ATS, 27 de Enero de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 27 Enero 2021 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 27/01/2021
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 6167/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 10 DE VALENCIA
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 6167/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D. José Luis Seoane Spiegelberg
En Madrid, a 27 de enero de 2021.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas.
La representación procesal de doña Flor presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 18 de septiembre de 2019, por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10.ª, en el rollo de apelación n.º 141/2019, dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 741/2018 del Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de Valencia.
Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora Sra. Gómez Escrihuela, se personó en las actuaciones en representación de la parte recurrente. La procuradora Sra. Albi Murcia, se personó en las actuaciones en representación de la parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
La parte recurrente no ha efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª LOPJ, al ser beneficiaria de justicia gratuita.
Por providencia de fecha 29 de julio de 2020, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas y Ministerio Fiscal.
Mediante sendos escritos la parte recurrente manifiesta su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, y la recurrida su conformidad. El Ministerio Fiscal, mediante escrito de fecha 11 de diciembre de 2020, interesa su inadmisión.
Por la parte recurrente se formalizó recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra una sentencia dictada, en un juicio de modificación de medidas, con tramitación ordenada por razón de la materia, recurrible en casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC, que exige acreditar debidamente el interés casacional.
Conforme a la disposición final 16.ª.1 regla 5.ª LEC, sólo si se admite el recurso de casación podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.
Brevemente, y en lo que al presente interesa, iniciado procedimiento de modificación de medidas por la ahora parte recurrida, en la que solicitó que la atribución del uso de la vivienda familiar, atribuido de común acuerdo por los cónyuges a la esposa sin límite temporal mientras no exista un cambio en las circunstancias descritas en la cláusula II del convenio de fecha 12 de mayo de 2009, aprobado judicialmente por sentencia de divorcio de fecha 26 de mayo de 2009, demanda a la que se opuso la esposa, se dictó sentencia de fecha 3 de diciembre de 2018, estimando la demanda, y acordando establecer un límite temporal a dicho uso, y por tanto la extinción del derecho de uso de la vivienda privativa del esposo al alcanzar las hijas la mayoría de edad. Y ello al aplicar la doctrina de la Sala STS del Pleno de 5 de septiembre de 2011. Dicha sentencia es recurrida en apelación por la ex esposa, desestimándose dicho recurso. La audiencia, sobre la base de la doctrina jurisprudencial existente al respecto, y en concreto sobre la atribución del uso de la vivienda familiar una vez alcanzada la mayoría de edad de los hijos, determina que la necesidad de habitación se satisfaga por la vía de los arts. 142 y ss CC, siendo que ningún alimentista mayor de edad, tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir; por ello la atribución del uso debe hacerse al margen de los alimentos que reciba el hijo mayor de edad y por tanto al amparo del art. 96.3 CC. En consideración a ello considera acertada la atribución del uso a la esposa, hasta la mayoría de edad de ambos hijos.
El recurso de casación se interpone por el cauce adecuado al amparo del artículo 477.2.3.º LEC, por interés casacional y se estructura en un motivo; por infracción de los arts. 1255, 1258 y 1091, 1291 y 1323 CC y concordantes, y los principios rectores de la autonomía de la voluntad y buena fe contractual, y seguridad jurídica, vulneración de la doctrina de los actos propios, art. 7.1 CC y concordantes y 24 CE. Alega que la STS del Pleno de 2011, aplicada por la sentencia dictada en primera instancia, no es aplicable al caso que nos ocupa, pues se refiere a un divorcio contencioso, y no a una modificación de medidas, siendo las conclusiones alcanzadas en primera y segunda instancia no solo erróneas sino arbitrarias, sin que concurran causas de modificación. Explica la naturaleza contractual del convenio regulador. Alega oposición a la doctrina jurisprudencial del TS, citando STS de 15 de octubre de 2018, 27 de septiembre de 2017, 11 de diciembre de 2015 y 25 de marzo de 2014.
El recurso de casación interpuesto incurre en causa de inadmisión, de carencia manifiesta de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC) por impugnar la interpretación del convenio, sin atenerse a los requisitos establecidos por la jurisprudencia para el acceso al recurso de casación, ser la interpretación llevada a efecto arbitraria, irrazonable, ilógica o contraria a un precepto legal, lo que no ocurre en el presente caso. Y por alterar la base fáctica y eludir la ratio decidendi de la sentencia recurrida.
Por su interés traemos a colación la STS 390/2017 de 20 de junio, que declara:
"En el caso no existe un acuerdo de atribución del uso indefinido a la esposa, pues el convenio, y la sentencia de divorcio de 11 de septiembre de 2007 que lo homologó, lo que hicieron fue dar cumplimiento al primer párrafo del art. 96 CC, conforme al cual, "el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden". El convenio no hizo otra cosa que recoger la norma legal, habida cuenta de que en el momento del divorcio había un hijo menor cuya guarda y custodia se atribuía a la madre.
La adquisición de la mayoría de edad por los hijos da lugar a una nueva situación en la que debe estarse como interés superior de protección, cuando las circunstancias lo aconsejen, al del cónyuge más necesitado de protección, pero por el tiempo que prudencialmente se fije, de conformidad con lo dispuesto en el tercer párrafo del art. 96 CC ( sentencias 624/2011, de 5 de septiembre, 707/2013, de 11 de noviembre).
De acuerdo con la doctrina contenida en estas sentencias: "La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas".
Por otra parte, según la doctrina de esta misma sala, "ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil, tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC, según el cual "no habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección"".
En consecuencia, ni siquiera la existencia de un hipotético derecho de alimentos a favor del hijo ya mayor de edad sería un criterio de atribución de uso de la vivienda aunque el hijo decidiera seguir viviendo con la madre.
Superada la menor edad del hijo, la situación del uso de la vivienda familiar queda equiparada a la situación en la que no hay hijos a que se refiere el tercer párrafo del art. 93 CC y la adjudicación al cónyuge que esté más necesitado de protección no puede hacerse por tiempo indefinido, pues según la doctrina de la sala ello "parece más una expropiación de la vivienda que una efectiva tutela de lo que la ley dispensa a cada una de las partes, fundada en un inexistente principio de solidaridad conyugal y consiguiente sacrificio del puro interés material de uno de los cónyuges en beneficio del otro, puesto que no contempla más uso en favor del cónyuge más necesitado de protección que el tasado por judicial ponderado en atención a las circunstancias concurrentes" ( sentencia 315/2015, de 29 de mayo).
Esta doctrina es aplicable tanto cuando se adjudica el uso de la vivienda al "cónyuge no titular" (al que literalmente se refiere el párrafo tercero del art 96 CC) porque la vivienda es privativa del otro como cuando la vivienda tiene el carácter de bien ganancial, como es el caso del presente recurso. Ya la sentencia 1067/1998, de 23 de noviembre, consideró aplicable el art. 96 párrafo tercero cuando la vivienda es ganancial, mediante una interpretación lógica y extensiva del precepto, y otras sentencias de esta sala así lo han venido entendiendo con posterioridad (sentencias 624/2011, de 5 de septiembre y 707/2013, de 11 de noviembre).
Al considerar que el hecho de ser la esposa titular del interés más digno de protección permite adjudicarle sin límite de tiempo el uso de la vivienda familiar, la sentencia recurrida infringe la doctrina de la sala (reiterada en las sentencias 73/2014, de doce de febrero, 176/2016, de 17 de marzo, 31/2017, 33/2017 y 34/2017 de 19 de enero, que confirman la atribución de un uso temporal)"
El recurso de casación incurre, por tanto en la expresada causa de inadmisión porque la recurrente obvia que la sentencia dictada por la audiencia resuelve a favor de establecer un límite temporal al derecho de uso, porque habiéndose acordado en virtud del convenio que aprobó la sentencia de divorcio, que el uso lo fuera para la esposa, sin límite temporal, y siendo propiedad del ex esposo, procede a fijar dicho límite, fijando este, al alcanzar la mayoría de edad las hijas comunes. Esa es la ratio decidendi de la sentencia. De esta forma la parte recurrente en casación elude su razón decisoria, de forma que el recurso incurre en la causa de inadmisión referida. Siendo en definitiva un interés casacional meramente artificioso o instrumental.
Las alegaciones efectuadas por la parte recurrente a las posibles causas de no admisión puestas de manifiesto no desvirtúan su efectiva concurrencia en los términos expuestos.
El recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto ha de ser inadmitido porque el recurso de casación presentado conjuntamente no ha sido admitido de acuerdo con la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo 1.º regla 5.ª y párrafo 2.º LEC.
Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado los artículos 473.3 y 483.5 de la misma ley, que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los artículos 483.3 y 473.2 LEC, y habiendo formulado alegaciones la parte recurrida personada, procede imponer las costas de los recursos a la parte recurrente.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación interpuestos por la representación procesal de doña Flor contra la sentencia dictada, con fecha 18 de septiembre de 2019, por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10.ª, en el rollo de apelación n.º 141/2019, dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 741/2018 del Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de Valencia.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta sala y al Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
