STS 87/2021, 3 de Febrero de 2021

El Juzgado de Instrucción núm. 4 de Santander instruyó PA con el núm. 1328/2015, contra Argimiro y Almudena. Una vez concluso lo remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santander que con fecha 25 de enero de 2018 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"Ha quedado probado y así se declara que D. Benito, mantuvo al menos desde el año 2005 una relación profesional con la acusada D.ª Almudena, mayor de edad, con DNI número NUM000 y sin antecedentes penales, encomendándole, dada su condición de Letrada en ejercicio, la defensa tanto de asuntos personales tales como su propio divorcio que culminó por sentencia dictada en fecha 14 de enero de 2008 por el Juzgado de Primera instancia número 11 de Santander (divorcio de mutuo acuerdo 128/2007), como asuntos relativos a las empresas gestionadas por el Sr. Benito, llegando a otorgarle en fecha 14 de julio de 2008 en nombre de la mercantil "GESTIÓN INMOBILIARIA INMODYMA SL", de la que D. Benito era administrador único, un poder notarial.

Con motivo de dicha relación profesional entablada entre ambos, Dª Almudena tuvo conocimiento del interés de la mercantil "GESTIÓN INMOBILIARIA INMODYMA SL" de expandir su negocio por Europa del Este, siendo el objeto social de dicha mercantil " La realización de estudios, proyecto s, asesoramientos técnicos y peritaciones. Los servicios de gestión mediadora para cualquier asunto, así como la tramitación de licencias, permisos, renovaciones, altas y bajas de toda clase y la gestión de todas las operaciones de promoción de edificaciones de toda clase de construcción".

La acusada, aproximadamente en el mes de octubre o noviembre del año 2007, actuando de mutuo acuerdo con su entonces esposo y también acusado D. Argimiro, mayor de edad con DNI número NUM001 y sin antecedentes penales, y movidos ambos por el propósito de obtener un ilícito beneficio económico, aconsejó a D. Benito que contratara los servicios profesionales de su esposo, indicándole que era un experto en materia de proyectos y planes de expansión empresarial internacional, así como que tenía una amplia experiencia en dicha materia.

Dña. Almudena le indicó que su esposo, a través de una empresa de la que era titular y administrador denominada ECOMPETIA, SA, podía realizar para la mercantil GESTIÓN INMOBILIARIA INMODYMA, S.L. los informes y estudios necesarios para que su empresa pudiera concurrir en el mercado de Europa del Este, pudiendo además ahorrarse muchos gastos, al poderle conseguir una subvención de aproximadamente el 80% del coste del informe requerido.

Ambos acusados eran perfectos conocedores de la falta de experiencia profesional de D. Argimiro para llevar a cabo las tareas que le fueron encomendadas, el cual carecía de experiencia alguna en el sector inmobiliario y en materia de expansión de empresas, actuando por tanto desde el inicio movidos por el propósito conjunto de obtener un ilícito beneficio económico, y sin intención alguna de cumplir con el encargo profesional asumido.

D. Benito, acompañado de D.ª Almudena se entrevistó con D. Argimiro, en el despacho profesional de la mercantil ECOMPETIA, SA, el cual estaba ubicado en el Pasaje de Peña, 4, 5ª planta, en concreto en la misma oficina número 35 donde D.ª Almudena tenía también su despacho profesional como abogada y que ambos por tanto compartían, asumiendo el Sr. Argimiro el encargo de elaborar para la mercantil GESTIÓN INMOBILIARIA INMODYMA, S.L. un plan estratégico y un estudio de mercado a través de su empresa ECOMPETIA, SA, emitiendo esta empresa en fecha 31 de diciembre de 2007 una factura en relación con dichos trabajos.

En el marco de dicha encomienda profesional, la mercantil GESTIÓN INMOBILIARIA INMODYMA, SL, realizó los siguientes pagos a cuenta de la mencionada factura.

En fecha 5 de marzo de 2008 transfirió a la cuenta bancaria número NUM002 abierta en la entidad La Caixa de la que era titular exclusiva D.ª Almudena y de la que D. Argimiro tenía firma reconocida, la suma de 32.300 €. Asimismo, el 19 de junio de 2008 libró el pagaré número NUM003 a favor de la mercantil ECOMPETIA, SA, por importe de 47.000 €, pagaré cuyo vencimiento era el día 11 de julio de 2008 y que fue entregado a la acusada y cobrado por el acusado D. Argimiro.

Los acusados tras la interposición de la querella entregaron a D. Benito un CD donde supuestamente se contenía el trabajo encomendado, si bien en el mismo no había más que materiales de consulta en su mayoría accesibles gratuitamente a través de internet, todos ellos desconectados y desorganizados, no conteniendo ninguno de los conceptos facturados por la mercantil ECOMPETIA, SA.

Ambos acusados eran perfectos conocedores de la falta de experiencia profesional de D. Argimiro para llevar a cabo las tareas que le fueron encomendadas, el cual carecía de experiencia alguna en el sector inmobiliario y en materia de expansión de empresas, actuando por tanto desde el inicio movidos por el propósito conjunto de obtener un ilícito beneficio económico, y sin intención alguna de cumplir con el encargo profesional asumido.

El objeto social de la mercantil ECOMPETIA, SA, de la que el acusado era socio y Presidente era el análisis, diseño, fabricación, distribución y mantenimiento y venta de soluciones informáticas, así como actividades de programación y consultoría relacionadas con la informática, no teniendo por objeto la realización de tareas como la que le fue encomendada por la mercantil GESTIÓN INMOBILIARIA INMODYMA, S.L."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO.-Que DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a D. Argimiro Y D.ª Almudena, como Autores responsables de un delito de ESTAFA previsto y penado en el artículo 248 y 250.5º del Código penal actualmente vigente, con la concurrencia en ambos acusados de la atenuante de dilaciones indebidas.

A D.ª Almudena, las penas de 2 años de Prisión con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y Multa de 8 meses con una cuota diaria de 10 €, así como la pena accesoria de inhabilitación especial para la profesión u oficio de abogada con igual plazo de 2 años.

A D. Argimiro, las penas de 9 meses de Prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como la pena de Multa de 5 meses a razón de 6 euros al día.

Se condena a los acusados al pago por mitad e iguales partes de todas las costas causadas.

Asimismo, se condena a los acusados D. Argimiro Y D.ª Almudena, a que en concepto de responsabilidad civil, INDEMNICEN a la mercantil GESTIÓN INMOBILIARIA INMODYMA SL, en la persona de su representante legal D. Benito, en la suma de 79.372,68 euros con los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, haciendo entrega a la perjudicada con cargo a dicha indemnización de la suma que obra consignada en la causa.

Abónese en su totalidad el tiempo que los acusados hayan estado privados de libertad por esta causa si no les hubiera sido abonado con anterioridad.

Recábese, en su caso, la pieza de responsabilidad civil, al Juzgado de Instrucción del que procede la causa.

Dese a las piezas de convicción y efectos intervenidos el destino previsto en las Leyes y Reglamentos.".

Con fecha 18 de febrero de 2019 la Sección Tercera de la Audiencia Provincial mencionada dictó auto de aclaración de sentencia cuya Parte Dispositiva dice:

"La Sala ACUERDA: Haber lugar a ACLARAR y COMPLEMENTAR de la sentencia dictada por esta Sala en fecha 25 de enero de 2019, añadiendo al fallo de la misma tal y como así se interesó por la acusación particular en sus conclusiones definitivas que, las cantidades a que han sido condenados los acusados en concepto de responsabilidad civil, devengarán los correspondientes intereses moratorios desde la fecha de interposición de la querella, con aplicación asimismo de los intereses procesales previstos en el artículo 576 de la LEC, debiendo tenerse en cuenta paa su cálculo en relación con el Sr. Argimiro, la cantidad por el mismo consignada.

Asimismo, se hace constar que la fecha en que se dictó la sentencia fue el 25 de enero de 2019 y no de 2018, como se hizo constar por error material".

Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, por la recurrente, que se tuvo por anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

Motivos aducidos en nombre de Almudena.

motivo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra nuestra CE en su art. 24, número 2, en relación con el art. 53, número 1, del propio Texto Constitucional, y vía art. 9.3 y 10 de la Carta Magna, art. 6 Convenio de Roma de 1950 y art. 47 Carta de los Derechos Humanos de la UE, y art. 852 LECrim. Segundo motivo.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en los arts 5.4 LOPJ y 849.1º LECrim, por infracción de preceptos penales de carácter sustantivo y otras normas jurídicas del mismo carácter, que deben ser observadas en la aplicación de la Ley penal, en relación con los art 248.1, 56 y 66 y 21.6 CP. Tercer motivo.- Al amparo de lo dispuesto en los arts. 5.4 LOPJ y 849.2º LECrim por en error en la apreciación de la prueba.

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, impugnándolo; la representación legal de la parte recurrida Gestión Inmobiliaria Inmodyma Sl igualmente lo impugnó. La Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento y Fallo cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 27 de enero de 2021.

El primer motivo del recurso denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 852 LECrim en relación con el art. 24.2 CE, invocando como refuerzo otras normas constitucionales y supranacionales). El contenido de la argumentación desborda ampliamente los términos de un debate casacional desde esa óptica ( art. 24.2 CE) en tanto la tarea de valoración probatoria tiene una cabida muy limitada en casación: no es este Tribunal el llamado a dilucidar la potencialidad convictiva de cada prueba, ni a alcanzar una certeza más allá de toda duda razonable. En casación solo podemos testar si el Tribunal de instancia proclama ese nivel de certeza como fruto de un razonamiento coherente, concluyente, racional y basado en actividad probatoria practicada con todas las garantías. Y hay que anticipar que la convicción de culpabilidad que el Tribunal a quo plasma en su sentencia aparece revestida de todas esa características lo que la blinda frente a quejas o propuestas de valoraciones alternativas, por mucha lógica o coherencia interna que tengan, pero realizadas en todo caso desde posiciones interesadas (como la de la acusada); o mediante descalificaciones gratuitas de declaraciones personales que se antojan insuficientes en apreciación voluntarista y sesgada por la propia y parcial situación posición procesal.

La condena no se basa en exclusiva, como aduce la recurrente, en las declaraciones de la víctima. Se apoya en una serie de hechos, aceptados en general -sin perjuicio de matices- por todos (contratación, promesa de unos informes como consultoría, pagos, incumplimiento); en una abundante prueba documental que respalda esos elementos; en pericial; y algún extremo también en las declaraciones del coimputado. No es exacto como sostiene el recurso que la condena pivota únicamente sobre las manifestaciones de la víctima, lo que le sirve para evocar algún añejo precedente que consideraba esa situación como de máximo riesgo para la presunción de inocencia. Nos movemos en un escenario probatorio sensiblemente distinto.

No se discuten muchas de las afirmaciones que se declaran probadas. Tan solo se pretende -y en ese punto focaliza la denuncia relativa a la presunción de inocencia- apartarse de esa secuencia en cuanto la Audiencia atribuye un protagonismo a la recurrente en los hechos que ésta niega, aduciendo que su papel fue secundario y ajeno al eventual potencial defraudador de la operación y del coacusado (éste no ha impugnado la condena).

Enseña la STC 33/2015, de 2 de marzo, en continuidad con centenares de precedentes, que la presunción de inocencia, además de ser criterio informador del ordenamiento procesal penal, es un derecho fundamental en cuya virtud el acusado de un delito no puede ser considerado culpable hasta que así se declare en una Sentencia condenatoria que solo será legítima si viene precedida de una actividad probatoria que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por el Tribunal penal, pueda entenderse de cargo y soporte suficiente de la convicción. Reitera así de forma abreviada una doctrina tan añeja como consolidada.

El fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia detalla, y glosa con atinadas apreciaciones, la actividad probatoria que ha fundado el pronunciamiento condenatorio. Las manifestaciones de Benito juegan ciertamente un papel nuclear en esa convicción, pero se toman legítimamente en consideración por venir confirmadas por la documental, por su credibilidad intrínseca -no empañada en su sustancia por las críticas que se vierten en el recurso- y por la corroboración que se descubre en cierto asentimiento del coacusado en cuanto a la implicación de la acusada.

"En el presente caso la sala entiende -y recogemos ahora la motivación fáctica de la sentencia contenida en el Fundamento Segundo- que el testimonio ofrecido por D. Benito a lo largo de la causa, reúne todos los requisitos exigidos por nuestra jurisprudencia para gozar de valor incriminatorio, gozando por tanto de las notas de firmeza y persistencia, verosimilitud, así como de abundante corroboración objetiva, ello a la vista de la declaración prestada por los propios acusados, del testimonio ofrecido por los demás testigos, y singularmente de las periciales practicadas y de la documental acreditativa de la existencia de dicho encargo y de los importantes pagos efectuados a cuenta del mismo por parte de la mercantil querellante de la que dicho testigo es representante legal, hecho este último que además de estar plenamente documentado en la causa (folios 161 y siguientes) no ha sido ni tan siquiera controvertido por los acusados.

En este sentido, nos encontramos con que el querellante desde su declaración sumarial ya manifestó que conoció a la acusada a raíz que su divorcio, asumiendo la Letrada el papel de interlocutora entre D. Benito y su esposa, hecho por lo demás reconocido por la Sra. Almudena. Dicho testigo también manifestó que en el ámbito de esta relación profesional, le comentó a Almudena que se iba a Rumanía con la intención de vender pisos pero que le daba miedo no conocer el mercado de dicho país, indicándole la Letrada que no se preocupara que su marido tenía una empresa llamada Ecompetia que se dedicaba a hacer estudios de mercado, buscar locales, asesoramiento jurídico etcétera, y que dicha empresa le podía hacer un informe acerca de la viabilidad económica de dicho negocio, así como un estudio de mercado y un estudio logístico tendente a determinar en qué ciudad sería más conveniente iniciar la venta de los pisos, indicándole además que su marido era un experto en esa materia. Dicho testigo también ha relatado que la acusada le puso en contacto con el mismo, manifestando que el acusado no sólo aceptó el encargo, sino que también le manifestó, como ya le había indicado su esposa, que era un experto en dicha materia y que tenía experiencia en dicho sector, haciéndole incluso saber que había sido Director General de Eurodisney y diciéndole que con lo que le iba a costar el informe se iba a ahorrar dinero porque además le iba a tramitar una subvención con Sodercan, afirmando el testigo que dicha conversación tuvo lugar aproximadamente entre los meses de octubre o noviembre de 2017.

Tales manifestaciones se encuentran plenamente corroboradas a la vista de lo declarado por el propio acusado D. Argimiro, el cual ya en fase sumarial manifestó que D. Benito y su entonces esposa D.ª Almudena se presentaron en el despacho profesional de la empresa de la que él era propietario y administrador único llamada Ecompetia, SA, sita en la misma oficina donde su esposa tenía su despacho profesional -como así lo han reconocido ambos acusados-, reconociendo que él asumió la tarea de efectuar para la mercantil Inmodyma de D. Benito a través de su empresa Ecompetia, SA, un estudio de mercado y logístico de los países que le podían resultar interesantes para invertir, manifestando que D. Benito se mostró de acuerdo y contrató sus servicios. Dicho acusado en fase sumarial también manifestó que efectivamente tenía amplia experiencia en dicho sector, declarando que el objeto social de la empresa Ecompetia, SA a través de la que contrató con la querellante era la consultoría estratégica de negocio en lo referente a asesoramiento y consultoría tanto de empresas como de instituciones públicas, realización de planes estratégicos, marketing de viabilidad, comercio exterior, desarrollo de nuevos productos y servicios y creación de grupos empresariales a nivel europeo para el desarrollo de actividades relacionadas con los objetivos de negocio. De igual modo, el acusado en el acto del plenario manifestó que con anterioridad a contratar con Inmodyma dichos trabajos, ya había efectuado trabajos similares para la mercantil Quiter, presentándose en definitiva ante D. Benito como un experto en la realización de estudios de mercado para la implantación empresarial en el extranjero. Estas manifestaciones del acusado tendentes a acreditar su reconocida experiencia en dicho sector, carecen de toda credibilidad, al chocar frontalmente con el contenido de los Estatutos de la mercantil Ecompetia de cuya lectura se desprende que dicha empresa se dedicaba únicamente a actividades relacionadas con internet y nuevas tecnologías; así como al estar en abierta contradicción con lo declarado por los dos testigos pertenecientes a la mercantil Quiter, por cuanto los mismos han negado categóricamente el acusado o sus empresas, realizaron ningún tipo de informe, proyecto o estudio de mercado, expansión o internacionalización de dicha empresa.

De igual modo, nos encontramos con que D. Benito ha venido manifestando de forma persistente a lo largo de la causa que todas las negociaciones las llevó a cabo principalmente con D.ª Almudena, señalándola como la persona que, le ofreció los servicios profesionales de la empresa Ecompetia de su marido, le puso en contacto con su esposo presentándole como un "experto" en la materia, para manifestar que "lo llevaba todo ella" y que "a él le vio un par de veces", que "todo lo comentaba con ella", y todo se hacía "a través de ella", estando ambos en el mismo despacho, hasta el punto de que el testigo incluso desconocía si la empresa era "de uno o de otro", manifestando que el día 31 de diciembre de 2007 le fue entregada una factura emitida por Ecompetia, SA justificativa del importe de dichos trabajos por importe de 185.600, así como que a cuenta de dicha factura efectuó dos pagos, uno por importe de 32.300 € por trasferencia, y otro mediante un pagaré por importe de 47.000 €, que sostiene le entregó a D.ª Almudena. Dichas manifestaciones, a juicio de la sala también están plenamente acreditadas, al gozar de abundante corroboración periférica, especialmente a la vista de la prueba documental obrante en la causa.

En este sentido, nos encontramos con que consta plenamente documentado en la causa que en pago de la mencionada factura número NUM004 de fecha 31 de diciembre de 2007 cuyo original fue aportado por el querellante y que obra al folio 70 de la causa, el acusado efectivamente realizó los dos pagos antes mencionados. Así pues, consta que en fecha 5 de marzo de 2008 transfirió a la cuenta bancaria número NUM002 abierta en la entidad La Caixa la suma de 32.300 € (folios 170 y siguientes), constando plenamente documentado en la causa visto el informe emitido por dicha entidad al folio 179, que la titularidad exclusiva de dicha cuenta correspondía a D.ª Almudena, teniendo su esposo D. Argimiro tan sólo " firma reconocida" en dicha cuenta. Asimismo, consta documentado en la causa que el día 19 de junio de 2008 la mercantil Inmodyma también libró el pagaré número NUM003 a favor de la mercantil ECOMPETIA, SA, por importe de 47.000 €, pagaré cuyo vencimiento era el día 11 de julio de 2008 y que fue cobrado por el acusado D. Argimiro (folios 71 y 72) tal y como éste así lo reconoció en su declaración sumarial. Asimismo, nos encontramos con que en la mencionada factura por importe de 185.600 €, emitida por la mercantil Ecompetia, SA, se desglosan tres conceptos claramente diferenciados cuales son "la realización de un plan estratégico y de internacionalización" por importe de 50.000 €, "el estudio de mercado de países emergentes" por importe de 45.000 euros y "el desarrollo y valiación (sic) comercial de nuevos productos y servicios", trabajo este último cuyo importe ascendió a la suma de 65.000 €, lo que definitiva viene a corroborar aún más, la versión incriminatoria ofrecida por el Sr. Benito, la cual a juicio de la sala goza de plena credibilidad.

Finalmente, nos encontramos con que D. Benito también ha sostenido en todo momento que pese a la realización de tales pagos los trabajos encomendados no fueron ejecutados, manifestando que en numerosas ocasiones se dirigió a la Sra. Almudena para reclamarle su ejecución, diciéndole está que los trabajos se estaban realizando, y pidiéndole una moratoria de otros seis meses respecto a los tres meses que inicialmente se habían fijado, siempre verbalmente, para su ejecución, no obstante lo cual los trabajos no se llegaron a ejecutar. Dicho testigo también manifestó, que cuando le indicó a la Sra. Almudena que iba a interponer la presente querella, le hicieron llegar un documento en el que la mercantil Ecompetia hacía constar, que la factura número NUM004 por importe de 185.600 € había sido íntegramente abonada por Inmodyma, manifestación que sostiene que no se corresponde con la realidad por cuanto tan sólo se efectuaron a cuenta la misma los dos pagos antes mencionados. Asimismo, el testigo ha manifestado que con posterioridad a la interposición de la querella le entregaron un CD donde supuestamente se contenía el trabajo realizado por Ecompetia, tratándose de un CD conteniendo archivos desconectados de acceso libre en internet. En relación con estas declaraciones, nuevamente nos encontramos con que las mismas están plenamente corroboradas a la vista del contenido de la mencionada factura, así como del CD aportado por el propio acusado junto a su escrito de fecha 25 de enero de 2011 (folio 201), y el informe pericial que lo ha analizado cuyas conclusiones son plenamente compartidas por esta sala.

Así pues, basta examinar el contenido del CD aportado por el propio acusado en el que según sus propias manifestaciones se contenían, al menos en parte (un 10%), los trabajos contratados, para concluir, como así se hace en el informe pericial que obra a los folios 583 y siguientes y que fue ratificado por su autor en el acto del plenario-, que su contenido en modo cumple con ninguno de los conceptos recogidos en la factura emitida por Ecompetia por los servicios contratados. Asimismo, la sala tras haber analizado el contenido del mencionado CD, no alberga duda alguna de que el CD analizado en el informe pericial aportado por la acusación particular, es el mismo CD que el acusado aportó a la causa, ello al existir plena correspondencia entre los archivos que el perito detalla y relaciona en su informe, y los que la sala ha podido constatar que se contienen en el mencionado CD, compartiendo por ello la sala por su corrección y cierto las conclusiones a que se llega en el mencionado informe pericial.

Descendiendo por tanto al contenido de dicho informe, nos encontramos con que el perito que lo elaboró, en el acto del juicio explicó con detalle la metodología del trabajo que le fue encargado a la mercantil Ecompetia, exponiendo en la elaboración de ese tipo informes en primer lugar se analiza la capacidad exportadora de la empresa, en segundo lugar la presentación de mercados, en tercer lugar la elección del mercado y el estudio de mercado, y en cuarto lugar el plan estratégico. Dicho perito concluyó categóricamente que en dicho CD tan sólo se recogían datos de internet accesibles a través de diferentes webs, estando dicho material sin elaborar, ni tratar, no dando respuesta a ninguno de los conceptos facturados en la factura número NUM004, y conteniéndose en dicho CD numerosos archivos incluso ilegibles, lo que permite a juicio de la sala permite concluir, como así se hace en el mencionado informe pericial, que D. Argimiro Argimiro no cumplió ni tan siquiera mínimamente con el encargo asumido.

Acreditado por tanto como se ha expuesto, que la acusada D.ª Almudena, con motivo de su actuación profesional como Letrada conoció de la intención de su entonces cliente D. Benito de concurrir con su empresa Inmodyma SL al mercado inmobiliario de Europa del Este, para comercializar inmuebles, y le ofreció los servicios de su marido el también acusado D. Argimiro a través de su empresa Ecompetia, indicándole que su marido era un experto en la realización de estudios de mercado para la expansión e implantación empresas en el extranjero, con amplia experiencia en dicho sector, poniéndole en definitiva en contacto con su esposo que aceptó tal encargo profesional; la sala debe ahora analizar sí tanto dicha acusada como su esposo cuando aceptaron tal encomienda profesional, y facturaron y cobraron anticipadamente gran parte de los servicios que tenía que prestar tal mercantil, tenían o no verdadera voluntad negocial de llevar a buen fin tal encargo, para lo cual deben analizarse las circunstancias concurrentes a la luz de las pruebas practicadas.

Así pues, lo primero que llama la atención de la sala es que la formación profesional del acusado no se encuentra relacionada con el mundo empresarial ni de las finanzas, siendo como él mismo ha reconocido Licenciado en Ciencias del Mar, y teniendo un Master en dirección General de empresas concedido por la escuela de negocios ESDEN, así como una homologación por parte de la empresa pública Sodercan para que la empresa Ecompetia, SA, pudiera actuar en el marco del programa de competitividad y sostenibilidad (folios 204 y siguientes).

Asimismo, el examen de la certificación remitida por el registro mercantil relativa a la empresa Ecompetia, SA, (folios 40 y 158 y siguientes) evidencia la falsedad de las manifestaciones de ambos acusados cuando sostienen que dicha empresa se dedicaba a actividades relacionadas con todo tipo de consultoría en el ámbito empresarial, y más en concreto a la recepción de informes o estudios de mercado para la expansión internacional de empresas como el que nos ocupa. Así pues, del examen de dichos Estatutos inscritos en el Registro mercantil se desprende que el objeto social de dicha sociedad de la que el acusado por lo demás era socio único y administrador era:

"El análisis, diseño, fabricación, implementación, distribución, mantenimiento y venta de soluciones informáticas tanto propias como de terceros en hardware y software desarrollados y basados en la utilización de las nuevas tecnologías de información y comunicación tanto existentes como futuras, en todos los formatos existentes como futuros. Consultoría, análisis, diseño e implementación de soluciones tecnológicas basadas en internet, comercio electrónico, e-busines en todos sus diferentes modelos de negocio. Prestación de servicios de telecomunicaciones en todas sus áreas y facetas. Venta, suministro y mantenimiento de equipamiento de telefonía y telecomunicaciones. Consultoría, análisis e implementación de sistemas de seguridad aplicados a todos los ámbitos recogidos por las leyes vigentes y futuras tanto nacionales como internacionales, aplicables a las nuevas tecnologías de información y comunicación. Formación en todos los ámbitos relacionados con la consultoría estratégica y las nuevas tecnologías de información y comunicación. Soporte técnico de consultoría de informática y telecomunicaciones, auditoría de sistemas informáticos, desarrollo de aplicaciones informáticas y ejecución de proyectos de sistemas informáticos de y telecomunicaciones de "llave en mano". Como puede observarse en dicho objeto social en modo alguno se encontraba la realización de actividad alguna en el sector empresarial y mobiliario, ni la ejecución de consultoría en otro sector que no fuera el de la informática, software y comunicaciones, lo que priva de toda credibilidad a la manifestación en dicho sentido de los acusados, y pone de manifiesto que el informe que dicha empresa se comprometió a realizar para la querellante estaba absolutamente fuera del giro o tráfico empresarial de Ecompetia, SA.

De igual modo, en relación con la experiencia profesional del acusado en la realización de informes como el contratado, nos encontramos con que ambos acusados ya en sus declaraciones sumariales manifestaron que la empresa Ecompetia, había realizado un plan estratégico para la mercantil Quiter, a fin de que la misma pudiera instalarse en Argentina, México y Brasil, indicando la acusada que su esposo también había trabajado con construcciones MG para Triguero, conociendo que el proyecto era similar al elaborado para Quiter, -empresa dedicada a la automoción-, relatando que los conceptos que constan en la factura expedida a Inmodyma de fecha 31 de diciembre de 2007 eran similares. En similares términos se pronunció el también acusado D. Argimiro, el cual incluso llegó a manifestar que para ejecutar los trabajos que le encomendó Inmodyma, subcontrató a la empresa Assets, empresa matriz titular de las acciones de la empresa Quiter, aportando a requerimiento del juzgado varias facturas emitidas por la mercantil ASSETS a la mercantil Mouro capital (folios 224 y siguientes), todas ellas expedidas en el año 2010, esto es tras la interposición de la querella que lo fue en julio de 2009-, y pagadas también en dicha fecha, facturas que según sus manifestaciones vendrían a acreditar la realización de dichos trabajos en los años 2007 y 2008, facilitando incluso dicho acusado en su declaración ante el juez instructor, la identidad de las personas que llevaron a cabo tales trabajos subcontratados a los que identificó como D. Pascual y D.ª Florinda. Tales manifestaciones, a juicio de la sala sólo pueden entenderse desde la perspectiva del derecho de defensa teniendo una naturaleza claramente exculpatoria, por cuanto no sólo no han sido corroboradas mínimamente en esta causa, sino que han sido claramente desmentidas y desvirtuadas a la vista del testimonio prestado por los testigos D.ª Florinda y D. Pascual, mencionados por el propio acusado.

En este sentido, dichos directivos de la mercantil Assets, titular de las acciones de la mercantil Quiter según reza la información registral que obra al Tomo II de la causa, (folios 533 y siguientes), tanto en fase sumarial como en el acto del plenario negaron de forma categórica ambas afirmaciones. Así, por un lado negaron haber contratado tales servicios de internacionalización con el acusado o con alguna de sus empresas para la mercantil Quiter. Y por otro lado también negaron rotundamente haber llevado a cabo ningún trabajo en dicho sentido por encargo o subcontrata del acusado o sus empresas, manifestando que el objeto social de Quiter era únicamente la realización de software para automoción, así como que la empresa matriz Assets también se dedicaba a la informática, declarando ambos testigos de forma persistente a lo largo de la causa que la única relación que tuvieron con el acusado fue de colaboración, por cuanto éste les ayudaba a redactar sus proyectos para poder solicitar ayudas de I+D+I, prestándoles también asesoramiento en materia de subvenciones, y ellos a su vez le permitían acudir a sus instalaciones y hacer uso de la información de que ellos disponían sus bases de datos, tanto respeto a sus filiales en España, como en el extranjero. De igual modo, los mencionados testigos en relación con las facturas que obran a los folios 224 y siguientes cuyos conceptos son el estudio de mercado países emergentes, estudio de costes de implantación países emergentes, plan de inversión países de economía emergente, desarrollo del proyecto de internacionalización, y estudio financiero de internacionalización, también ha manifestado que dichos conceptos no se ajustan a la realidad de los servicios efectivamente prestados, declarando la Sra. Florinda que pusieron dichos conceptos a petición del propio acusado, el cual les dijo "que le venía bien que pusieran esos conceptos" y que en ese momento no les pareció mal. De lo hasta ahora expuesto, la sala no puede sino concluir, que los conceptos contenidos en dichas facturas que por lo demás y tan siquiera se refieren a la empresa Ecompetía, no se ajustan a la realidad, habiendo sido puestos por la empresa que emitió las facturas a requerimiento del propio acusado, con posterioridad a la interposición de la querella, ello con la finalidad de justificar en el presente procedimiento una inexistente subcontratación de parte de los trabajos que Inmodyma encomendó a Ecompetia, no habiendo en definitiva acreditado en modo alguno, ni el inicio de dichos trabajos por sí o mediante terceras personas, ni la existencia de experiencia en dicho sector, desprendiéndose además de la información registral de la empresa Ecompetía, que desde el año 2004 no depositaba sus cuentas anuales, presentando hasta 19 incidencias con las administraciones públicas en especial con la agencia tributaria y con la seguridad social, lo que da idea de la mala situación que atravesaba, no estando acreditado que dispusiera de medios personales ni materiales para llevar a cabo el estudio contratado con la querellante.

Del mismo modo, en cuanto al cobro de las dos cantidades a cuenta por importe global de 79.300 euros a que hemos hecho referencia con anterioridad, y cuyo pago como se ha dicho está plenamente documentado en la causa, nos encontramos con que los acusados si bien no niegan dichos cobros, lo cierto es que D.ª Almudena sostiene que la cuenta bancaria número NUM002 abierta en la entidad La Caixa donde se ingresó la suma de 32.300 € (folios 170 y siguientes), era titularidad de ambos esposos, encontrándonos con que dicha afirmación choca frontalmente contra el informe emitido por dicha entidad bancaria que obra al folio 179, por cuanto en el mismo consta con toda claridad que dicha cuenta era de titularidad exclusiva de D.ª Almudena, teniendo su esposo D. Argimiro tan sólo " firma reconocida" en la mencionada cuenta. De igual modo, la acusada para justificar que no se apoderó de dicha suma, afirma que dicha suma le fue reembolsada a la mercantil Ecompetia mediante una transferencia bancaria de 25.000 €, abonándole el resto por talón, aportando al folio 95 bis un recibí aparentemente suscrito por Ecompetia y fechado el día 7 de marzo de 2008, (documento que fue aportado por dicha acusada el mismo día 1 de marzo del 2010 en que se le recibió declaración en calidad de investigada), y en el que dicha mercantil afirmaba haber recibido de la Sra. Almudena la suma de 32.372,68 euros en concepto de "deuda de Inmodyma SL" (documento obrante al folio 95 bis), afirmación que si bien inicialmente fue reconocida como cierta por el acusado cuando declaró en fase sumarial, fue negada por el mismo al declarar en el acto del plenario, manifestando que dicho recibí fue elaborado por D.ª Almudena para intentar justificar que dicho ingreso se efectuó por error en su cuenta y que la misma no había percibido ninguna cantidad, firmándolo el acusado, según relató, coaccionado a la vista del procedimiento de divorcio existente entre ambos acusados. Sobre esta cuestión, la sala da plena credibilidad a la retractación del acusado en el acto el plenario, entendiendo que está plenamente acreditado que dicho recibí necesariamente tuvo que haber sido elaborado tras la presentación de la querella, lo que obliga a concluir que el mismo ésta claramente antedatado y que en definitiva no obedece a ninguna transacción real. Tal conclusión se obtiene desde el momento en que en su elaboración se cometió la torpeza de fijar como cantidad recibida la suma de 32.372,68 euros, haciéndose así eco del error contenido en el escrito querella que en su página 4 afirma que la cantidad transferida a la cuenta de la Caixa fue de 32.372,68 €, cuando lo cierto es que tal y como se desprende del justificante bancario obrante al folio 26 de la causa en relación con el movimiento bancario que consta en la mencionada cuenta al folio 170, la cantidad transferida a la cuenta de la acusada ascendió a la suma de 32.300 €, siendo el importe de 32.372,68 €, el resultado de sumar a dicho principal la comisión bancaria que le fue cargada a la mercantil querellante, para la que dicha trasferencia tuvo un coste real en términos contables de 32.372,68 euros. En suma la acusada no podía saber hasta la presentación de la querella que la trasferencia que ella recibió en su cuenta por importe de 32.300 € había supuesto para la querellante en definitiva un coste de 32.372,68 €, lo que en definitiva permite sostener a la sala que al haber hecho constar tal cantidad en un recibí supuestamente elaborado mucho antes de la presentación de la querella, el mismo es íntegramente falso, habiendo sido elaborado con finalidad exculpatoria para su unión a la presente causa.

Finalmente, debemos señalar a la vista de la documental obrante en la causa, así como de lo declarado por ambos acusados, y en especial por el Sr. Argimiro en el acto del plenario, que la Sra. Almudena se encargaba desde el año 2003 de la llevanza de todos los asuntos tanto fiscales como relativos a los trabajadores de Ecompetia, relatando que él le pasaba en un documento excel los gastos para la Sra. Almudena hiciera la contabilidad de la empresa con el Sr. Cirilo, lo que también obliga concluir a la sala que la misma estaba perfectamente enterada de la situación, así como de las actividades de Ecompetia. Sobre este punto, señalar que si bien es cierto que el acusado en fase sumarial, negó que la Sra. Almudena tuviera relación alguna con sus empresas, a juicio de la sala su declaración en el acto del plenario merece más credibilidad que su declaración inicial, ello desde el momento en que la acusada si bien ha negado un conocimiento profundo de las empresas de su marido como el que esté refiere, lo cierto es que ha reconocido que tenía "cierto conocimiento" de sus empresas, llegando a reconocer que incluso actuó ante la administración tributaria en nombre de la mercantil Ecompetia para interesar un aplazamiento de una deuda, lo que unido a que el despacho de la letrada y de dicha empresa estaban ubicados desde hacía años en la misma oficina, tal y como por lo demás ambos asi lo han reconocido y se ha puesto de manifiesto el propio conserje del inmueble, permite afirmar a la sala que D.ª Almudena era perfecta conocedora de la situación y cualificación tanto de su esposo como de sus empresas, y con ello de la imposibilidad de que el mismo pudiera llevar a cabo la actividad empresarial que a su instancia le fue encomendada por la mercantil querellante.

De todo lo hasta ahora expuesto, la sala entiende plenamente acreditado que ambos acusados deben de ser considerados autores responsables del delito de estafa agravada antes mencionado. Esto es así desde el momento en que ha quedado acreditado que D.ª Almudena, pese a conocer que su esposo carecía de capacidad para elaborar el informe estudio de mercado que la mercantil Inmodyma precisaba para poder comercializar inmuebles en el extranjero, en concreto en Rumanía, guiada por el ánimo de obtener un beneficio económico ilícito, hizo creer falsamente a D. Benito, con el que por lo demás mantenía una previa relación profesional abogada cliente que su esposo era la persona indicada para elaborar los costosos informes que éste precisaba para poder invertir con seguridad en el extranjero, presentando a D. Argimiro como "un experto" en dicha materia, cuando lo cierto es que carecía de experiencia alguna en dicho sector. Esta puesta en escena en la que participaron ambos esposos, tuvo aptitud suficiente para crear error en D. Benito el cual en la falsa creencia de que D. Argimiro a través de su empresa Ecompetia iba a acometer el plan estratégico el estudio de mercado que este precisaba, y al que se comprometió, desembolso a cuenta del total importe de dicho informe, -que ascendía a la elevada suma de 185.600 €-, la nada desdeñable suma de 79.300 euros, cantidades que hicieron suyas ambos acusados, sin contraprestación alguna por su parte, lo que encuentra perfecto encaje en el tipo penal de estafa por el que se ha formulado acusación con carácter principal tanto por el ministerio fiscal como por la acusación particular".

La cita es larga. Muy larga. Pero merecía la pena su transcripción en cuanto la mejor refutación de la denuncia del recurso no vendrá dada por demostrar que la Audiencia ha razonado de forma completa y convincente y racional: basta mostrarlo.

Los acusados tenían que ser conscientes de la imposibilidad de cumplir satisfactoriamente aquello a que se estaba comprometiendo la empresa de Argimiro gracias a las gestiones de la recurrente. Es indiscutible que se lucraron con la parte del precio abonada. Es patente también que lo ofrecido tardíamente como resultado de lo convenido dista mucho de ser un informe mínimamente serio: lo avala una pericial sin que haya razones para cuestionarla. Y no es legítimo especular con que la acusada, que era su esposa y compartía despacho, desconociese la incapacidad del coacusado para asumir esa tarea que ella se propuso al apoderado de la entidad perjudicada, animándole a ello. Las manifestaciones del perjudicado son corroboradas en cuanto atañe a la participación e implicación de la recurrente por el coacusado. La pericial muestra el nulo valor de los trabajos aportados. Y las excusas o justificaciones aportadas (subcontratación, v. gr) han resultado de una futilidad que no soporta un examen mínimamente crítico.

Frente a ello, la tan encomiable, como inútil en un marco casacional, esforzada labor de escudriñar en la declaración del perjudicado buscando en ella aspectos que podrían parecer menos claros, hipotéticas contradicciones, puntos débiles, vacilaciones, eventuales incoherencias (que no son necesariamente tales en realidad, si se analizan con detenimiento y atención), supuesta inconsistencia derivada de una acción que se tacha de tardía, discordancias en fechas, oscuridad o poca precisión en cuestiones ajenas al núcleo de los hechos, olvidos que, pese a ser lógicos, se engrandecen en una estrategia dialéctica tan efectista como poco eficaz... no aportan nada en un escenario procesal como es la casación-. El debate sobre la evaluación de la credibilidad del testigo quedó agotado en la instancia. No es reproducible ante esta Sala, de espaldas al principio de inmediación. A quien debe convencer la prueba es al Tribunal de instancia, no al de casación. No podemos sumergirnos -es inadecuado en casación. En el análisis microscópico de casi cada una de las frases pronunciadas por el testigo al contestar a las preguntas efectuadas. Por otra parte, la lectura de las varias decenas de páginas que el recurso invierte en esa tarea, muestra por sí misma que, aún en otro marco procesal como sería un recurso de apelación, no habría razones para demoler la sólida valoración probatoria realizada en la instancia, como pretende el recurso.

La versión del testigo en cuanto al papel relevante en esa contratación de la acusada queda corroborada por las manifestaciones del coacusado, además de otros datos.

Los elementos constitutivos de la estafa aparecen también suficientemente perfilados y apoyados en prueba suficiente. No es de recibo considerar que per se unos pagos aplazados desvirtúen la intención defraudatoria. En absoluto.

La conclusión que alcanza la Sala en cuanto al dolo antecedente cuenta igualmente con base probatoria sobrada.

Más allá de las explicaciones que ensaya la recurrente (problemas tributarios), lo evidente es que alentó al perjudicado a contratar con su marido una tarea por un alto precio, siendo consciente -según concluye la Audiencia- de su incapacidad para llevarla a cabo satisfactoriamente. Eso conforma el dolo característico de la estafa (negocios jurídicos criminalizado en terminología que ha hecho fortuna).

No basta negar la propia responsabilidad penal para que deba prevalecer la presunción de inocencia. Esto es una obviedad. Frente al razonamiento fundado y convincente de la Sala explicando la valoración del material probatorio, en algunos núcleos predominantemente testifical, no puede abrirse paso en casación el tipo de argumentación que intenta la recurrente que, en último término, pretende dotar de mayor crédito a su propia versión frente a la del testigo y, tangencialmente, la del coacusado cuyas declaraciones armonizables y congruentes entre ellas en esos puntos (implicación de la acusada en la operación) han servido de base a la Audiencia. No es la casación instrumento propicio para una revaloración de esas declaraciones personales para la que además es herramienta inhábil la presunción de inocencia (vid. STC 133/2014: la revisión de la credibilidad de los testimonios presentados en el juicio oral no forma parte del contenido del derecho a la presunción de inocencia).

Tampoco se pueden descalificar sin más las declaraciones del coacusado como pretende el recurso. Ciertamente han de evaluarse posibles motivos de enemistad o animadversión, así como el propio interés exculpatorio. Pero en este caso, amén de no poder desmontarse desde esa perspectiva la fiabilidad del testigo, sus manifestaciones no constituyen la prueba (también el coacusado negaba la defraudación), sino la confirmación en un punto más discutido de lo que manifiesta el testigo.

Si en las declaraciones del coimputado en el acto del juicio oral se produjeron rectificaciones o retractaciones que le afectaban, la defensa podría haber acudido al expediente previsto en el art. 746.6 LECrim -concretable en un nuevo interrogatorio de la propia acusada-, o solicitar un careo ( art. 729 LECrim). Pero, desde luego, no puede hablar de indefensión por haber renunciado a esas vías que habilita la legislación procesal para situaciones como la indicada (el coacusado ofrece inesperadamente una versión distinta de la sostenida en instrucción en algunos puntos). Ha tenido oportunidad de contradecir al coacusado, incluso a través del derecho a la última palabra que puede adquirir más contenido y significación en manos de quien por su profesión (abogado en ejercicio) está más familiarizada con la legislación procesal.

El motivo decae.

El segundo motivo acude al art. 849.1 LECrim con varios objetivos. El primero, reivindicar la cualificación de la ya apreciada con el carácter de ordinaria, atenuante de dilaciones indebidas.

Se canaliza la queja a través del art. 849.1 LECrim por inaplicación indebida del art. 66,1.2 CP. Ningún problema en cuanto a la legitimación de la recurrente para realizar esta petición, aunque no reclamase la atenuante en la instancia; atenuante, que sí fue invocada por el coacusado y también defendida por el Fiscal, y que llegó a ser apreciada en la sentencia, aunque es cierto que la cualificación no fue tema discutido, por no reclamado.

La duración de la tramitación ha sido objetivamente desmesurada en una estimación global y más allá de las paralizaciones concretas o los momentos de ralentización, que, por otra parte, existen y proliferan.

La atenuante de dilaciones indebidas durante muchos años tuvo que ampararse en la analogía del art. 21.6º CP. A partir de diciembre de 2010 cuenta con una tipificación legal expresa. El actual número 6 del artículo 21, dentro del catálogo de circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal, contempla como tal la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

La exposición de motivos de la Ley Orgánica 5/2010 justificaba la conveniencia de otorgar carta de naturaleza legal a la nueva atenuante en la necesidad de dar cobertura normativa a una práctica judicial extendida. Como es bien sabido, en efecto, la atenuante es de creación jurisprudencial. Sus perfiles fueron ajustándose a impulsos de los pronunciamientos de esta Sala Segunda. Desde 2010 existen unos requisitos legales que, en líneas generales, se corresponden con lo establecido por esa jurisprudencia que la exposición de motivos de la reforma proclamaba querer respetar.

A tenor de la literalidad del art. 21.6 CP, la atenuante exige de la concurrencia de una serie de elementos constitutivos: a) que tenga lugar una dilación indebida en el sentido de no justificada; b) que sea extraordinaria, en el sentido de relevante, de fuste; c) que ocurra durante la tramitación del procedimiento, lo que suscita la duda de la valorabilidad o no de los retrasos en el dictado de la sentencia y, sobre todo, en fase de recurso; d) que esa demora o retraso no sea atribuible al imputado; y e) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio, lo que constituye en último término una especificación concreta de un requisito anterior: que sean indebidas.

Junto a ello, siendo el fundamento de la atenuante la compensación del daño causado por la dilación con una disminución de la pena, se ha dicho a veces que es requisito inmanente de la atenuante que aquel que postula su aplicación no haya sido beneficiario de las dilaciones, más allá de que no le sean imputables. El perjuicio en principio ha de presumirse: el sometimiento a un proceso penal, la incertidumbre de su resultado, la sujeción a posibles medidas cautelares (obligación apud acta...)acarrean molestias y padecimientos que se acrecientan a medida que el proceso se prolonga indebidamente. Dicho de otra manera: puede presumirse que las dilaciones en el enjuiciamiento perjudican al posteriormente condenado (mucho más, desde luego, al que finalmente es absuelto que, sin embargo, habitualmente no obtendrá contrapartida alguna). Ese perjuicio merece una compensación que viene de la mano de la atenuante (al margen de otras posibles a través de instituciones como la abonabilidad de las medidas cautelares: arts. 58 y 59 CP).

No admite discusión que el tiempo de duración de este proceso ha sido excesivo. La complejidad, si es que puede hablarse de tal, no lo justificaba. Las deficiencias estructurales de la Administración de Justicia o que las incidencias entorpecedoras no sean reprochables a los responsables de la tramitación y gestión del procedimiento, no disipan el perjuicio derivado de una demora que sufre el justiciable. Objetivamente el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ha padecido. Decidir sobre la atenuante no es un tema de buscar culpabilidades o responsabilidades, sino de constatar tanto esa afectación; como que quien invocó el derecho a un juicio en plazo razonable no ha contribuido a los retrasos con su comportamiento procesal.

La secuencia procesal es descrita en la sentencia de instancia: "...nos encontramos ante una querella interpuesta en el día 12 de junio del año 2009, habiéndose recibido declaración a la acusada Sra. Almudena el día 1 de marzo del 2010 y al Sr. Argimiro el día 13 de enero de 2011, sin que entre ambas declaraciones haya existido ningún periodo de paralización imputable al órgano judicial, puesto que se practicaron numerosas diligencias, recabándose documentos de gran importancia para la causa, habiéndose demorado la declaración de dicho acusado al haber pretendido la acusada asistir como letrada a su esposo, lo que no le fue permitido por el órgano judicial. Asimismo, consta que en fecha 1 de febrero de 2011 el acusado Sr. Argimiro aportó diversa documentación, la cual no fue proveída por el juzgado sino hasta el 16 de junio de 2011 (folio 251), dictándose por el juzgado el 17 de junio de 2011 auto acordando el sobreseimiento, el cual fue recurrido y dejado sin efecto por auto de fecha 25 de mayo de 2012 dictado por la Sección primera de la Audiencia Provincial, habiéndose por tanto invertido en la tramitación de dicho recurso prácticamente un año. Tras lo anterior, y por orden de la Audiencia Provincial se acordó recibir declaración a varios testigos los cuales no prestaron declaración sino hasta el 10 de enero del 2013, esto es hasta pasado casi un año desde la resolución judicial que así lo acordaba, sin que en dicho interin se practicara ninguna otra diligencia relevante. Asimismo en el mes de marzo de 2013 se acordó practicar prueba pericial cuyo informe no fue rendido sino hasta el día 19 de marzo de 2015, ello al haberse traspapelado -por unión a otro procedimiento- el oficio remitido por el colegio de economistas designando perito (folio 414). De igual modo consta que en fecha 25 de marzo de 2015 se dictó auto acordado la acomodación de la causa a los trámites del procedimiento abreviado por delito, el cual también fue recurrido y confirmado en grado de apelación por auto de 24 de octubre de 2016, dictándose en fecha 14 de diciembre de 2016 auto de apertura a juicio oral, y remitiéndose las actuaciones hasta sala para su enjuiciamiento en el mes de diciembre de 2017.

Como puede apreciarse, desde la interposición de la querella hasta el dictado de la presente sentencia han transcurrido más de nueve años, entendiendo que pese a la evidente complejidad de la causa, gravedad de los hechos, y a la práctica de numerosas diligencias de investigación entre las que se encuentran todos informes periciales, tal periodo de tiempo resulta excesivo, habiendo existido algunas paralizaciones no imputables a los acusados, lo que hace necesaria la aplicación, si bien con el carácter de simple, atendida también la gravedad de los hechos, y la complejidad de la causa, de la atenuante de dilaciones indebidas antes mencionada".

Si para la atenuante simple se exige que las dilaciones sea extraordinarias, es decir que estén "fuera de toda normalidad"; para la cualificada será necesario que las dilaciones sean desmesuradas.

Puede realizarse tal valoración en relación al presente asunto: más de ocho años sometido a un proceso es demasiado tiempo. No puede negarse alguna complejidad, pero en todo caso muy relativa.

El tiempo invertido para obtener una primera sentencia dista mucho, no ya de los parámetros deseables, sino también del habitual en delitos de ese tipo. La parsimonia que ha caracterizado la tramitación no se explica tanto por la complejidad como por zigzagueos procesales y el enlentecimiento del avance de la causa de forma desesperante en algunos tramos. Esa lentitud y a veces parálisis no puede ser achacada a la recurrente más que en una medida despreciable.

Para valorar la intensidad de la atenuante se debe conjugar tanto el examen del total de duración del proceso, como la pluralidad de los periodos de ralentización. Su análisis revela: a) El periodo total invertido en el enjuiciamiento ha sido desmesurado; b) En una pluralidad de momentos se han producido paralizaciones o ralentizaciones relevantes; c) Esos retrasos no venían in casu motivados por la complejidad de la investigación.

Ocho años (a los que hay que unir los casi tres invertidos en la casación sin hacer ahora cuestión de la controvertida problemática sobre la computabilidad de las dilaciones post iudicio) en una causa de complejidad muy relativa resultan absolutamente desproporcionados; un periodo más que "extraordinario".

Puede ser disculpable y, en algunos puntos (no en todos) incluso comprensible (si se pondera la sobrecarga de trabajo de muchos de nuestros órganos judiciales) esa enorme tardanza. Pero que no se aprecien responsabilidades personales, sino más bien institucionales o estructurales, no es argumento para minimizar el alcance y la objetividad de esas "clamorosas" dilaciones.

Hay que conferir a la atenuante una eficacia superior a la ordinaria. Se pueden citar precedentes de apreciación de la atenuante cualificada en supuestos en que se analizan retrasos semejantes o de menor entidad que los aquí señalados ( SSTS 557/2001, de 4 de abril; 742/2003, de 22 de mayo; 1656/2003, de 9 de diciembre; 1051/2006, de 30 de octubre; 993/2010, de 12 de noviembre, 1108/2011, de 18 de octubre, ó 327/2013, de 4 de marzo).

Procede la estimación del motivo con alcance extensivo ( art. 903 LECrim ) al condenado no recurrente.

El siguiente submotivo por la misma vía (aplicación indebida del art. 248 CP), no se atiene al hecho probado lo que debe llevar a su desestimación: art. 884.3º LECrim que impone una inadmisión que en esta fase procesal se transforma en causa desestimación sin entra al fondo.

En cualquier caso, los hechos probados perfilan todos los elementos de la estafa, que solo se puede desvirtuar si, como hace la recurrente, en contradicción con el cauce casacional usado, se alteran los mismos, afirmando que donde dice "Sabedores ambos" debía consignarse otra premisa. Atribuido el dolo antecedente a los dos acusados, los dos se convierten en coautores de la defraudación.

Sí debemos atender a la queja sobre la extensión de la accesoria de inhabilitación especial al ejercicio de la abogacía. Se puede decir que la recurrente conoció al perjudicado con ocasión de su condición de letrado en ejercicio. Pero es excesivo entender que el delito se cometió con ocasión de ese ejercicio o en relación directa -según expresa el art. 56 CP- con el desempeño de esas funciones. No se puede extender la inhabilitación al ejercicio de esa profesión; como sería un despropósito rayando el absurdo, suspender para el ejercicio de la medicina al sanitario que deriva a su paciente a su esposa letrada para que le lleve un asunto, sabiendo que carece de la mínima formación requerida para asumirlo. Es forzado afirmar que en esos casos -abogada, médico- la profesión tenga una relación directa con el delito.

Bajo el formato del error facti ( art. 849.2 LECrim), el último motivo invoca una pluralidad de documentos, que en realidad no están contradichos por la Sala. Se utilizan como excusa o punto de partida para insistir en cuestiones de presunción de inocencia deformando el sentido de este estricto motivo de casación.

El alegato está desenfocado. Deforma la estructura del art. 849.2 LECrim. Éste exige identificar unos documentos -no pruebas personales-, que a) o acrediten directa e inequívocamente hechos erróneamente no dados por probados; o b) que desacrediten de forma incontestable hechos que se han dado por probados. Desde el artículo 849.2 se han de introducir certezas y no dudas. Tal precepto no sirve para cuestionar los medios de prueba utilizados sino para reivindicar el potencial probatorio equivocadamente soslayado de una prueba documental.

Lo que persigue la recurrente no es ese objetivo connatural al art. 849. 2º LECrim, sino desacreditar testificales (lo que es incompatible con este motivo según su propio tenor literal (que no están contradichas por otros elementos de prueba) o avalar la propia declaración, o introducir nuevas perspectivas para enriquecer su motivo anterior por presunción de inocencia.

En efecto, llaman enormemente la atención -y constituyen indicio patente de la falta de armonía del discurso argumental con los condicionantes de un motivo basado en el art. 849.2º LECrim- tanto el comienzo de su desarrollo (proclamando que ¡han de respetarse los hechos probados!, cuando el destino intrínseco de un motivo como éste es precisamente alterar el hecho probado); como su conclusión: hay que absolver en virtud del derecho fundamental a la presunción de inocencia (siendo así que este motivo por esencia ha de encaminarse a demostrar hechos, no a rehabilitar presunciones: se exigen documentos literosuficientes, es decir que demuestran por sí directamente algo que la Audiencia no ha considerado acreditado; el art. 849.2 no sirve para despertar dudas, sino para añadir certezas.

Ninguno de los numerosos documentos que se van señalando es literosuficiente en relación a lo que la recurrente se propone demostrar: los toma como punto de partida de un razonamiento mediante el que quiere avalar o respaldar su versión de los hechos o desacreditar la consistencia de la efectuada por el Tribunal de instancia. No puede decirse en rigor que ninguno de los documentos (pagarés, documentación bancaria, pericial, factura...) contradiga frontalmente afirmación alguna del hecho probado; u obligue a adicionar hechos que han de reputarse acreditados (no que sirvan sencillamente para avalar otra versión alternativa), y cuya inclusión deje sin base a la subsunción jurídica realizada. Lo que acredita cada uno de los documentos por sí (pagaré, factura, documentos bancarios, documentación de la AEAT, diploma acreditativo de unos estudios de posgrado del acusado, diligencia sumarial que rechaza la asunción de la acusada de la defensa del imputado...) no está en modo alguno contradicho por la sentencia y todo lo que se deduce de esa documentación de forma inequívoca (literosuficiente) es compatible con la declaración de hechos probados. Más aún, en algún caso (pericial de Teofilo) es sencillamente imposible considerar que el informe acredita algo cuando las conclusiones invocadas comienza con la expresión " parece estar acreditado".

El relato de hechos probados que se propone como alternativa constituye un voluntarista ejercicio de valoración probatoria alternativa, situándose la recurrente en el lugar del Tribunal. Pero desde luego no puede decirse que esa narrativa esté construida sobre la base exclusiva de prueba documental dotada de fehaciencia, y que no esté contradicho por otros elementos de prueba (vida. Art. 849.2º).

El motivo es igualmente desestimable.

Han de declararse de oficio las costas del recurso al haber sido parcialmente estimado ( art. 901 LECrim).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. - Estimar parcialmente el recurso de casación interpuesto por Almudena contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santander nº 52/2019, de fecha de 23 de enero de 2019, dictada en el procedimiento por estimación parcial de motivo segundo de su recurso; y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicha Audiencia.

2. - Se declaran de oficio las costas de este recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Manuel Marchena Gómez Antonio del Moral García Pablo Llarena Conde

Vicente Magro Servet Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

RECURSO CASACION núm.: 1032/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Antonio del Moral García

D. Pablo Llarena Conde

D. Vicente Magro Servet

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 3 de febrero de 2021.

Esta sala ha visto causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Santander, fallada posteriormente por la Sala de lo Penal de la Audiencia Provincial de Santander (Sección Tercera), y que fue seguida por un delito de estafa contra Argimiro y Almudena en la que recayó sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García.