 11 de. junio FDL1964/94, y, por tanto, el Texto refundido del impuesto General sobre el Tráfico de las Empresas, previo que un importante volumen de adquisiciones a realizar por las empresas, procedería de unidades productivas no mercantiles, concretamente el supuesto a que se refiere el apartado g). del articulo 3 del Texto refundido, que dispone: "Están sujetas al impuesto:...f) Las ventas, transmisiones o entregas por precio de productos naturales a fabricantes, industriales a comerciantes mayoristas", y. precisamente, por carecer estas unidades productivas (agricultores, ganaderos, etc) de carácter mercantil, altera la sujeción pasiva, trasladándola a la empresa adquiriente. La supresión de este apartado por la Lev 6/1979. de 25 de septiembre, de régimen transitorio de la imposición indirecta EDL1979/3817, es intrascendente a los efectos de la argumentación de esta sentencia, porque tuvo como fundamento o razón evitar los problemas que se derivaban de la simultanea exención de muchos de estos productos naturales.

   También contempló la Ley 41/1964, de 11 de junio EDL1964/94 , otros casos de operaciones, "inputs", realizadas por personas físicas o jurídicas, carentes de auténtico carácter de empresarios, como es el supuesto de arrendamientos de bienes, exigiendo para su sujeción la habitualidad y, por supuesto, la correspondiente contraprestación.

   En cuanto a las adquisiciones realizadas por un empresario, dentro de su tráfico típico, y habitual, no procedentes de empresa mercantil alguna, ni siquiera de unidades productivas, sino de personas particulares, actuando mediante contraprestación, pero sin carácter habitual, es decir, adquisiciones procedentes de unidades de consumo, fundamentalmente de bienes usados, como pueden ser entre otros, los objetos de oro, plata, platino y joyería, que por mor de su venta a un empresario vuelven al circuito o proceso económico de producción y distribución, con destino a un nuevo y distinto consumo, la Ley 41/1964, de 11 de junio EDL1964/94, las excluyó, del ámbito del impuesto sobre el Tráfico de las Empresas precisamente porque los vendedores no eran empresarios, ni actuaban con habitualidad.

   Esta exclusión no implica en absoluto, que tales adquisiciones a particulares queden fuera del concepto de "tráfico empresarial", antes al contrario hay que ratificar que las compras de objetos de oro, plata, platino y de joyería, realizadas habitualmente por D. Remigio, empresario dedicado a la compraventa de estas mercaderías, integran la fase de "inputs", (término económico), o de formación del coste (término contable) o de adquisiciones por compra (término jurídico) de su tráfico mercantil, típico y habitual.

   Ahora bien la exclusión mencionada, ha de contemplarse y tenerse en cuenta a los sotos efectos del impuesto General sobre el Tráfico de las Empresas, de donde se deduce que no hay argumento ni razón lógica alguna que permita trasladar o transponer dicha exclusión mediante el argumento sofistico, de que por esa misma razón dichas operaciones están sujetas al impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales.

   QUINTO.- Aclarado lo anterior, ha llegado el momento lógico de trasladar la cuestión a la vertiente del impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. La Ley 41/1964, de 11 de Junio EDL1964/94 , dispuso en su artículo 145 que: "1. No estarán sujetas las transmisiones a título oneroso, los préstamos, fianzas, arrendamientos y pensiones cuando constituyan actos habituales de tráfico de las empresas o explotaciones mercantiles, agrarias, forestales, ganaderas o mixtas, salvo las transmisiones de inmuebles..." Se aprecia que este artículo 145 considera como no sujetos al impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, los actos y contratos que menciona, precisamente por ser actos habituales de tráfico, es decir por integrar el tráfico empresarial y no, porque no lo dice, por estar sujetos al impuesto General sobre el Tráfico de las Empresas, puntualización que no es baladí, porque como hemos dicho hay actos y contratos que, perteneciendo al tráfico empresarial habitual, no están sujetos al impuesto General sobre el Tráfico de las Empresas, de manera que la Ley permite que no tributen ni por uno, ni por otro impuesto indirecto.

   Inicialmente este artículo comprendía las dos vertientes de la transmisión, constitución de prestamos, fianzas, arrendamientos, etc., o sea tanto desde la perspectiva del transmíteme, prestamista, fiador o arrendador, como desde la perspectiva del adquirente, prestatario, acreedor afianzado y arrendatario, etc. Esto significaba que en el caso concreto de D. Remigio al ser y actuar como empresario-adquirente, las compras a particulares, de objeto de oro, plata, platino y joyería, por ser operaciones típicas, y habituales de su tráfico empresarial no estaban sujetas al impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales.

   El Texto refundido de este impuesto, aprobado por Decreto 1.018/1967, de 6 de Abril EDL1967/1925 , modificó el texto del artículo 145 de la Ley 41/1964, de 11 de Junio EDLl 964/94 , al disponer su artículo 62, lo siguiente:"1 No estarán sujetas las transmisiones a título oneroso, los prestamos, finanzas, arrendamientos y pensiones cuando constituyan actos habituales de tráfico de las empresas o explotaciones transmitentes, ya sean mercantiles, agrarias, forestales, ganaderas o mixtas, salvo los contratos de prenda, las transmisiones de inmuebles.. "Se aprecia, la innovación consistente en añadir el vocablo "transmitentes" que aparece subrayado. El resto es igual al artículo 145 citado. Toda la argumentación esgrimida por las Resoluciones del Tribunal Económico-Administrativo Provincial de Sevilla y por la Sentencia apelada, gira alrededor del vocablo "transmitentes", que es interpretado en el sentido de que solo son no sujetas las transmisiones hechas por las empresas o demás unidades productivas, que constituyan actos típicos y habituales de su propio tráfico, pero no las realzadas por los particulares, sin carácter habitual. Este argumento carece de consistencia, porque lo único que ha hecho el artículo 62 del Texto refundido del impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, aprobado por Decreto de 6 de abril de 1967 , es copiar o reproducir por puro mimetismo, el diseño o presentación de la sujeción al impuesto sobre el Tráfico de las Empresas, según su propio Texto refundido aprobado con anterioridad (29 de diciembre de 1966) que como se recordará plantea este impuesto desde la perspectiva de sus "outputs", o sea, entregas, ventas, etc.

   Sencillamente, como el artículo 62, del Texto refundido del impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales de 6 de abril de 1967 consideraba no sujetos, los actos y contratos que estuvieran sujetos al impuesto sobre el Tráfico de las Empresas, introdujo el vocablo "transmitentes", para asi lograr la mas completa simetría entre ambos tributos, sin que ello tenga en absoluto la transcendencia que le ha dado la Sentencia apelada, porque este articulo 62 ha olvidado (por no respetar literalmente el artículo 145 de la Ley 41/1964, de II de junio EDLl 964/94 ) que pueden existir operaciones integrantes del tráfico empresarial, no sujetas al impuesto General sobre el Tráfico de las Empresas, por no ser los transmitentes empresarios, que es el caso de autos, que sin embargo tampoco están sujetas al impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales.

   SEXTO.- La Ley 32/1980, de 21 de Junto EDL1980/3647 , del impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, que reguló este tributo de modo independiente y sin las servidumbres derivadas de la urgente obligación de dictar los textos refundidos, ordenada por la Ley General Tributaria de 28 de diciembre de 1963 y por la Ley 41/1964, de 11 de Junio, de Reforma del Sistema Tributario EDL1964/94 , establece en su artículo 3°, apartado 5 que "no estarán sujetos al impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, las entregas de bienes, las prestaciones de servicios y, en general, las operaciones que constituyan actos habituales del tráfico de las empresas o explotaciones que las efectúen, ya sean industriales, comerciales, agrarias, forestales, ganaderas o mixtas, salvo las entregas o transmisiones y los arrendamientos de bienes inmuebles rústicos o de terrenos sin urbanizar".

   Se observa que este artículo 3°, apartado 5, prescinde totalmente del adjetivo "transmitentes", que el anterior texto refundido incorporó a las empresas o explotaciones, porque el impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados grava los actos y contratos que, salvo en las decoraciones unilaterales de voluntad, son otorgados por dos o mas personas, teniendo presente a una o a otra a la hora de regular la sujeción pasiva, de manera que como el artículo 4° de dicha Ley dispone que "estarán obligados al pago del impuesto, a título de contribuyente, y cualquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: al En las transmisiones de bienes y derechos de toda clase, el que los adquiera...", se deduce que si ponemos en relación ambos preceptos (el artículo 3°, apartado 5y el artículo 4°, letra c), habrá de concluirse que al ser D. Remigio, el adquirente de los objetos de oro, plata, platino y de joyería, sería en principio el sujeto pasivo del impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales (artículo 4°, letra b), pero como es empresario y dicha actividad constituye acto típico y habitual de su tráfico mercantil, le es de aplicación la norma de no sujeción ( artículo 3 ° 5), por lo que es indubitado que no tributa por impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales. En este caso concreto, los particulares vendedores de los objetos de oro, plata, etc, quedan al margen de la aplicación del artículo 3°, apartado 5, de la Ley 32/1980, de 21 de junio EDL1980/3647 , porque no son sujetos pasivos del impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales.

   En conclusión, las compras a particulares de objetos de oro, plata, etc. Realizadas por D. Remigio con carácter habitual y como actividad típica de su tráfico empresarial, sujeta a la Licencia Fiscal del impuesto industrial, desde el I de enero de 1982 a 31 de diciembre de 1985, no están sujetas al impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

   SÉPTIMO.- Las reclamaciones económico-administrativas n° NUM000 y NUM001 y las liquidaciones correspondientes se refieren a operaciones de compra realizadas por D. Remigio durante el ejercicio 1986, es decir, vigente ya el nuevo impuesto sobre el Valor Añadido, por lo que se hace necesario examinar las normas delimitadoras del campo de aplicación de este tributo y del impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. La Disposición Adicional, apartado l, de la Ley 30/1985, de Agosto EDLI985/9017 , del impuesto sobre el Valor Añadido redactó de nuevo el artículo 7, apartado 5, del Texto refundido del impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados aprobado por el Real Decreto- Legislativo 3.050/1980, de 30 de diciembre , para armonizarlo con el nuevo impuesto sobre el Valor Añadido, que venía a sustituir al impuesto General sobre el Tráfico de las Empresas. La redacción quedó establecida del modo siguiente: "5. No estarán sujetas al concepto de "transmisiones Patrimoniales onerosas" del impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados las operaciones enumeradas anteriormente cuando sean realizadas por empresarios o profesionales en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional y, en cualquier caso, cuando constituyan entregas de bienes o prestaciones de servicios sujetas al impuesto sobre el Valor Añadido. No obstante, quedarán sujetas a dicho concepto impositivo las entregas o arrendamientos de bienes inmuebles cuando gocen de exención en el impuesto sobre el Valor Añadido".

   Este precepto utiliza, para determinar la no sujeción por impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, dos criterios distintos, siendo suficiente con que se den las circunstancias correspondientes a uno solo de ellos. El primer criterio es que se trate de operaciones realizadas por empresarios o profesionales en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional, estén o no sujetas tales operaciones al impuesto sobre el Valor Añadido. Esta precisión es fundamental, porque no existe una identidad absoluta entre el tráfico empresarial, en su totalidad, y el hecho imponible del impuesto del Valor Añadido.

   Concretamente hay operaciones que corresponden al tráfico empresarial y que sin embargo no están sujetas como tales al impuesto sobre el Valor Añadido. El ejemplo paradigmático es el de la reventa de bienes usados; en esta actividad los bienes de que se trata que habían salido del proceso o circuito de producción/distribución, por hallarse en la fase final de consumo, con el impuesto sobre el Valor Añadido repercutido al consumidor final, vuelven otra vez a dicho circuito, caracterizándose dichas operaciones, en que el vendedor suele ser un particular, no sujeto al impuesto sobre el Valor Añadido y el adquirente un empresario. Esta entrega no está sujeta al IVA, porque la Ley excluye de su ámbito a los particulares. Ahora bien para evitar la doble imposición que se genera, puesto que el particular transmitente no puede repercutir al empresario adquirente el IVA que soportó, la Ley 30/1985, de 2 de Agosto EDL1985/9017,( artículo 59) y el Reglamento de 30 de octubre de 1985 (arts. 118 a 120) han establecido y regulado un régimen especial de bienes usados (el de objetos de arte, antigüedades y objetos de colección es similar) que se caracteriza porque la base imponible de las entregas que lleve a cabo el empresario (revendedor) es el 30 por 100 de la correspondiente contraprestación y opcionalmente la diferencia entre la contraprestación de la transmisión y de la adquisición del bien usado. Aunque de modo expreso la Ley 30/1985, de 2 de agosto EDLl985/9017 (artículo 59.2.6 °) excluye "los bienes integrados total o parcialmente por piedras o metales preciosos o bien por perlas naturales o cultivadas", admitiendo, por tanto la doble imposición por I. VA. que genera tal exclusión, lo cierto es que las compras de tales objetos por el empresario (revendedor) no están sujetas al LKA., no obstante, huelga decir que integran el tráfico empresarial típico y habitual del empresario adquirente, en este caso D. Remigio, cumpliendo, por tanto, los requisitos exigidos por el primer criterio.

   El segundo criterio para determinar la no sujeción al impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales consiste en que las operaciones (entregas de bienes y prestaciones de servicios) estén sujetas al I. VA. Este es el supuesto mas frecuente, pero no es obviamente aplicable al caso de autos.

   Concluyendo, la redacción del apartado 5, del artículo 7° del Texto refundido del impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, de 30 de diciembre de 1980, dado por la Disposición Adicional de la Ley 30/1985, de 2 de agosto EDL1985/9017 , ha dejado claro que las compras de objetos de oro, plata, platino y de Joyería realizadas desde el l de enero a 31 de diciembre de 1986 por D. Remigio no están sujetas al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales "

   Aunque el criterio expuesto no se ha seguido por los TSJ de Galicia y País Vasco, según ha podido comprobar esta Sala, sí ha sido, en cambio, el mayoritario entre los demás TSJ que se han pronunciado sobre el particular (Valencia, Castilla-León, Canarias...)- Por ello, esta Sala, alineándose junto a éstos últimos, entiende que debe ser aplicado para la resolución del caso, añadiendo que incluso el TEAC, ha venido a asumirlo, en la resolución de 20 de octubre de 2016, cambiando así su inicial posición, lo que sin duda viene a reforzar la postura mayoritaria de los TSJ.

   En tal sentido, ha dicho, en síntesis, que " Llegados a este punto, este TEAC, como órgano de la Administración encargado de fijar los criterios vinculantes para todos los órganos administrativos tanto de aplicación de los tributos como de revisión, tanto de la Administración estatal como de la Administración autonómica, tiene que plantearse qué solución debe adoptar. La primera hipótesis que se ha contemplado es la del mantenimiento de nuestro criterio, pues nos reiteramos en que lo entendemos Jurídicamente procedente y acorde con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo. Pero, de adoptarse esta postura, se derivarían (de hecho, se están produciendo ya) las siguientes consecuencias: los órganos de aplicación de los tributos, con el consiguiente empleo de medios materiales y personales, y vinculados por el criterio del TEAC, liquidarán estas operaciones exigiendo su tributación por TPO; deducida reclamación por los obligados tributarios, los Tribunales Económico-Administrativos, vinculados por el criterio del TEAC, las desestimarían; entonces, los ciudadanos tendrían, con los consiguientes costes de Abogado y Procurador, acudir a la vía contenciosa, donde la mayoría de los TSJ se sienten vinculados por el auto de noviembre de 2014 del Tribunal Supremo, estimando los recursos e incluso condenando en costas a la Administración demandada.

   A todo lo anterior, se añaden otros dos hechos que este Tribunal Central no puede dejar de tomar en consideración:

   - El reciente auto del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2016 por el que de nuevo por defectos formales archiva el recurso de casación en interés de ley deducido por la Comunidad Autónoma de Canarias.

   - El tiempo trascurrido desde el auto de noviembre de 2014 y la fecha de hoy, octubre de 2016, en el que no se ha adoptado solución legislativa alguna. No desconoce evidentemente este Tribunal Central las complicaciones propias de todo proceso de modificación legislativa.

   Ante la situación descrita, no existiendo aclaración legal y dada la contundencia de la afirmación del auto del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2014 sobre la existencia de doctrina legal, este Tribunal Central y en aras de los principios constitucionales de seguridad jurídica, igualdad y eficacia, acata dicho pronunciamiento y procede a modificar su criterio anterior."

   TERCERO.- Por las razones expuestas, el recurso debe ser estimado".

Remisión íntegra a la sentencia núm. 1694/2019, de 11 de diciembre (recurso de casación núm. 163/2016 ), dictada en relación con un supuesto idéntico al que aquí se analiza.

En la sentencia indicada se abordó, precisamente, una cuestión idéntica a la que constituye el objeto del presente proceso: si a tenor de la normativa aplicable (representada aquí por el texto refundido de la ley del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados) deben entenderse sujetas a la modalidad "transmisiones patrimoniales onerosas" las operaciones por las que un particular vende a un empresario (que actúa en el ejercicio de su actividad) objetos de oro, plata o metales preciosos.

Elementales exigencias de los principios de unidad de doctrina y seguridad jurídica exigen reiterar aquí los razonamientos y la conclusión que se extrajo en la citada sentencia, en cuyo fundamento jurídico tercero se justifica la decisión de considerar sujetas tales operaciones partiendo de la relación del IVA y de TPO. Y se hace en los siguientes términos literales:

" 1. Es común diferenciar estas dos figuras de la imposición indirecta de nuestro sistema tributario a tenor de las actividades sobre las que ambas se proyectan, de suerte que el IVA recaería sobre el tráfico empresarial, mientras que la modalidad TPO sujetaría a gravamen las transmisiones (de bienes o derechos) que realizan los particulares.

Y es que el hecho imponible de ambos impuestos (cuando de operaciones de transmisión o entrega se trata) es similar: está constituido -como se ha visto- por las entregas de bienes realizadas por empresarios o profesionales a título oneroso en el desarrollo de su actividad empresarial (en el caso del IVA) y por las transmisiones onerosas de toda clase de bienes que integren el patrimonio de las personas físicas o jurídicas (en el caso de TPO).

Como estas dos figuras son absolutamente incompatibles entre sí (pues una misma transmisión no puede quedar sujeta a ambos tributos), el problema surge cuando -como aquí sucede- intervienen en dicha transmisión un comerciante (que adquiere el bien en el ejercicio de su actividad empresarial) y un particular (que se lo transmite).

2. En estos supuestos, la normativa vigente nos aporta un primer dato esencial: la operación que se analiza no estará sujeta a ITP cuando la transmisión sea realizada por empresario en el ejercicio de su actividad y cuando constituya entrega de bienes sujeta a IVA.

   Concretamente, el artículo 7.5 del texto refundido de la ley del impuesto y preceptos concordantes de las dos Normas Forales aquí aplicables dicen:

   "No estarán sujetas al concepto transmisiones patrimoniales onerosas regulado en el presente título, las operaciones enumeradas anteriormente cuando sean realizadas por empresarios o profesionales en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional y, en cualquier caso, cuando constituyan entregas de bienes o prestaciones de servicios sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido".

   Es evidente -y ello no merece mayores razonamientos- que las "operaciones enumeradas anteriormente" son las previstas -en lo que ahora importa- en el artículo 7.1.A) del texto refundido que, de manera idéntica a las Normas Forales aquí concernidas, señala la sujeción a ITP de

   "Las transmisiones onerosas por actos "inter vivos" de toda clase de bienes y derechos que integren el patrimonio de las personas físicas o jurídicas".

3. Quiere ello decir, por tanto, que el presupuesto de hecho que determina la sujeción al tributo que nos ocupa debe materializarse, en lo que hace al caso, en la "operación" que analizamos, que no es otra que la de un particular (no comerciante) que vende un metal precioso a otra persona (comerciante), que lo adquiere como parte de su actividad empresarial.

   Desde el punto de vista gramatical, las normas que hasta aquí hemos analizado prescinden por completo de la cualidad del adquirente del bien para definir el hecho imponible, esto es para declarar sujeta al tributo la "operación" correspondiente.

   Dicho de otro modo, la sujeción a TPO se produce (i) si se transmite con carácter oneroso un bien, (ii) si dicha transmisión "no es realizada" por un empresario en el marco de su actividad comercial y (iii) si no está sujeta al IVA.

4. La "operación", en definitiva, debe ser analizada desde la exclusiva perspectiva del transmitente del bien o derecho por la razón esencial de que la norma solo excluye el tributo cuando tal operación (que es, no lo olvidemos, "la transmisión de un bien o derecho") la "realiza" un empresario, o cuando la misma está sujeta a IVA (lo que se produce, en general, cuando la entrega es "realizada" por empresario o profesional).

   El verbo "realizar" no es, desde luego, gratuito. En su primera acepción, que es la aquí relevante, la RAE lo define como "efectuar, llevar a cabo algo o ejecutar una acción". Es llano que quien efectúa o lleva a cabo la transmisión es quien realiza la entrega del bien, pues "transmitir" -nuevamente según el Diccionario- es "trasladar o transferir" que es, cabalmente, lo que hace el particular que vende el oro o el metal precioso al comerciante.

   Por consiguiente, el elemento esencial es el de la persona que realiza el acto traslativo del dominio o del derecho real limitado de que se trate, pues la operación en cuestión se realiza solo cuando y en la medida en que el transmitente se desprende de sus facultades sobre la cosa o derecho, a cuyo efecto es irrelevante la condición del adquirente.

5. La conclusión expuesta deriva, en definitiva, de las propias normas que resultan de aplicación y, desde luego, no puede enervarse por la circunstancia de que el sujeto pasivo del impuesto que nos ocupa sea "el adquirente del bien o derecho" (artículo 8 de las Normas Forales aplicables y de la ley estatal). Y ello por varias razones:

   5.1 La primera, porque no existe ningún precepto en las normas que disciplinan el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales que excluya su aplicación a los empresarios o profesionales. La ley, ciertamente, podía haberlo hecho, despejando cualquier incógnita que pudiera suscitarse, declarando - sencillamente- la exoneración del gravamen cuando el adquirente sea un comerciante.

   5.2 La segunda, porque cuando la ley ha querido que la cualidad del adquirente sea la relevante para determinar el sometimiento de una operación a un determinado tributo así lo ha establecido expresamente.

   Es lo que sucede en el régimen especial de bienes usados, objetos de arte, antigüedades y objetos de colección ( artículos 135 y siguientes de la Ley del IVA y preceptos concordantes de los Decretos Forales reguladores del IVA), de aplicación voluntaria a los revendedores cuando actúan en nombre propio y realizan las entregas de los bienes que se prevén en la normativa vigente, en el que se considera revendedor -en principio- a quien "realice de forma habitual entregas de bienes usados, objetos de arte, antigüedades y objetos de colección para su reventa", siendo así -y esto es lo importante a los efectos que nos ocupan- que el artículo 135 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del IVA establece que los sujetos pasivos revendedores podrán aplicar el régimen especial de bienes usados cuando adquieran los bienes a una persona que no tenga la condición de empresario o profesional, de manera que -precisamente porque la ley lo ha querido- una operación como esta se sujetaría al IVA en un caso en el que el transmitente original es un particular, pero solo -insistimos- porque la ley así lo contemplado expresamente.

6. El criterio que acaba de exponerse -según el cual están sujetas a TPO las compraventas a particulares de artículos de oro y joyería efectuadas por empresarios- coincide plenamente, además, con la reciente jurisprudencia de esta misma Sala y Sección expresada en las sentencias de 15 de diciembre de 2011 (recurso de casación núm. 19/2009 ) y 16 de diciembre de 2011 (recuso de casación núm. 5/2009 ).

   En los procesos en que se dictaron aquellas sentencias la cuestión litigiosa era la siguiente: si la transmisión de un inmueble por un vendedor no sujeto pasivo del IVA a un adquirente, que es empresario y que lo va a destinar a su actividad empresarial, está sujeta a TPO o a IVA, para lo cual las citadas resoluciones tuvieron que atender de manera esencial a la calificación de los sujetos intervinientes en tal transmisión y a los restantes elementos que sirven para delimitar la aplicación de uno u otro tributo.

   El supuesto de hecho no es, ciertamente, idéntico, pero la interpretación que se contiene en esas dos sentencias de los preceptos que aquí resultan de aplicación abona la tesis que aquí mantenemos.

   Dice así la Sala:

   "En este caso, siendo el transmitente un particular, la transmisión está sujeta al ITP, conforme a lo que prevé con carácter general el artículo 7.1.a) que dispone que están sujetas a dicho Impuesto "las transmisiones onerosas por actos inter vivos de toda clase de bienes y derechos que integren el patrimonio de las personas físicas o jurídicas".

   Precisamente para dejar bien claro que en los casos en los que el transmitente es un empresario que actúa en el ejercicio de su actividad, tales operaciones no están sujetas al ITP, el artículo 7.5 del Texto Refundido que regula dicho Tributo dice que "no estarán sujetas al concepto de transmisiones patrimoniales onerosas regulado en el presente título, las operaciones enumeradas anteriormente cuando sean realizadas por empresarios o profesionales en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional y, en cualquier caso, cuando constituyen entregas de bienes o prestaciones de servicios sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido".

   Para defender su tesis, la recurrente emplea un argumento que parte de una premisa falsa consistente en que lo importante para que se aplique el artículo 7.5 es que en las operaciones enumeradas anteriormente (considerando como tal operación la compraventa) intervenga un empresario. Sin embargo, no es eso lo que dice la norma que se refiere a "las operaciones enumeradas anteriormente", que no son otras que las definidas en dicho artículo 7, y que en el presente supuesto es la genérica del apartado 1.A) (transmisión onerosa por acto inter vivos).

   Es decir, cuando la transmisión la realice un empresario, la operación se sujetará al IVA si se cumplen el resto de requisitos, y cuando la realice un particular, como sucede en este caso, la operación se sujeta al ITP, sin que puedan considerarse bajo ningún concepto como expresiones de idéntico significado la "realización de una transmisión" con la "intervención en una compraventa".

   Pero no sólo el criterio literal de interpretación de la norma abona la tesis de las Administraciones que han conocido de este asunto, sino también el lógico y el finalista, pues no es razonable ni existe argumento de política fiscal alguno que justifique que precisamente en estas operaciones no se pague ni IVA ni ITP, conduciendo la interpretación esgrimida de contrario a la contravención de los principios de generalidad y de igualdad del sistema tributario ( artículo 31.1 de la Constitución ).

   La conclusión de que el análisis de la operación, en el ámbito tributario, debe realizarse desde el punto de vista del transmitente se confirma también por la definición que del respectivo hecho imponible se contiene en los artículos 1°a) y 4°.1 y 2.a) y b) de la Ley 37/1992 del IVA que grava hechos imponibles iguales, pero subjetivamente diversos a los del ITP". Consecuentemente, la no sujeción al ITP sólo alcanza a los casos en que el empresario realiza la transmisión, pero no a las adquisiciones que el comerciante realiza de particulares".

7. Por otra parte, no se alcanza a entender que el legislador haya querido que una actividad tan vasta y lucrativa -muy desarrollada, por cierto, en tiempos recientes- quede exonerada de cualquier gravamen, pues tal designio comprometería seriamente el principio de generalidad que prevé el artículo 31.1 de la Constitución .

   En todo caso, esa exoneración -de ser realmente querida por la ley- requeriría una declaración expresa en la norma misma. Sea para excluir de tributación las operaciones en que intervenga como adquirente un comerciante en el ejercicio de su actividad; sea para eximir de tributación -por razones de política fiscal- transmisiones de cuantía poco relevante.

   Y ya hemos visto que ninguna de esas excepciones aparece en la ley.

8. En todo caso, una interpretación constitucional y conceptual del precepto contenido en el artículo 7.5 del texto refundido -y normas equivalentes de las Normas Forales- abona la conclusión expuesta.

   Constitucionalmente, porque en nuestro sistema tributario toda capacidad económica debe generar una obligación de esa naturaleza.

   Y, conceptualmente, porque en los tributos que gravan el consumo o la adquisición de los bienes (así lo hacen tanto IVA como TPO), la capacidad económica gravable se identifica en el adquirente que demuestra poseer capacidad para entregar el valor económico que resulta necesario para adquirir los bienes.

9. No ignoramos que la conclusión expuesta podría afectar al principio de la neutralidad de la imposición indirecta, ampliamente tratado por la jurisprudencia europea.

   Tan es así que, siendo conscientes de que las operaciones que aquí analizamos están encuadradas en el proceso de producción y comercialización del oro de inversión, planteamos al TJUE una cuestión prejudicial de interpretación sobre la medida en que la sujeción a TPO de estas compraventas podría afectar al principio de neutralidad del IVA.

   Tuvimos en cuenta, en efecto (y así lo expusimos en el auto planteando la cuestión prejudicial de interpretación), que cuando un particular revende sus joyas a un comerciante, el bien se reintroduce en el circuito empresarial para su procesamiento y posterior transmisión a otro empresario dedicado a la elaboración del oro de inversión, dando inicio nuevamente al ciclo de producción de ese oro de inversión; y cuando este empresario vende el oro (adquirido a un particular) a otro empresario, la base imponible del IVA es el importe de la venta que vuelve al circuito del IVA por su valor total, siendo así que al sujetar la venta del particular al empresario (como aquí sucede con TPO), podría producirse un doble gravamen sobre el valor del oro en el momento de su adquisición y en el de su reventa pues no habría posibilidad de deducir el impuesto pagado en la primera fase (adquisición) en la fase ulterior (venta).

   Planteamos al Tribunal de Luxemburgo, por eso, una cuestión prejudicial para que determinara lo siguiente:

   "Si la Directiva 2006/112/CE del Consejo, de 28 de noviembre, relativa al sistema común del impuesto sobre el valor añadido, y el principio de neutralidad fiscal que de aquella Directiva deriva, así como de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que la interpreta, se oponen a una normativa nacional con arreglo a la cual un Estado miembro puede exigir el pago de un impuesto indirecto distinto del Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA) a un empresario o profesional por la adquisición a un particular de un bien mueble (concretamente, oro, plata o joyería) cuando:

1. El objeto adquirido va a ser destinado, mediante su procesamiento y posterior transmisión, a la actividad económica propia de dicho empresario.

2. Se van a efectuar operaciones sujetas a IVA al reintroducir el bien adquirido en el circuito empresarial y

3. La legislación aplicable en ese mismo Estado no permite al empresario o profesional deducirse, en tales operaciones, lo abonado en concepto de aquel impuesto por la primera de las adquisiciones mencionadas".

   La sentencia del Tribunal de Justicia de 12 de junio de 2019 ha resuelto la duda en el sentido de que no está afectado el principio de neutralidad, de forma que -según su parte dispositiva-:

   "La Directiva 2006/112/CE del Consejo, de 28 de noviembre de 2006, relativa al sistema común del impuesto sobre el valor añadido, y el principio de neutralidad fiscal deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que somete a un impuesto indirecto que grava las transmisiones patrimoniales, distinto del impuesto sobre el valor añadido, la adquisición por una empresa a los particulares de objetos con alto contenido en oro o en otros metales preciosos, cuando tales bienes se destinen a la actividad económica de dicha empresa, la cual, para su transformación y posterior reintroducción en el circuito comercial, revende los bienes a empresas especializadas en la fabricación de lingotes o piezas diversas de metales preciosos".

   Esta sentencia despeja cualquier duda que pudiera plantearse sobre la posibilidad de que nuestra decisión (declarar sujetas a TPO estas operaciones) pueda afectar, distorsionándolo, al principio de neutralidad del IVA".

Contenido interpretativo de esta sentencia y resolución de las pretensiones suscitadas en el recurso.

Con arreglo a lo que establece el artículo 93.1 LJCA, procede, en función de todo lo razonado precedentemente, responder a la cuestión suscitada en el auto de admisión, que no era otra que la de determinar -interpretando la normativa más arriba señalada- si la transmisión de metales preciosos por un particular a un empresario o profesional del sector está o no sujeta al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, en su modalidad transmisiones patrimoniales onerosas.

La respuesta ha de ser afirmativa, declarando -por tanto- la sujeción de estas operaciones al tributo indicado en la medida en que lo esencial -como se ha dicho- es analizarlas desde la perspectiva del particular que enajena el bien por cuanto (i) es dicho particular el que realiza la transmisión y, por tanto, el hecho imponible del impuesto y (ii) no hay ningún precepto legal que exonere del gravamen por la circunstancia de que el adquirente sea un comerciante que actúa en el seno del giro o tráfico empresarial de su actividad.

Y si ello es así, resulta necesario, manteniendo la doctrina muy reiterada de esta Sala en la decisión de este mismo problema jurídico, haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la Administración gestora del impuesto que procedió a su liquidación, pues la sentencia recurrida ha interpretado y aplicado las normas concernidas en el proceso de manera disconforme con la doctrina que acaba de establecerse, declarando no sujetas al impuesto las operaciones analizadas.

Así como procede también desestimar el mencionado recurso contencioso-administrativo nº 211/2015, seguido ante la Sala de instancia y, en su virtud, considerar conformes a derecho las liquidaciones tributarias que fueron anuladas en la vía económico-administrativa.

Pronunciamiento sobre costas.

En virtud de lo dispuesto en el artículo 93.4 LJCA, no procede declaración expresa de condena a las costas del recurso de casación, al no apreciarse mala fe o temeridad en la conducta procesal de ninguna de las partes; y por lo que se refiere a las costas de la instancia, a tenor del artículo 139.1 LJCA, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad, conforme al criterio interpretativo general y reiteradamente aplicado por este Tribunal Supremo.