STS 18/2021, 15 de Enero de 2021

1. El Juzgado de Instrucción número 4 de los Arona incoó 5074/2014 por delito de allanamiento de morada, falsedad documental, detención ilegal, tortura y lesiones leves contra Justiniano, y Landelino, que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Quinta. Incoado el Procedimiento Abreviado, con fecha 22 de noviembre de 2018 dictó sentencia en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

   "Resultan probados y así se declara los siguientes hechos:

   Sobre las 15:00 horas del día 14 de septiembre de 2014, los acusados guardias civiles, Justiniano, nacido el NUM000 de 1980, con DNI núm. NUM001, sin antecedentes penales, con núm. de carnet profesional NUM002, y Landelino, nacido el NUM003 de 1978, con DNI núm. NUM004, sin antecedentes penales, con núm. de canet profesional NUM005, ambos en el ejercicio de sus funciones como agentes de la autoridad, fueron comisionados para que se personasen en la Urbanización DIRECCION000, situada en la localidad de Costa del Silencio, perteneciente al término municipal de Arona, al ser requerida la fuerza actuante por quien ejercía funciones de seguridad en la Comunidad, Teodosio, al considerarse continuamente amenazado por una persona que se encontraba en la piscina de dicha urbanización. Una vez llegados allí los agentes de la autoridad, debidamente uniformados, el vigilante les señaló al presunto autor de los hechos, quien resultó ser el acusado Matías, nacido el NUM006 de 1953, con NIE núm. NUM007, natural de Meise (Bélgica).

   Dichos agentes se dirigieron a Matías solicitándole que saliese de la piscina donde se bañaba al objeto de explicar lo sucedido, haciendo aquél caso omiso a la petición de los mencionados agentes. Demorándose en cumplir el requerimiento de éstos, pues no sólo seguía nadando, sino que manifestaba ufanándose que allí "él era la máxima autoridad", que "él era el presidente de la Comunidad y no reconocía a ningún tipo de autoridad por encima de dicho cargo" dentro del recinto. Ante la actitud mostrada por Matías, los agentes de la autoridad y en presencia de los demás usuarios de la piscina, le reiteraron que saliese de forma inmediata del agua y depusiese su actitud airada so pena de ser denunciado por desobediencia a los agentes de la autoridad, pidiéndole en ese momento que se identificara, y transcurridos unos veinte minutos desde el inicial requerimiento, el acusado Matías, junto a su esposa, al no portar documentación alguna encima, accedió a ser identificado finalmente siendo acompañado por los agentes hasta su cercano domicilio, el apartamento núm. NUM008 del complejo residencial, entrando aquél junto a su esposa en su vivienda y saliendo unos tres minutos más tarde para entregar a dichos agentes policiales su carta de identidad belga, y como le fuera solicitado por éstos, al ser residente en España, su NIE para practicar la diligencia que hasta allí los había llevado, Matías inició nuevamente una disputa con los guardias civiles en el portal de la vivienda asegurando la validez de su carta belga de identificación, hasta que, final y nuevamente, Matías accedió a la petición de los agentes y entregó su NIE.

   Mientras que los agentes de la autoridad, en el exterior de la vivienda y retirados unos metros de la puerta de entrada a la misma, procedían a practicar la diligencia de identificación, sabedor Matías que había colocadas cámaras videograbadoras en su vivienda y fachada enfocadas a su exterior, debido ello a las malas relaciones con los comuneros, salió Matías de su vivienda dejando la puerta abierta y provisto de bolígrafo y papel para, de modo insistente y mientras los agentes trataban de tomar sus datos identificativos, solicitarles a los mismos sus números de identificación policial, señalándole éstos que los mismos resultaban visibles en su uniforme -parte superior derecha de la camisa-, y que, en cualquier caso, tras finalizar la toma de los datos, se los facilitarían. Pero como a Matías no le satisfizo la respuesta de los agentes, prosiguió durante varios minutos porfiadamente inquiriendo a éstos para que le proporcionaran su identificación, interfiriendo con ello la finalización de la diligencia que practicaban los agentes y viéndose éstos obligados a reprochárselo en varias ocasiones, hasta que el agente Landelino se percata de que, desde el interior de la vivienda y a través de la puerta que se encontraba abierta, Inés, esposa de Matías, estaba grabando o fotografiando con una tablet de su propiedad lo que acontecía en el exterior entre los dos guardias civiles y su marido, advirtiendo aquél de ello entonces a su compañero, el agente Justiniano, el cual, interrumpió la diligencia que practicaba y, de modo irreflexivo, al calor de la disputa que mantenía con Matías, ignorando entonces que carecía de la autorización necesaria, irrumpió precipitadamente en la vivienda traspasando el dintel de la puerta que permanecía abierta para arrebatarle la tablet a la esposa de Matías, advirtiéndola de que no podía difundir lo grabado y, seguidamente, llevado por el mismo estado irreflexivo y sin ser consciente de que no tenía habilitación legal para ello, se colocó el otro agente policial, Landelino, en el umbral de la puerta, inicialmente para impedir y obstaculizar el acceso a su vivienda a Matías, lo que intentaba éste al ver que el otro agente, Justiniano, se encontraba en su interior para arrebatarle la tablet a su esposa, produciéndose un forcejeo y al abalanzarse Matías, primero contra el agente Landelino, entrando luego éste agente en la vivienda para finalmente arrebatarle en su interior la tablet a Inés, y después, para evitar que aquel agente obtuviera la tablet, sostuvo otro forcejeo con el agente Justiniano, en el curso del cual éste agarró a Matías y mediante una técnica de defensa policial lo arrojó al suelo para reducirlo, siendo ayudado entonces por el otro agente, Landelino, ante la fuerte resistencia a ser esposado que oponía Matías y que obligó a los agentes policiales a utilizar durante varios minutos la fuerza necesaria y proporcional hasta que lograron inmovilizarlo. Matías resultó sin lesión, al margen de las contusiones sufridas al ser arrojado al suelo y quedar inmovilizado, ocurriendo todo ello mientras se encontraban presentes varios vecinos que acudieron alertados por las voces de Matías y por su previo comportamiento en la piscina de la Comunidad, habiéndole entregado a uno de ellos el agente Landelino la tablet arrebatada a Inés mientras terminaban de inmovilizar a Matías.

   Tras personarse los agentes de la Policía Local de Arona, requeridos para el traslado de Matías a las dependencias de la Guardia Civil, los agentes núms. NUM002 y NUM005 se lo llevarían en calidad de detenido pasando a disposición judicial al día siguiente por un presunto delito de atentado, presentando el agente Justiniano lesiones de las que tardaría en sanar 58 días, necesitando tan sólo una primera asistencia facultativa.".

2. La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

   "Que debemos condenar y condenamos a los acusados Demetrio y Landelino como responsables criminalmente en calidad de autores, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, y concurriendo un error de prohibición vencible, de un delito de allanamiento de morada, previsto en los arts. 204 y 202.1 del CP, por el que se les imponen a cada uno de ellos las penas de 3 meses y 22 días de prisión y 1 año y seis meses de inhabilitación absoluta. Asimismo, se condena a los mencionados acusados al abono de 1/7 parte de las costas procesales, incluida 1/5 parte de las relativas a los honorarios de Procurador y Abogado de la acusación particular de Matías y Inés, excluyéndose de éstas las referidas a otras diligencias no relacionadas con el delito por el que se condena a los agentes policiales, y declarando de oficio las 617 partes restantes.

   Que debemos absolver y absolvemos a Demetrio y Landelino de los delitos de torturas, detención ilegal, falsedad en documento oficial y lesiones leves de los que también venían siendo acusados en la presente causa.

   Que debemos absolver y absolvemos Matías de los delitos de atentado y lesiones graves de los que venía siendo acusado en la presenten causa.".

3. Notificada la sentencia a las partes, la representación procesal de Demetrio y Landelino, así como las Matías Y Inés, anunciaron su propósito de interponer, sendos recursos de casación por vulneración de precepto constitucional e infracción de ley, recursos que se tuvieron por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso únicamente por Demetrio y Landelino, habiéndose declarado desierto el anunciado por Matías Y Inés por decreto de 2 de abril de 2019.

4. El recurso formalizado por Demetrio y Landelino, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN,

1. Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 18.4 de la Constitución Española, más concretamente por vulneración del derecho fundamental a la protección de datos personales y normativa aplicable a la materia; así como el artículo 24 de mismo cuerpo legal, conculcando el derecho a la tutela judicial efectiva, a la no producción de indefensión y a la presunción de inocencia.

2. Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en los artículos 849, párrafo segundo y 790.2 Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación a los artículos 204 y 202.1 del Código Penal relativos al delito de allanamiento de morada.

3. Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en los artículos 849 y 790.2 de la Ley Enjuiciamiento Criminal en relación al artículo 14 del código penal, más concretamente en cuanto a la diferenciación entre el error vencible y el invencible.

4. - Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en los artículos 849, párrafo segundo y 790.2 Ley de Enjuiciamiento Criminal: existencia de error en la apreciación de la prueba, en relación con los artículos 550, 551 y 147.2 Código Penal.

5. Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, en escrito de 26 de julio de 2019, apoya el Motivo Segundo e interesa la inadmisión a trámite de los restantes motivos del recurso. La representación procesal Matías Y Inés solicitó la inadmisión e impugnó de fondo los motivos del recurso e interesó su desestimación. Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y hecho el señalamiento el día 10 de diciembre de 2020 se suspende el mismo por necesidades del servicio, volviéndose a señalar para el fallo, celebrándose la votación prevenida el día 13 de enero de 2021 que, dados los temas a tratar, se prolongó hasta el día de la fecha.

1. Legalidad y suficiencia de la prueba. Supuesta vulneración del derecho a la presunción de inocencia

   En la sentencia de 22 de noviembre de 2018, dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, se ha condenado a los dos acusados como autores responsables de un delito de allanamiento de morada, sin la apreciación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pero advirtiendo en su conducta la existencia de un error de prohibición vencible .

   En el primer motivo del recurso se cuestiona la valoración de la prueba por el cauce casacional del artículo 852 de la LECrim y en su desarrollo argumental se incluyen tres causas de impugnación. En primer lugar se alega que la grabación de las imágenes aportada a juicio es nula por vulneración de la Ley de Protección de Datos. Después se reprocha la quiebra de la cadena de custodia en la aportación de esa prueba y, en último lugar, se sostiene la insuficiencia de la prueba de cargo.

   1.1 Los recurrentes entienden que la grabación aportada a juicio por la acusación adolece de nulidad y que esa nulidad debe extenderse a las pruebas derivadas de la grabación, porque la instalación de las cámaras en el recinto de la comunidad de propietarios vulneraba la Ley de Protección de Datos.

   Anticipamos que esta queja no puede ser atendida y como primera aproximación a la cuestión es necesario destacar que en el recurso no se precisa el mandato legal supuestamente vulnerado.

   El artículo 42 de la Ley 5/2014, de 4 de abril, de Seguridad Privada autoriza la instalación de cámaras en espacios públicos o de acceso público siempre que se cumpla la normativa administrativa correspondiente. Por su parte la Ley 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, permite a los particulares el tratamiento de imágenes a través de sistemas cámaras o videocámaras con la finalidad de preservar la seguridad de las personas y bienes y de sus instalaciones, estableciendo un régimen más rígido y limitado cuando se trata de cámaras situadas en la vía pública.

   En este caso, la acusación presentó la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos administrativos exigibles por lo que la queja carece de justificación. La sentencia expuso con todo lujo de detalles la completa documentación aportada al respecto que ha sido positivamente valorada por el tribunal por más que la defensa efectuara una impugnación meramente formal que no desacredita ni la suficiencia, ni la exactitud de la información aportada, máxime teniendo en cuenta que compareció a juicio el Secretario-Administrador de la Comunidad de Propietarios, dando todo tipo de explicaciones sobre la veracidad de la documentación aportada y explicando las razones por las que se instalaron las cámaras, precisamente por motivos de seguridad, e informando de que el sistema de videovigilancia ha sido objeto de inspecciones administrativas y de que la confidencialidad de las grabaciones está garantizada.

   Por su claridad reproducimos la detallada argumentación de la sentencia de instancia que detalla las razones de la licitud de la grabación aportada a juicio, lo que evidencia, además, que no ha existido la incongruencia omisiva sobre esta cuestión que denuncian los recurrentes. La sentencia lo argumenta en los siguientes términos:

   "(....)se admitió como prueba la grabación y el visionado de los hechos objeto de la presente causa, en tanto que de su contenido, imágenes tomadas en exteriores de un complejo urbanístico donde no anidaba intimidad alguna que pudiera ser lesionada con la grabación, y de la documentación aportada, expedida por el Presidente y por el Secretario-Administrador de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000, no derivaba que su obtención pueda considerarse acompañada de la lesión de algún derecho fundamental. Tal documentación fue la siguiente: 1) certificación de fecha 27 de junio de 2012, del Presidente de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000, autorizando a su Secretario-Administrador, D. Lorenzo, para gestionar las imágenes del video grabador instalado en la comunidad y todos los ficheros de la misma; 2) Certificación, de fecha 2 de octubre de 2018, con documentación adjunta sobre su objeto, del Secretario-Administrador de dicha Comunidad de Propietarios, donde consta que con fecha 27 de junio de 2011 la Comunidad se dio de alta en la Agencia de Protección de Datos, confirmada por esta entidad mediante documento de fecha 18 de julio del mismo año, así como que en todos los accesos a la urbanización hay distintivos que anuncian que la urbanización dispone de cámaras de videovigilancia; 3) Certificado del Secretario-Administrador, de fecha 2 de octubre de 2018, con documentación adjunta sobre su objeto, donde consta que dicha comunidad tiene contrato de mantenimiento de videovigilancia con la empresa Victoria Seguridad con fecha 27 de junio de 2011; y 4) Certificado del Secretario-Administrador, con documentación adjunta sobre su objeto, de fecha 2 de octubre de 2018, donde consta que en junta de 8 de octubre de 2005 se aprobó la instalación de cámaras de videovigilancia en la urbanización, y que en la junta de 2 de febrero de 2013, se ratificó la instalación de las cámaras ya aprobadas anteriormente y otras nuevas videograbadoras. La impugnación de esta prueba en el acto del juicio oral, que se realizó de forma genérica, referida a una posible o potencial falta de autenticidad, resulta también contradictoria con el propio escrito de defensa de los acusados Landelino Y Justiniano -donde ya se impugna-, pues apela continuamente a las imágenes obtenidas por tales cámaras videograbadoras para afianzado (folios 313, 314 y 315 -en dos ocasiones-, y 316).

   Asimismo, en el acto del juicio oral, se propuso y compareció como testigo, a propuesta de la acusación particular y defensa de Matías, el Secretario-Administrador de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000, Lorenzo, quien se ratificó en la veracidad de la documentación anteriormente mencionada, concretando que a raíz de unos incidentes ocurridos anteriormente en la vivienda de Matías se colocaron cámaras que graban el exterior de su vivienda, cuya instalación se aprobó por la Junta de Propietarios, y que todas ellas son gestionadas por la Comunidad, e incluso que han sido objeto de inspección por la autoridad administrativa, teniendo sólo él acceso al fichero de grabación con la ayuda de un técnico (...)".

   1.2 En un segundo submotivo de este primer apartado del recurso se alega también que la grabación se remitió al Juzgado dos meses después de ocurrir los hechos y que, por haber permanecido la grabación en poder de la parte acusadora tanto tiempo, el riesgo de manipulación de la grabación ha sido muy alto. El alegato se extiende en explicar los exhaustivos procedimientos que han de seguirse en la cadena de custodia para eliminar cualquier riesgo de manipulación, pero en el recurso no se dice que la grabación haya sido manipulada, ni se sugiere tal cosa, ni se afirma en qué ha podido consistir la manipulación o qué parte de la grabación refleja hechos que no sucedieron.

   En reiteradas sentencias, de las que son ejemplo las SSTS 587/2014, de 14 de julio y 508/2015, de 27 de julio, venimos diciendo que la ruptura de la cadena de custodia puede tener una indudable influencia en la vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y también a la presunción de inocencia. Que es imprescindible descartar la posibilidad de que la falta de control administrativo o jurisdiccional sobre las piezas de convicción del delito pueda generar un equívoco acerca de qué fue lo realmente analizado. Lo contrario podría implicar una más que visible quiebra de los principios que definen el derecho a un proceso con todas las garantías (En igual sentido STS 167/2020, de 19 de mayo). Señala esta última sentencia que en el caso de acreditarse fractura de tal cadena de custodia, dada la naturaleza instrumental de esta garantía, solo tiene el efecto de expulsar el inventario probatorio de cargo tal resultado ante la acreditada duda de que fuese la misma, sin perjuicio de que a través de otras pruebas independientes, pueda llegarse a la certeza de la existencia de tal prueba. En este sentido conviene también recordar la reiteradísima jurisprudencia de este Tribunal -STS 350/2014, de 29 de abril, con citación de otras-, según la cual, cuando lo que se sostiene es la actuación ilícita de unas autoridades es exigible algo más que una sospecha carente de fundamento. El derecho a la presunción de inocencia no arrastra a presumir la invalidez de los medios de prueba sobre los que una parte quiere arrojar una sospecha de incorrección.

   En este caso lo que hacen los recurrentes es formular una sospecha sobre una eventual manipulación de la grabación aportada, haciendo referencia a los sistemas de control administrativo que deben aplicarse en la conservación de las piezas de convicción, pero no señala ningún dato que permita presumir siquiera que se haya producido alguna clase de manipulación en la prueba valorada por el tribunal por lo que la queja no puede ser acogida. No hay evidencia o prueba de que la grabación aportada fuera manipulada y tampoco hay evidencia de que, una vez en poder de las autoridades administrativas o judiciales, haya existido deficiencia en su custodia o en su aportación al proceso.

   1.3 Por último se reprocha a la sentencia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia al considerar que la única prueba de cargo es la grabación, cuya nulidad ha sido interesada. Se alega que no se ha tomado en consideración la declaración del acusado, que las declaraciones de los testigos no han servido de apoyo a la tesis acusatoria, sino todo lo contrario, y que las declaraciones de los testigos Sr. Landelino y Sr. Justiniano, tomadas en consideración por el tribunal como creíbles, acreditan que el acusado actuó en la convicción de que su actuación era correcta. En definitiva, en el recurso se sostiene que hay prueba más que suficiente para concluir en un pronunciamiento absolutorio.

   Como antecedente necesario para la resolución de esta queja y según se declara en la STS 125/2018, de 15 de marzo, entre otras muchas, conviene insistir en que la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia impugnada se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

   En este caso la prueba valorada por el tribunal para declarar que los agentes policiales entraron en la vivienda de los denunciantes y cometieron, por ello, un delito de allanamiento de morada, fueron las declaraciones de los denunciantes y las declaraciones de los acusados que negaron los hechos. También se tomaron en consideración las declaraciones de cinco testigos que manifestaron lo sucedido con distintos matices, reconociendo alguno de ellos que vieron a los agentes dentro del domicilio y, por último, se visionaron las grabaciones de dos cámaras, una situada dentro de la vivienda y otra en el exterior colocada sobre la puerta de entrada de la vivienda. A través del análisis de esos documentos el tribunal pudo apreciar la entrada de los agentes en la vivienda.

   La sentencia de instancia en un extensa y detallada argumentación describe y valora las distintas declaraciones prestadas en el juicio y detalla también el resultado del visionado de las grabaciones llegando a la afirmación de los hechos que declara probados a través de un razonamiento que no cabe calificar de ilógico o arbitrario, sino todo lo contrario, razonable, sólido y bien construido, por lo que su pronunciamiento ha tenido como soporte prueba de cargo lícita, suficiente, valorada correctamente y sin lesión del derecho a la presunción de inocencia.

   En efecto, aun cuando las declaraciones de denunciantes y acusados fueron discrepantes sobre la forma en que ocurrieron los hechos y pese a que los testigos, con matices, afirmaron que los agentes no entraron en la vivienda, la sentencia destaca y valora de forma determinante la grabación aportada a las actuaciones que ha permitido establecer con precisión la secuencia de los hechos. Dice la sentencia:

   "(...) Sin embargo, dentro del acervo probatorio con que se cuenta para fundar la comisión del delito de allanamiento de morada por los agentes policiales acusados, destaca el de la grabación de imágenes que se visionó en el acto del juicio oral, por su fiabilidad y concreción en nitidez, tiempo y lugar de perpetración del hecho delictivo. Se trata de imágenes captadas por dos cámaras videograbadoras pertenecientes a la Comunidad y situadas, una dentro de la vivienda, en una ventana y que enfoca horizontalmente la fachada del apartamento núm. NUM008, perteneciente a Matías y su esposa, y la otra colocada en el exterior, sobre la puerta de entrada a dicho apartamento.

   Debe tenerse en cuenta, para ponderar las declaraciones testificales antes relatadas en contraste con el visionado de las imágenes grabadas, que la entrada y permanencia en la vivienda de los agentes policiales no superó los 15 segundos de duración, lo que no obsta a la consumación del delito de allanamiento y la lesión de la intimidad domiciliaria, por haberse perpetrado sin justificación ni consentimiento de sus moradores, pero, y a diferencia con lo que también relataron respecto al suceso más largo previamente producido en la piscina entre todos los acusados en la presente causa, sí puede explicar, junto con la distancia a la que se encontraban los testigos deponentes con respecto a la vivienda, que no era cercana, tal como se aprecia en la grabación, que aquéllos describan el suceso contradictoriamente respecto a si los agentes policiales acusados entraron o no en la vivienda de Matías y su esposa y debido a qué motivo. Y así, los testigos relatan empujones de Matías a los guardias civiles, admitiendo algunos que a consecuencia de ello un guardia civil entró en la vivienda y otros que los guardias nunca entraron, o que un guardia civil estaba quitando la tablet a la mujer de Matías o que cayera al suelo sólo éste o también junto con el un guardia civil.

   Pues bien, en atención al visionado de las imágenes grabadas por las cámaras situadas en el complejo residencial y enfocando el exterior de la vivienda número NUM008 perteneciente a Matías y su esposa, ya inicialmente, cuando aquél va acompañado de los guardias civiles acusados hasta su domicilio para entregarles la documentación requerida a fin de identificarlo, puede apreciarse cómo al entrar el matrimonio en su domicilio para buscar y entregar la mentada documentación, el acusado Landelino coloca su pie derecho entre el marco y la puerta de la vivienda y lo mantiene durante un rato a fin de que la puerta principal de la vivienda no se cerrara o la cerraran aquéllos, tal y como manifestaron en el plenario Matías y su esposa. Y también, más adelante, se observa en dichas imágenes, cómo el acusado Justiniano, al ser advertido por el coacusado Landelino, interrumpe la diligencia de identificación que practicaba y entra como una exhalación y totalmente en el interior de la vivienda, pues desaparece de las imágenes, enfocando las videograbadoras el umbral exterior de la puerta y la fachada de la vivienda, al objeto de reprochar a Inés que estuviera grabando las imágenes de cuanto sucedía en el exterior de la misma y poderle arrebatar la tablet con la que lo hacía, siendo que en ese momento el coacusado Landelino también se dirige a la vivienda y se sitúa en el umbral de la de la puerta, primero para bloquear el paso al acusado Matías, cuando quería acceder a su vivienda, al objeto de que no interfiriera a su compañero que se encontraba en el interior con la esposa de Matías, llegándose a agarrar aquel agente policial de la vivienda para con éxito quitarle la tablet a Inés, mientras, ahora al revés, para que no entorpeciera Matías la actuación de su compañero Landelino de hacerse con la tablet, el acusado Justiniano trataba de bloquear el acceso a su vivienda a Matías, que presionaba a éste con su cuerpo y brazos, produciéndose un forcejeo que finalizó cuando el agente policial, Justiniano, tiró suelo a Matías y seguidamente procede a reducirlo, a la par que salían de la vivienda el acusado Landelino, ya con la tablet en la mano que le había arrebatado a Inés, y ésta que lo perseguía al objeto de recuperarla (...)".

   Venimos diciendo de forma reiterada que a esta Sala de casación no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no ha presenciado y, a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia solo en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

   En este caso no ofrece duda que el tribunal de instancia ha contado con pruebas de cargo suficientes para un pronunciamiento de condena y las ha valorado de forma razonable, ya que para determinar la forma en que ocurrieron los hechos ha ponderado las distintas declaraciones prestadas en el juicio, confrontándolas con los datos acreditados de forma objetiva por la grabación aportada a autos, de ahí que la queja no pueda ser acogida.

   El motivo se desestima.

2. Subsunción de los hechos probados en el delito de allanamiento de morada y error sobre los elementos normativos del tipo de carácter jurídico.

   En el segundo motivo, por el cauce de la infracción de ley y al amparo del artículo 849.1 de la LECrim, se denuncia la indebida aplicación de los artículos 204 y 202.1 del Código Penal, considerando que no concurren los presupuestos típicos para subsumir los hechos probados en el delito de allanamiento de morada. En conexión con lo anterior en el tercero motivo del recurso se alega que, de ser típica la conducta, el error habría de ser calificado como invencible. Daremos contestación conjunta a ambas quejas.

   2.1 En el recurso se insiste en que han de distinguirse las conductas de cada uno de los acusados. En el caso del agente don Justiniano se afirma que entró fugazmente en la vivienda con la única intención de impedir que la esposa del Sr. Matías grabara lo que estaba sucediendo desde el interior de la vivienda y lo hizo al calor de la disputa, de forma precipitada, irreflexiva y sin ser consciente de tener habilitación legal para ello, según consta en el juicio histórico de la sentencia impugnada. Se dice que el agente en cuestión no tuvo intención alguna de allanar la morada ajena y se destaca que hay pronunciamientos judiciales que absuelven de este delito en invasiones de moradas ajenas por duración de segundos y sin ánimo de atentar contra la intimidad.

   En relación con don Landelino se dice que estaba en el dintel de la puerta para impedir que entrara el Sr. Matías, de gran corpulencia, y que fue empujado por éste y arrollado sorpresivamente por lo que entró en la vivienda, no por su voluntad, sino porque fue empujado y se mantuvo en ella durante 15 segundos, tiempo que duró el forcejeo que tuvo con su morador hasta su inmovilización.

   2.2 Siguiendo la doctrina establecida de forma reiterada por este tribunal y de la que es exponente la STS 799/2017, de 11 de diciembre, entre otras muchas, cuando se recurre a través del motivo de casación del artículo 849.1 de la LECrim el debate ha de limitarse a analizar la subsunción de los hechos en la norma penal aplicada y para tal análisis debe partirse inexcusablemente del relato de hechos probados, que ha de ser respetado en su integridad. Por ese motivo y como punto de partida inexcusable es obligado hacer referencia al relato histórico de la sentencia impugnada.

   En sus hechos probados se describe un incidente que se inició con la llegada de los agentes policiales al inmueble que habían recibido una denuncia de uno de sus habitantes por reiteradas amenazas por parte de otro que se encontraba en la piscina. El denunciado fue requerido para que se identificara, se negó reiteradamente y siguió nadando. Los agentes insistieron y estuvieron en esa situación cerca de 20 minutos. Al no portar documentación le acompañaron hasta su apartamento y, una vez allí, les enseño su documento de identidad belga. Los agentes le pidieron el NIE, al ser residente en España, y se inició una nueva disputa con los agentes y el requerido, sabedor de que había cámaras instaladas en la entrada del domicilio, salió con papel y bolígrafo y solicitó a los agentes su número de identificación. Los agentes le dijeron que tenían su número en el uniforme, pero como no le satisfizo la respuesta siguió en su actitud durante varios minutos, lo que impidió que se pudiera dar por terminada la diligencia policial. En este contexto lo que sucedió, según el relato de la sentencia, fue lo siguiente:

   "(...) Inés, esposa de Matías, estaba grabando o fotografiando con una Tablet de su propiedad lo que acontecía en el exterior entre los dos guardias civiles y su marido, advirtiendo aquél de ello entonces a su compañero, el agente Justiniano, el cual, interrumpió la diligencia que practicaba y, de modo irreflexivo, al calor de la disputa que mantenía con Matías, ignorando entonces que carecía de la autorización necesaria, irrumpió precipitadamente en la vivienda traspasando el dintel de la puerta que permanecía abierta para arrebatarle la Tablet a la esposa de Matías, advirtiéndola de que no podía difundir lo grabado y, seguidamente, llevado por el mismo estado irreflexivo y sin ser consciente de que no tenía habilitación legal para ello, se colocó el otro agente policial, Landelino, en el umbral de la puerta, inicialmente para impedir y obstaculizar el acceso a su vivienda a Matías, lo que intentaba éste al ver que el otro agente, Justiniano, se encontraba en su interior para arrebatarle la tablet a su esposa, produciéndose un forcejeo y al abalanzarse Matías, primero contra el agente Landelino, entrando luego éste agente en la vivienda para finalmente arrebatarle en su interior la Tablet a Inés, y después, para evitar que aquel agente obtuviera la Tablet, sostuvo otro forcejeo con el agente Justiniano, en el curso del cual éste agarró a Matías y mediante una técnica de defensa policial lo arrojó al suelo para reducirlo, siendo ayudado entonces por el otro agente, Landelino, ante la fuerte resistencia a ser esposado que oponía Matías y que obligó a los agentes policiales a utilizar durante varios minutos la fuerza necesaria y proporcional hasta que lograron inmovilizarlo (...)".

   2.3 El relato fáctico de la sentencia impugnada describe con suficiencia la entrada en morada ajena de unos agentes policiales en contra de la voluntad de sus titulares y sin la concurrencia de ninguna de las causas legales que podrían justificar la entrada.

   En efecto, el delito de allanamiento de morada es una infracción contra la inviolabilidad del domicilio que el Código Penal tipifica y define en su artículo 202.

   Como se dijo en la STS 1021/2012, de 28 de diciembre, "[...] la protección constitucional del domicilio en el art. 18.2 CE se concreta en dos reglas distintas. La primera se refiere a la protección de su inviolabilidad en cuanto garantía de que dicho ámbito espacial de privacidad de la persona elegido por ella misma resulte exento de o inmune a cualquier tipo de invasión o agresión exterior de otras personas o de la autoridad pública, incluidas las que puedan realizarse sin penetración física en el mismo, sino por medio de aparatos mecánicos, electrónicos u otros análogos ( STC 22/1984, de 17 de febrero). La segunda, en cuanto especificación de la primera, establece la interdicción de dos de las formas posibles de injerencia en el domicilio, esto es, su entrada y registro, disponiéndose que, fuera de los casos de flagrante delito, sólo son constitucionalmente legítimos la entrada o el registro efectuados con consentimiento de su titular o resolución judicial ( STC 22/1984, de 17 de febrero); de modo que la mención de las excepciones a dicha interdicción, admitidas por la Constitución, tiene carácter taxativo ( SSTC 22/1984, de 17 de febrero; 136/2000, de 29 de mayo ‹ https://online.elderecho.com/seleccionProducto.do?nref=2000/13812&anchor=&producto_inicial=*›) [...]"

   Dada la relevancia constitucional del derecho a la inviolabilidad del domicilio y para su eficaz protección el Código Penal las injerencias no autorizadas a través del delito de allanamiento de morada, cuyos presupuestos típicos son los siguientes:

   1. En cuanto al sujeto activo puede ser cualquier persona con tal de que sea imputable y que no habite en la misma morada. En el caso de que sea funcionario público su conducta se haya sancionada de forma agravada en el artículo 204 CP;

   2. Debe entenderse por morada el recinto, generalmente cerrado y techado, en el que el sujeto pasivo y sus parientes próximos, habitan, desarrollan su vida íntima y familiar, comprendiéndose dentro de dicho recinto, dotado de especial protección, no sólo las estancias destinadas a la convivencia en intimidad, sino cuantos anejos, aledaños o dependencias constituyan el entorno de la vida privada de los moradores, indispensable para el desenvolvimiento de dicha intimidad familiar, y que, de vulnerarse mediante la irrupción, en ellos, de extraños, implica infracción de la intangibilidad tutelada por la Ley;

   3. En cuanto a la acción o dinámica comisiva, consta de un elemento positivo, esto es, entrar en morada ajena o permanecer en la misma contra la voluntad de su morador, y otro negativo, es decir, que, la referida conducta, se perpetre contra la voluntad del morador o del que tiene derecho a excluir, voluntad que puede ser expresa, tácita y hasta presunta;

   4. Por último, este delito, como los demás de naturaleza dolosa, presupone una acción dirigida a vulnerar un determinado interés o valor que constituya el objeto jurídico protegible, consistiendo la acción en estar en morada ajena tanto si es por irrupción en la misma o por permanencia en ella, siempre contra la voluntad del sujeto pasivo, sin que se exija un dolo específico de atentar contra la intimidad domiciliaria ( STS 159/2007, de 21 de febrero ‹https://online.elderecho.com/seleccionProducto.do?nref=2007/15794&anchor=&producto_inicial=*›, por todas).

   5. En el artículo 204 del Código Penal se castiga esta misma conducta cuando sea cometida por autoridad y funcionario público siempre que el allanamiento se realice fuera de los casos permitidos por la ley y sin mediar causa por delito.

   En este caso el primero de los agentes entró en la vivienda para evitar que se grabara en vídeo la actuación que se estaba llevando a cabo fuera de la vivienda. El segundo de los agentes, entró también de forma voluntaria y no porque fuera empujado por el denunciante sino para asistir a su compañero, que forcejeaba con uno de los moradores, a quien se le inmovilizó y detuvo. Ciertamente hubo un forcejeo pero la entrada de este segundo agente se produjo cuando el denunciante forcejeaba con el agente que ya estaba en el interior de la vivienda.

   La entrada en la vivienda no tuvo lugar por consecuencia de la comisión de un delito flagrante, ni por ninguna de las causas autorizadas legalmente, conforme a lo previsto en el artículo 15 de la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo. Los agentes entraron en la vivienda en contra de la voluntad de sus moradores, sin autorización judicial y en el marco de un conflicto que, como mucho, podría dar lugar a algún tipo de responsabilidad administrativa por la comisión de una infracción de la Ley de Seguridad Ciudadana. No había habilitación legal alguna para la entrada del primer agente y tampoco la había para la entrada del segundo quien lo hizo para asistir a su compañero y proceder a la detención de uno de los moradores, según indica expresamente la sentencia, y no porque fuera empujado por uno de los denunciantes.

   2.4 Este es el análisis seguido por la sentencia de instancia, frente al que se formulan dos objeciones.

   De un lado, se destaca que en la sentencia de instancia se declara que el primer agente actuó "de modo irreflexivo, al calor de la disputa que mantenía con Matías, ignorando que carecía de la autorización necesaria " y se afirma también que el segundo agente actuó "llevado por el mismo estado irreflexivo y sin ser consciente de que no tenía habilitación legal para ello", lo que excluye la actuación dolosa de los acusados. También el Ministerio Fiscal también se ha adherido a esta postura alegando la inexistencia del presupuesto exigido por el tipo delictivo, el dolo. Su posición pueden condensarse en el siguiente párrafo de su informe: "En el caso enjuiciado se evidencia que los acusados no tuvieron conocimiento del peligro concreto que su acción suponía para el bien jurídico protegido al declararse probado que los acusados actuaron de forma irreflexiva e ignorando que carecían de autorización para ello; expresiones del lenguaje frontalmente contrarias a la concurrencia de las nociones conocimiento y voluntad, peligro concreto que tampoco se acredita por la fugacidad de la acción descrita que no parecía dirigida a menoscabar la intimidad o la inviolabilidad del domicilio".

   De otro lado, se alega que la entrada en la morada ajena fue fugaz y sin intención alguna de lesionar la inviolabilidad domiciliaria lo que lleva a la defensa a afirmar que la actuación de los acusados no fue antijurídica.

   2.5 El recurso suscita dos cuestiones: La posible ausencia de dolo y la posible ausencia de lesión del bien jurídico, planteamientos ambos que abocarían a una sentencia absolutoria.

   Nuestro análisis va a seguir un camino diferente. Consideramos que hubo una actuación dolosa, pero la actuación de los agentes estuvo presidida por un error, tal y como declara la sentencia, lo que obliga a analizar su naturaleza y su incidencia en la determinación de la respuesta penal.

   Es necesario comenzar recordando que el dolo supone conocimiento y voluntad de realizar el hecho injusto. Actúa dolosamente quien conoce lo que está haciendo y, además, quiere hacerlo. El delito doloso es una agresión consciente contra el bien jurídico. En términos más académicos el dolo es conciencia y voluntad de la realización de los elementos del tipo objetivo. El dolo tiene un componente intelectual de forma que el sujeto debe saber qué es lo que hace y conocer los elementos que caracterizan su acción como conducta típica y tiene un componente volitivo que concurre cuando el sujeto quiere realizar esa acción. Hay ausencia de dolo cuando el sujeto tiene un conocimiento equivocado sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo, situación que se conoce como "error de tipo".

   En cambio, el error o la ignorancia sobre la antijuridicidad de la conducta se desenvuelven en la esfera de la culpabilidad. El reproche que supone ésta sólo tiene sentido si el sujeto tiene conciencia de la prohibición establecida por la ley penal, de ahí que cuando el sujeto actúa con error de prohibición, pensando que su actuación es lícita o sin siquiera plantearse su ilicitud, su actuación no será punible si ese error es invencible, y será punible de forma atenuada si el error es vencible, todo ello conforme a lo previsto en el artículo 14.2 del Código Penal.

   Pero la distinción entre error de tipo y error de prohibición se muestra problemática cuando el error recae sobre elementos normativos de carácter jurídico del tipo o sobre las leyes penales en blanco a que se remiten algunos tipos o sobre las causas de justificación, como elementos negativos de la antijuridicidad.

   La doctrina ha ensayado muchos criterios para tratar de precisar qué clase de error debe aplicarse en cada uno de estos supuestos (teoría causal, teoría estricta o restringida de la culpabilidad, teoría de los elementos negativos del tipo, etc.). En lo que a nuestro Código Penal se refiere, la controversia dogmática tiene su origen en la propia literalidad del artículo 14 CP, que en su primer apartado relativo al error de tipo se refiere a un "error sobre un hecho constitutivo de la infracción penal" mientras que el apartado tercero, relativo al error de prohibición, se refiere al "error sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal". Parecería que la literalidad de la norma distingue entre el error en lo fáctico y en lo jurídico y desde ese enfoque el error sobre los elementos normativos sería un error de prohibición.

   Sin embargo, semejante planteamiento no resuelve los difíciles problemas dogmáticos que suscita este tema. Una parte de la doctrina considera que el error sobre los elementos normativos del tipo no es un error de prohibición, sino de tipo ya que el dolo del autor debe abarcar todos los elementos típicos del delito, sean descriptivos, valorativos o normativos ( STS 625/2019, de 17 de diciembre). Otro sector doctrinal entiende, por el contrario, que el error sobre los elementos normativos de carácter jurídico del tipo están tan estrechamente vinculados con la antijuridicidad que debe ser tratado como un error sobre la misma antijuridicidad, como un error de prohibición previsto en el artículo 14.3 CP.

   En este caso la sentencia de instancia ha considerado que la actuación fue dolosa pero presidida por un error de prohibición indirecto, aplicando el criterio reiterado de esta Sala sobre el error en las causas de justificación ( SSTS 782/2016, de 19 de octubre 507/2020, de 14 de octubre, 477/2020, de 28 de septiembre, 432/2020, de 9 de septiembre, 181/2019, de 2 de abril y 586/2017, de 20 de julio y 782/2016, de 19 de octubre, entre las más recientes).

   No nos identificamos con ese planteamiento, aun admitiendo que se trata de una cuestión controvertida y de perfiles muy difusos. El delito de allanamiento de morada tipificado en el artículo 204 CP, que ha sido el precepto aplicado, castiga la entrada en morada ajena "fuera de los casos permitidos por la ley" y esa expresión eleva a elemento de tipicidad las posibles causas de justificación. No estamos en puridad ante un problema de error sobre causas de justificación sino ante un error sobre los "elementos normativos del tipo de carácter jurídico". El dolo del autor debe abarcar que entra en morada ajena o permanece en ella contra la voluntad de sus moradores y que lo hace fuera de los casos permitidos por la ley. Y el error sobre cualquiera de estos dos hechos incide en la tipicidad de la conducta. Por tanto, el error padecido se sitúa en la esfera del error de tipo. Pero aun admitiendo que ese error pudiera también calificarse de error de prohibición indirecto sobre las causas de justificación, tal y como lo ha hecho la sentencia impugnada, probablemente teniendo en cuenta que el elemento normativo que se describe en el tipo es muy general y, en realidad, incorpora las posibles causas de justificación, el tratamiento de dicho error debería ser el propio del error de tipo porque hemos declarado en alguna ocasión que el error de prohibición tiene carácter subsidiario respecto del error de tipo. Así ha de entenderse como consecuencia del lugar prioritario que ocupa la tipicidad del otro elemento, la culpabilidad, donde se inserta el error de prohibición ( STS 1070/2009, de 2 de noviembre ‹https://online.elderecho.com/seleccionProducto.do?nref=2009/259102&anchor=&producto_inicial=*›).

   Por lo tanto, el error padecido por las agentes fue un error de tipo lo que ha de tener su consecuencia en la determinación de la respuesta penal que va a ser divergente de la establecida en la sentencia impugnada.

   2.6 Nadie cuestiona la existencia de error pero la defensa entiende que fue invencible frente a la sentencia que lo calificada de vencible.La cuestión tiene ahora menos relevancia, dado el tratamiento penológico del error de tipo, a pesar de lo cual daremos respuesta a este alegato, entre otras razones, para justificar que hubo error.

   Se argumenta que para determinar si el error fue o no invencible ha de valorarse si en las circunstancias del hecho cabía exigir a los autores una más o menos profunda comprobación de los presupuestos del hecho o de la necesidad de su acción. Se alega que el concepto de invencibilidad no debe ser equiparado a absolutamente irresistible ya que, en tal caso, sería difícil imaginar un supuesto de error invencible. Se subraya que han de tenerse en cuenta criterios como la necesidad inaplazable de llevar a cabo la acción, lo que supuso un real impedimento para contar con una información mayor antes de actuar y se argumenta, por último, que los mismos criterios valorados en la sentencia de instancia sirven, a juicio de la defensa, para calificar el error padecido por los agentes como invencible.

   Venimos diciendo con reiteración que para "[...] excluir el error de tipo, no se requiere la plena seguridad sobre la concurrencia de un hecho constitutivo de la infracción, sino que basta con que se tenga conciencia de la alta probabilidad de que dicho elemento concurra y pese a todo se opte consciente y voluntariamente por realizar la acción típica [...]" ( STS 319/2017, de 3 de marzo y 1104/1995, de 30 de enero de 1996) y para apreciar cualquier tipo de error en la conducta del infractor han de ponderarse las condiciones psicológicas y de cultura del agente, las posibilidades de recibir instrucción y asesoramiento o de acudir a medios que le permitan conocer la trascendencia jurídica de su obra. También la naturaleza del hecho delictivo, sus características y las posibilidades que de él se desprenden para ser conocido el mismo por el sujeto activo. El análisis debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento.

   Partiendo de las precisiones anteriores entendemos que en este caso hubo un error vencible. Es razonable presumir que todo agente de la autoridad conoce la vigencia del principio de inviolabilidad del domicilio y precisamente por ello resulta muy difícil admitir la existencia de error sobre esta cuestión pero sí sobre la concurrencia de los supuestos tasados en que los resulta permitida la entrada en morada ajena sin consentimiento del titular. En efecto, la inviolabilidad del domicilio es un derecho constitucional de necesario conocimiento para un agente policial y el hecho de que existan supuestos excepcionales que permiten a los agentes policiales la entrada en domicilio sin autorización de su titular o de la autoridad judicial no debería impedir que los agentes discriminaran en qué supuestos les está permitido el acceso a una morada. Sin embargo y a pesar de lo anterior se pueden producir situaciones de elevada tensión, que precisan de una respuesta rápida y que se presentan con un cierto grado de confusión o indeterminación, en las que los agentes se enfrentan a condiciones y circunstancias que dificultan gravemente el análisis de la forma en que debe proceder. La respuesta ha de ser necesariamente singularizada.

   En este caso hubo una situación de tensión derivada de la desobediencia reiterada del Sr. Matías a identificarse durante más de 20 minutos, de forma insolente y en presencia de otros vecinos, y en el curso de esta intervención se produjo una situación confusa dado que la mujer de aquél empezó a grabar el incidente desde el interior de la vivienda, lo que, podría contravenir lo establecido en la Ley de Seguridad Ciudadana, caso de que las imágenes se divulgaran. Lo cierto es que uno de los agentes entró en la vivienda para incautar el aparato de grabación y a partir de ahí se produjeron forcejeos que dieron lugar a que el otro agente también entrara y que procedieran a la inmovilización y detención del titular de la vivienda. Uno de los agentes supuso que podía intervenir el aparato de grabación y el otro supuso también que se estaba produciendo un delito de atentado hacia su compañero. La intención de los agentes no iba dirigida a lesionar el derecho a la inviolabilidad del domicilio, lo que se deduce no sólo del motivo que tuvieron los agentes para entrar sino del hecho que lo hicieron de forma fugaz, entrando y saliendo rápidamente a fin de comprometer el derecho domiciliario de la forma menos lesiva.

   No ofrece duda, por tanto, que concurrieron circunstancias relevantes que dificultaron la valoración de la actuación que debía seguirse. Hubo error pero no fue invencible. Atendiendo al grado de profesionalidad que debe presumirse en los agentes y a la excepcionalidad de las causas que habilitan la entrada en un domicilio sin mandado judicial o sin autorización del morador los agentes podrían haberse cerciorado de la ilegalidad de su actuación y deberían haber contenido su respuesta.

   La sentencia de instancia, por tanto, ha calificado correctamente el error como vencible. Sin embargo, la respuesta penal no debe ser la condena sino la absolución de los acusados. De conformidad con el artículo 14.1 CP el error vencible sobre los elementos del tipo permite el castigo de la conducta en su modalidad imprudente, caso de que el delito admita dicha modalidad, lo que no ocurre con el artículo 204 del Código Penal que sólo admite la comisión dolosa.

   Por tanto, procede la estimación del motivo, con la consiguiente libre absolución de los acusados.

3. Falta de racionalidad y petición de nulidad del pronunciamiento absolutorio de la sentencia

   3.1 En el cuarto motivo del recurso, invocando el artículo 849.2 de la LECrim, se interesa la nulidad de la sentencia en cuanto a la absolución del Sr. Matías al considerar irracional ese pronunciamiento. Se reprocha que la sentencia combatida haya apreciado la racionalidad del medio empleado por el denunciado para agredir a los agentes y que haya justificado una agresión que precisó 90 días de curación sin siquiera precisar y analizar la concurrencia de los requisitos de la legítima defensa.

   Para contextualizar nuestra contestación resulta obligado recordar que el artículo 849.2 está pensado para cuestionar el relato de hechos probados cuando se aprecie un error que se deduzca de un documento literosuficiente que por sí y sin referencia a ningún otro medio de prueba sea demostrativo de ese error. Pero no es eso lo que se objeta en el motivo. Atendiendo a su desarrollo argumental lo que se denuncia es la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación en el juicio fáctico, cuestión que tiene su cauce impugnativo a través del artículo 852 del mismo texto legal, de ahí que el planteamiento del motivo sea inadecuado.

   En todo caso y atendiendo a la voluntad impugnativa daremos cumplida respuesta a esta queja.

   3.2 Según reiteramos en STS 578/2018, de 21 de noviembre, con cita de la STS 331/2015, de 3 de junio, la exigencia de motivación de las sentencias resulta, en primer lugar, del artículo 24.1, en tanto que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución suficientemente fundada, tanto sobre los hechos como sobre el derecho aplicable, así como acerca de la concreción de las consecuencias de tal aplicación. El carácter fundado de la resolución resulta precisamente de su suficiente motivación. En segundo lugar, ese deber deriva de la previsión especifica contenida en el artículo 120.3 de la Constitución.

   Tal y como recuerda la STS 435/2018, de 29 de septiembre, el derecho a obtener una resolución debidamente motivada se vulnera cuando la resolución judicial carece en absoluto de motivación, pero también cuando la que contiene lo es sólo en apariencia o es tan irracional, arbitraria o caprichosa que no puede valorarse como tal motivación.

   En esa misma dirección la STS 602/2007, de 4 de julio, con cita de la STS 584/1998, de 14 de mayo, indica que por lo que se refiere específicamente a las sentencias penales, la motivación debe abarcar ( Sentencias del Tribunal Supremo de 26 abril y 27 junio 1995), los tres aspectos relevantes: fundamentación del relato fáctico que se declara probado, subsunción de los hechos en el tipo penal procedente (elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo, circunstancias modificativas), y consecuencias punitivas y civiles en el caso de condena ( Sentencia 1132/2003, de 10 de septiembre). Pues, como dice la Sentencia 485/2003, de 5 de abril, las sentencias deben estar suficientemente motivadas no sólo en lo referente a la calificación jurídica central o nuclear a que se contraiga el objeto del proceso, sino también en lo relativo a cualquier punto jurídico del debate y de las peticiones de las partes, pues así lo exige el referido artículo 120.3 de la Constitución y también el no hacerlo puede conllevar el defecto formal contenido en el artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, falta que tradicionalmente se ha denominado "incongruencia omisiva".

   En el caso de sentencias absolutorias también es exigible la motivación aunque se trata de un presupuesto menos exigente que en las condenatorias, ya que se cumple con expresar las razones de duda que conducen a la absolución. Sin embargo y en relación con el juicio fáctico la LECrim precisa para el recurso de apelación unas causas de nulidad por ausencia o insuficiencia de motivación que también pueden invocarse en casación. Nos referimos a las causas previstas en el artículo 790.2, incorporadas a nuestra ley procesal para dar respuesta a la situación creada por consecuencia de la doctrina del Tribunal Constitucional relativa a los límites en la revocación de sentencias absolutorias cuyo pronunciamiento tenga su fundamento en pruebas personales dependientes de la inmediación.

   El citado precepto dispone la nulidad de la sentencia absolutoria siempre que se justifique "la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".

   3.3 A la luz de estas consideraciones previas anticipamos que el motivo es inviable porque los hechos declarados probados en la sentencia de instancia han tenido como soporte una valoración motivada y razonable de las pruebas practicadas en el juicio.

   En efecto, las declaraciones de los testigos y acusados y el visionado de la grabación de la cámara existente en esa zona del inmueble permitieron observar que el Sr. Matías forcejeó con los dos agentes, sin que resultara acreditado, a partir de dichas pruebas, que agrediera a los agentes o que las lesiones sufridas por uno de ésos fueran debidas a una agresión. El tribunal de instancia, que dispuso de la ventaja de la inmediación, ponderó las distintas pruebas y nada cabe objetar a las conclusiones establecidas en el juicio histórico de la sentencia y no hay razón alguna para sostener que la valoración de la prueba sea inmotivada o que incurra en falta de racionalidad o en alguno de los defectos de motivación que se señalan en el artículo 790.2 de la LECrim. En realidad los recurrentes afirman la falta de motivación del juicio fáctico pero no justifican esa afirmación, a pesar de que la sentencia dedica un detallado fundamento jurídico a valorar las distintas pruebas para precisar la conducta desplegada por quien resultó finalmente absuelto. Ello bastaría para desestimar el motivo.

   A partir de las pruebas practicadas en el plenario, en la sentencia se concluye afirmando que el acusado forcejeó con los dos agentes. La sentencia no declara que les agrediera, ni tampoco que las lesiones sufridas por uno de los agentes fueran originadas por una agresión de acusado, de ahí que difícilmente los hechos puedan ser constitutivos de un delito de atentado.

   Ese delito, tipificado en el artículo 550 CP, según su redacción al tiempo de los hechos requiere como presupuesto típico un "acometimiento, un acto típico constituido por el acometimiento, empleo de fuerza, intimidación grave o resistencia activa también grave". Según criterio de esta Sala, acometer equivale a agredir (

   SSTS 672/2007 de 19 de julio y 309/2003 de 15 de marzo) y difícilmente la descripción de la conducta desplegada por el Sr. Matías, consistente en un forcejeo con ambos agentes puede subsumirse en esa figura delictiva. Pero al margen de esta cuestión, que no se analizó en la sentencia, la absolución se declaró porque la ilegítima actuación de los agentes policiales les privaba de la protección penal que se deriva del delito de atentado del artículo 550 del Código Penal. En efecto, conforme a un criterio asentado y constante de esta Sala "[...] cuando la autoridad agente o funcionario público se excede en sus funciones de modo que es tal exceso el que provoca la reacción violenta del sujeto activo del hecho...ese exceso hace perder la condición publica en base a la cual la Ley protege a dicho sujeto pasivo en estos delitos ( SSTS 466/2013, de 4 de junio, 901/2009 y 1010/2009)[... ]". En la STS 1042/1994, de 20 de mayo, se declaró que " (...) la notoria extralimitación del sujeto pasivo en el ejercicio de sus funciones le priva de la especial protección que le dispensa este artículo y le convierte en mero particular (...)"No cabe duda que en este caso los agentes se extralimitaron gravemente en el ejercicio de sus funciones al allanar una morada, por más que esa actuación estuviera condicionada por el error que padecieron y también que la actuación del Sr. Matías tuvo como causa esa extralimitación, de ahí que la absolución dispuesta por el tribunal de instancia tenga su fundamento en una recta interpretación de los presupuestos típicos del delito de atentado. En el recurso se afirma que la falta de motivación se produjo porque el tribunal despachó la absolución con un razonamiento extremadamente sencillo y poco fundado, sin proceder siquiera al análisis de los presupuestos que se exigen para la apreciación de la legítima defensa, pero lo cierto es que la motivación ni exige una gran extensión, ni tampoco que los argumentos que se empleen tengan que tener un cierto grado de complejidad. Además, y en lo que concierne a este caso, la sentencia no absolvió por apreciar una situación de legítima defensa, de ahí que fuera innecesario referirse a esta causa de justificación. En fin, la sentencia valoró las pruebas de forma racional y justificó jurídicamente su pronunciamiento, aplicando con corrección y de acuerdo con los criterios hermenéuticos fijados por esta Sala el artículo 550 del Código Penal. El motivo se desestima. 4. Costas procesalesDe conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben declararse de oficio las costas derivadas del recurso de casación. ‹https://online.elderecho.com/seleccionProducto.do?nref=2007/100822 &anchor=&producto_inicial=*›

   F A L L O

   Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

   1. Estimar parcialmente el recurso de casación interpuesto por don Justiniano y don Landelino contra la sentencia de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 22 de noviembre de 2018, anulando y casando dicha sentencia que será sustituida por más conforme a derecho.

   2. Declarar de oficio las costas procesales causadas por el presente recurso.

   Comuníquese dicha resolución al tribunal de procedencia, con devolución de la causa en su día remitida.

   Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa e insértese en la colección legislativa.

   Así se acuerda y firma.

   Manuel Marchena Gómez Ana María Ferrer García Pablo Llarena Conde

   Susana Polo García Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

   RECURSO CASACION núm.: 691/2019

   Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

   Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

   TRIBUNAL SUPREMO

   Sala de lo Penal

   Segunda Sentencia

   Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

   D. Manuel Marchena Gómez, presidente

   Dª. Ana María Ferrer García

   D. Pablo Llarena Conde

   Dª. Susana Polo García

   D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

   En Madrid, a 15 de enero de 2021.

   Esta sala ha visto la causa 691/2019, seguida contra la sentencia de 22 de noviembre de 20018, dictada por la Sección Quinta de Santa Cruz de Tenerife, dimanante del Procedimiento Abreviado 106/2016, instruido por el Juzgado de Instrucción número 4, de los de Arona, por un delito de allanamiento de morada, contra Justiniano, mayor de edad, nacido el NUM000 de 1980, con DNI número NUM001, sin antecedentes penales y contra Landelino, mayor de edad, nacido el NUM003 de 1978, con DNI número NUM004, sin antecedentes penales. La citada sentencia ha sido recurrida en casación, y ha sido casada y anulada por la sentencia dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada como se expresa.

   Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina.

ÚNICO. Se aceptan y se dan por reproducidos los Antecedentes de Hecho y Hechos Probados de la sentencia de instancia, que no fueren incompatibles con los de la sentencia rescindente y con esta segunda.

ÚNICO. De conformidad con lo argumentado en la sentencia de casación, procede la libre absolución de los acusados dado que, si bien se introdujeron en morada ajena sin consentimiento de sus titulares, su conducta se produjo en una situación de error vencible sobre un elemento normativo del tipo. Conforme a lo previsto en el artículo 14.1 del Código Penal su conducta sólo es punible a título de imprudencia, pero el delito de allanamiento de morada tipificado en el artículo 204 del vigente Código Penal no admite la comisión culposa por lo que no cabe otro pronunciamiento que la libre absolución.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. Absolvemos libremente a los acusados Justiniano y Landelino del delito de allanamiento de morada por el que fueron condenados.

2. Declaramos de oficio las costas procesales causadas en la primera instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no existe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Manuel Marchena Gómez Ana María Ferrer García Pablo Llarena Conde

Susana Polo García Eduardo de Porres Ortiz de Urbina