STS 46/2021, 21 de Enero de 2021

El Juzgado de Instrucción num. 1 de Alcobendas incoó Diligencias Urgentes num. 70/18, por delito de amenazas y una vez concluso lo remitió al Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid, que con fecha 11 de abril de 2018, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "UNICO.- A la vista de la prueba practicada en su conjunto, ha quedado fehacientemente acreditado que con fecha 30 de diciembre de 2017, cesó la relación de pareja formada por Lourdes y Isidro, y toda vez que la acusada no había aceptado la ruptura de su relación de pareja, con la finalidad de atentar contra la libertad del Sr Isidro, le remitió numerosos mensajes a través de la aplicación whatsapp y Facebook, así corno numerosas llamadas telefónicas, presentándose incluso en el lugar de trabajo del perjudicado, y entre otras frases le decía: "voy a hablar con tus jefes para que te echen del trabajo, te voy a denunciar por malos tratos, búscate otro trabajo pero aun así dudo que encuentres, te juro que esta semana y la siguiente tú vas a ser la comidilla en tu curro; voy a enseñarle a Melchor todos tus mensajes, y a María Dolores y a María Consuelo y Eva María, todo lo que opinas de ellas".

Asimismo, y con la finalidad de producir un menoscabo en los bienes propiedad del Sr Isidro, con fecha 31 de diciembre de 2017, sobre las 14;20 horas, la acusada se personó en su domicilio, sito en la CALLE000, de la localidad de Alcobendas (Madrid). entró en la urbanización y se dirigió hacia la rampa que da acceso al garaje de la comunidad, donde aprovechando que entraba, un vehículo, se introdujo en el garaje privado, para dirigirse hacia el vehículo de su ex pareja, marca Audi, modelo A-3, con matrícula ....-BMX, donde utilizando un instrumento, procedió a rayarlo en los laterales, techo puertas, y maletero, resultando el turismo con daños que han sido presupuestados y tasados pericialmente en la suma de 3236, 76 euros.

Sobre las 16;01 horas a acusada remitió un mensaje a través de la aplicación Facebook. a Isidro en el que le decía: Tienes aprecio por tus, bienes? Igual te llevas una sorpresa como no abras".

El Juzgado de instancia en la citada sentencia, dictó el siguiente pronunciamiento: "Que debo CONDENAR y CONDENO a Lourdes como autora de un delito leve (le COACCIONES precedentemente definido, concurriendo la agravante-de parentesco, a la pena de TREINTA DÍAS DE LOCALIZACIÓN PERMANENTE, así como de conformidad con el Art.57 del código penal, la pena accesoria de prohibición de aproximarse de menos de 500 metros de Isidro. en cualquier lugar en que se encuentre, a su domicilio, a su lugar de trabajo y prohibición de comunicarse con él por Cualquier medio durante un período de SEIS MESES.

Que debo CONDENAR y CONDENO a Lourdes corno autora de un delito de DAÑOS precedentemente definido, concurriendo la agravante de parentesco, a. la, pena de QUINCE MESES DE MULTA con una cuota diaria de SEIS EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 del C.P.

Asimismo en concepto de responsabilidad civil, se condena a Lourdes, a. Isidro en la suma de 47, 65 euros, (correspondientes a la cantidad abonada por el mismo para presupuestar la reparación de los daños causados en el vehículo de su propiedad) y a la compañía de seguros Mutua Madrileña, en la cantidad que se determine en fase de ejecución de sentencia, que haya abonado al perjudicado. Sr Isidro. por la reparación de los daños causados en su vehículo marca Audi A-3 con matricula ....-BMX.

De no interponerse recurso contra la sentencia esta devendrá firme a partir, de los. CINCO días de la notificación, momento en el que comenzará a cumplir la pena de prohibición de aproximación y comunicación que se le ha impuesto, quedando advertido que de no cumplir las penas referídas a partir de esta fecha' y durante el tiempo de la pena puede incurrir en un -delito de quebrantamiento de condena.

Líbrese Oficio a las fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado a fin de que den cumplimiento a la efectividad de la medida. así como a los organismos y registros públicos a los efectos oportunos.

La acusada está condenada al pago de las. de las costas procesales causadas, con inclusión de las de la acusación particular.

Asegúrense las responsabilidades que pudieran derivarse de la presente causa.

Una vez firme la presente resolución. particípese a los efectos legales oportunos al Registro Central de Penados y Rebeldes.

Notifiquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las partes a las que se hará saber que contra la misma cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Madrid, en término de CINCO días transcurrido el cual se procederá a declararse su firmeza.

Notifíquese la sentencia a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa".

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por Dª Lourdes, dictándose sentencia por la Audiencia Provincial de Madrid (Sec. 23, rollo Apelac. 1371/18) con fecha 8 de octubre de 2018 y cuya parte dispositiva es la siguiente: "Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Lourdes con impugnación del Ministerio Fiscal, y de la representación procesal de Isidro, contra la Sentencia dictada en ésta causa por el Juzgado de lo Penal número 18 de Madrid, con fecha 11 de abril de 2018, cuyo fallo literalmente se trascribe en los antecedentes de ésta Sentencia, debemos DECLARAR Y DECLARAMOS no haber lugar al mismo, y en su consecuencia SE CONFIRMA la resolución apelada en todas sus partes.

De conformidad con lo establecido en el artículo 847. 1. 2°b) de la LECRIM. Contra la presente resolución cabe recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el número 1 del artículo 849 de la LECRIM.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial".

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación de Dª Lourdes, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del artículo 849. 1º LECRIM por haberse infringido el artículo 172.3. CP.

2. - Al amparo de los artículos 852 y 849. 1º LECRIM por haberse infringido el artículo 25 CE en relación con el art. 23 CP, al haberse aplicado la agravación de parentesco al art. 172.3 párrafo segundo CP.

Instruidas todas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal apoyó el segundo de los motivos, la Sala admitió el recurso quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la votación prevenida el día 19 de enero de 2021.

Se formula recurso de casación por la representación procesal de Dª Lourdes, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, que confirmó en apelación la del Juzgado de lo Penal 18 de 11 de abril de 2018, que había condenado a aquella como autora de un delito de coacciones y otro de daños, concurriendo la circunstancia mixta de parentesco como agravante.

Se formalizan dos motivos por infracción de ley del artículo 849.1 LECRIM, basados en la indebida aplicación del artículo 172.3 CP el primero, en el que también se denuncia infracción del principio acusatorio, y del 23 CP el segundo.

1. Nos encontramos en la vía impugnativa que habilitó la reforma de la LECRIM operada por la Ley 45/2015 de 5 de octubre, al introducir en el artículo 847.1 b) la posibilidad de recurso de casación contra las sentencias dictadas en apelación por la Audiencia Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. Responde a un esquema que permite el acceso a casación y, con él, a la función unificadora de doctrina que a esta Sala corresponde, de todos los delitos previstos en el CP con la única exclusión de los leves, salvo cuando estos se enjuician a través de los procedimientos previstos para delitos menos graves o graves.

   Se trata de un recurso limitado en cuanto a sus posibilidades de planteamiento a la "infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849", orientado a enmendar o refrendar la corrección de la subsunción jurídica, con el horizonte de homogeneizar la interpretación de la ley penal buscando la generalización, cuya admisión queda condicionada a la existencia de interés casacional. En este caso el interés casacional debe residenciarse en la contradicción del pronunciamiento cuestionado con la jurisprudencia de esta Sala.

   Como dijimos en la Sentencia de Pleno 210/2017, de 28 de marzo, que resolvió la primera impugnación casacional contra sentencias dictadas por la Audiencia Provincial en apelación respecto a la pronunciada por el Juzgado de lo Penal, "estamos ante una modalidad del recurso que enlaza más con el artículo 9.3 de la Constitución (seguridad jurídica) que con el artículo 24.1 (tutela judicial efectiva)", orientado a enmendar o refrendar la corrección de la subsunción jurídica, con el horizonte de homogeneizar la interpretación de la ley penal, buscando la generalización.

2. En orden a interpretar el alcance de esta nueva posibilidad de acceso a la casación y concretar qué debe interpretarse por "interés casacional", esta Sala, reunida en pleno no jurisdiccional el 9 de junio de 2016, adoptó el siguiente acuerdo:

   "

   1. El artículo 847 1º letra b) de la LECRIM debe ser interpretado en sus propios términos. Las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional solo podrán ser recurridas en casación por el motivo de infracción de ley previsto en el número primero del artículo 849 de la LECRIM, debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que se formulen por los artículos 849 2º, 850, 851 y 852.

   2. Los recursos articulados por el artículo 849 1º deberán fundarse necesariamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal (normas determinantes de la subsunción), debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva.

   3. Los recursos deberán respetar los hechos probados, debiendo ser inadmitidos los que no los respeten, o efectúen alegaciones en notoria contradicción con ellos pretendiendo reproducir el debate probatorio ( artículo 884 LECRIM).

   4. Los recursos deben tener interés casacional. Deberán ser inadmitidos los que carezcan de dicho interés (artículo 889 2º), entendiéndose que el recurso lo tiene interés casacional, conforme a la exposición de motivos: a) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo, b) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, c) si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

   5. La providencia de inadmisión es irrecurrible ( artículo 892 LECRIM)".

   En este caso el interés casacional solo podría encontrar encaje en la contradicción de lo acordado con la doctrina jurisprudencial de esta Sala de casación.

3. Jurisprudencia consolidada de esta Sala ha afirmado que el recurso de casación por infracción de ley se circunscribe a los errores legales que pudo haber cometido el juzgador al enjuiciar los temas sometidos a su consideración por las partes, o, en su caso, el Tribunal de apelación al conocer del correspondiente recurso. Lo que implica que no puedan formularse ex novo y per saltum alegaciones relativas a otros que, pudiendo haberlo sido, no fueron suscitados con anterioridad. Lo contrario adentraría a esta Sala en cuestiones sobre las que los tribunales que nos precedieron en el conocimiento del asunto no se pronunciaron, y a decidir sobre ellas por primera vez y no en vía de recurso, lo que desnaturalizaría la casación.

   Tradicionalmente se han venido admitiendo dos clases de excepciones a este criterio. En el caso de infracción de preceptos penales sustantivos, cuya subsanación beneficie al reo y pueda ser apreciada sin dificultad en el trámite casacional, porque la concurrencia de todos los requisitos exigibles para la estimación de la misma conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada, independientemente de que se haya aducido o no por la defensa. Y, también, en el caso de infracciones constitucionales que puedan ocasionar materialmente indefensión.

   Se trata de excepciones a la regla general que se fueron asentando en un sistema en el que el recurso de casación estaba abocado a suplir una inexistente segunda instancia, que han sido interpretadas con una generosidad no justificada si ha mediado un previo recurso de apelación, como en este caso. Por lo que, una vez generalizada la doble instancia penal, como concluyó la STS 67/2020, de 24 de febrero, que condensó abundante jurisprudencia al respecto, y en el mismo sentido las SSTS 127/2020 de 14 de abril o 260/2020 de 28 de mayo, "en rigor, debe rechazarse en casación, como cuestión nueva, el examen de aquellas cuestiones que no fueron planteadas en apelación, cuando el recurrente pudo hacerlo". Criterio respaldado por la STS 345/2020 de 25 de junio, del Pleno de esta Sala.

   En palabras que tomamos de la STS 84/2018 de 15 de febrero " es consustancial al recurso de casación, dada su naturaleza de recurso devolutivo, que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia -en el presente caso, el órgano ad quem llamado a resolver la apelación- al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa ex novo y per saltum formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir, sobre cuestiones jurídicas no formalmente planteadas ni debatidas por las partes. Esta Sala necesita resolver siempre sobre aquello que antes ha sido resuelto en la instancia tras el correspondiente debate contradictorio, con la salvedad de que la infracción contra la que se recurre se haya producido en la misma sentencia (cfr. SSTS 1237/2002, 1 de julio y 1219/2005, 17 de octubre). En caso contrario, el Tribunal de casación estaría resolviendo por primera vez, es decir, como si actuase en instancia y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas ( SSTS 1256/2002 4 de julio, y 545/2003 15 de abril)".

4. Al adentrarnos en el estudio pormenorizado de los motivos de recurso comprobamos que las quejas que respectivamente los sustentan, la indebida aplicación del artículo 172. 3 CP el primero, y del artículo 23 CP el segundo, arrancan de la sentencia dictada en primera instancia, que la Audiencia Provincial confirmó en apelación. Sin embargo, ni la recurrente ni tampoco el Fiscal que ahora apoya uno de los motivos, las plantearon ante ese Tribunal. Ninguno de los apartados del recurso de apelación cuestionó la calificación jurídica de los hechos como delito de coacciones, ni tampoco la aplicación del parentesco como agravante, postura procesal de la que arrancó la revisión que este último efectuó, a través de la que dio respuesta a todo aquello que expresamente se le alegó.

   Los nueve primeros motivos desarrollaron cuestiones relativas a la prueba practicada en la instancia, con los siguientes enunciados: error en la valoración de la declaración de la investigada; error en la valoración de la declaración de la víctima; nulidad-admisión de grabaciones- obtención ilícita; valor probatorio de la grabación-alteración de la cadena de custodia; error en la valoración de la prueba de grabación de imágenes en un garaje; valor de la prueba basada en las conversaciones mantenidas por los mensajes de la aplicación WhatsApps; error en la valoración de la existencia de daños en el vehículo y en su valoración; error en la valoración de la prueba testifical de la madre de D. Isidro-numerosas contradicciones; inadmisión de la prueba solicitada. El último de los motivos denunció "falta de razonamiento necesario para sustentar la extensión de la condena", pero como expresamente señaló el Tribunal de apelación, sin poner en duda la aplicación del artículo 23.

   Por su parte "el Ministerio Fiscal, a través de escrito de fecha 24 de julio de 2018, impugnó el recurso, interesando la confirmación de la resolución recurrida. En el mismo sentido impugnó el recurso la representación procesal de D. Isidro, a través de escrito de fecha 19 de julio de 2018" (antecedente de hecho segundo de la sentencia recurrida).

   Ninguna referencia a la corrección del juicio de subsunción que ahora se cuestiona con planteamientos que pudieron ser alegados en la apelación, y que, sin embargo, fueron omitidos. Son, pues, cuestiones nuevas sobre las que la sentencia ahora recurrida, la que resolvió el recurso de apelación, no se pronunció, que no pueden ser analizadas por primera vez en el recurso de casación. Lo cual conduce directamente a su desestimación.

La parte recurrente soportará las costas de esta instancia ( artículo 901 LECRIM).