STS 1815/2020, 22 de Diciembre de 2020

El presente recurso de casación se interpuso por don Alfredo contra la sentencia de 27 de diciembre de 2018, de la Sección Séptima, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, desestimatoria del recurso 136/2018 formulado frente a la desestimación presunta, y luego expresa por resolución de la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas de fecha 3 de noviembre de 2016, que rechaza el recurso de reposición instado contra la resolución de la Dirección General de Costes, de 10 de mayo de 2016, que practica la liquidación de haberes de pensión de jubilación y le reconoce el derecho a percibir el 50% de la pensión al desarrolla una actividad en el ámbito privado.

La Sala de instancia desestimó el recurso contencioso-administrativo con sustento en el siguiente razonamiento:

"CUARTO.- La pretensión del actor en los términos en que se formula ha de ser desestimada, pues admitiendo que nos encontramos ante el ejercicio de una actividad compatible - la de la abogacía - aunque haya resultado diferente desde 1979, sin embargo, no puede interpretarse el mencionado artículo 33.2 del TRLCP en el sentido de que solamente debe aplicarse para las actividades que se inician o desarrollan a partir del reconocimiento de la pensión de jubilación, puesto que ello ni responde el espíritu del precepto ni tampoco se deduce de la letra de la ley, que no distingue entre situaciones según hayan nacido o no antes de que haya tenido lugar el reconocimiento de la pensión de jubilación. También es irrelevante que la actividad privada de abogacía sea diferente de la de Biólogo que ha originado su derecho a la pensión, como también que no haya utilizado el cómputo recíproco para el cómputo de la cuantía de la pensión en clases pasivas, sin que pueda traerse a colación la Jurisprudencia de la jurisdicción social que no guarda relación con el supuesto de autos.

En este sentido, contemplando la Exposición de motivos de dicho Real Decreto- Ley 5/2013, se puede llegar a la conclusión de que el espíritu del mismo ha sido el de permitir la compatibilidad entre el ejercicio de una actividad previa y la obtención de una pensión, y no tanto el de consolidar un determinado nivel de percepción de pensiones, aun cuando el actor haya cotizado a los regímenes diferentes, sin que ello suponga discriminación alguna. Y así dice dicha Exposición de Motivos:

" El capítulo I de este Real decreto-ley regula la compatibilidad entre la percepción de una pensión de jubilación y el trabajo por cuenta propia o ajena para favorecer el alargamiento de la vida activa, reforzar la sostenibilidad del sistema de Seguridad Social, y aprovechar en mayor medida los conocimientos y experiencia de estos trabajadores. Esta posibilidad, muy restringida en el ordenamiento español hasta la fecha, es habitual en las legislaciones de países del entorno. Se permite así que aquellos trabajadores que han accedido a la jubilación al alcanzar la edad legal, y que cuentan con largas carreras de cotización, puedan compatibilizar el empleo a tiempo completo o parcial con el cobro del 50 % de la pensión, con unas obligaciones de cotización social limitadas..."

La referencia a "largas carreras de cotización" presupone que dicho precepto se está refiriendo precisamente, a situaciones como la del recurrente.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso jurisdiccional planteado y confirmar la resolución impugnada".

El procurador del Sr. Alfredo preparó recurso de casación contra la meritada sentencia, identificando como normas legales que se consideran infringidas el artículo 33 del texto refundido de la Ley de Clases Pasivas, aprobado por Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril, en la redacción dada por la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto Ley 5/2013, de 15 de marzo, de medidas para favorecer la continuidad de la vida laboral de los trabajadores de mayor edad y promover el envejecimiento activo.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional tuvo por preparado el recurso de casación por auto de 21 de febrero de 2019.

Preparado el recurso en la instancia y emplazadas las partes para comparecer ante esta Sala, por auto de 15 de enero de 2020, la Sección de Admisión de esta Sala acuerda:

"Segundo. Precisar que la cuestión en que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es:

Si, en aplicación del artículo 33 del Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas, es posible o no la reducción al 50% de la cuantía de la pensión de jubilación, en supuestos en los que, conjuntamente con la actividad que ha producido el derecho a la pensión, se ha venido ejerciendo una actividad compatible y se continúa en ella tras la declaración de jubilación, cuando, además, esa actividad compatible, es diferente a la que determina la pensión de jubilación, y no se ha aportado cotización alguna a clases pasivas por la referida actividad.

Tercero. Identificar como normas jurídicas que, en principio, han de ser objeto de interpretación, el artículo 33 del Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas, aprobado por Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril, en la redacción dada por la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto Ley 5/2013, de 15 de marzo, de medidas para favorecer la continuidad de la vida laboral de los trabajadores de mayor edad y promover el envejecimiento activo, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA".

Notificada la anterior resolución a las partes personadas y dentro del plazo fijado en el art. 92.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ["LJCA"], la representación de don Alfredo, mediante escrito registrado el 17 de febrero de 2020, interpuso el recurso de casación en el que aduce "[...] que puesto que habíamos cesado totalmente en la actividad desempeñada como funcionario público, la única actividad que podría afectar a la cuantía de la pensión de jubilación era la ejercida por cuenta propia, como autónomo, pero que esta actividad se había iniciado en el año 1979, y así las cosas, la aplicación del apartado 2 del artículo 33 [del Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas] que prescribe la reducción de la pensión en el momento de inicio de la actividad, resultaba imposible, porque en 1979 no había posibilidad de reducir la cuantía de ninguna pensión, porque ni siquiera se había consolidado del derecho a percibirla por no haber superado el periodo de carencia. Y tampoco cabía la aplicación de la norma en el primero de sus enunciados, el 50 % del importe resultante en el reconocimiento inicial, en el caso de realizar una actividad compatible, porque cuando se reconoce el derecho a la pensión es porque se ha cesado en esa actividad, que potencialmente podría ser invocada como compatible, y esa actividad ni se ha reanudado ni se ha solicitado su reanudación" (pág. 7 del escrito de interposición). En resumen, la parte recurrente considera "[...] que no se ha aplicado correctamente el artículo 33 del Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas, en sus apartados 2 y 4 porque de la lectura de los mismos no puede deducirse que la actividad que pueda provocar una disminución de la cuantía de la pensión devengada pueda ser una actividad diferente a la que causa derecho a pensión, ejercida desde cuarenta años antes de producirse la declaración de la situación de jubilación, y que continúa siendo ejercida en la situación de jubilado, sino que la actividad mencionada en los párrafos 2 y 4 ha de ser aquella que se inicie con posterioridad a la declaración de jubilado, bien sea idéntica a la ejercida al servicio del Estado, bien otra distinta, y para la cual se haya pedido expresamente la compatibilidad del ejercicio con la percepción de pensión declarada disminuida convenientemente para no quebrantar la naturaleza de renta de substitución que tiene el pago de la pensión" (págs. 11-12).

Finalmente solicita de este Tribunal:

"1º) que con estimación del presente recurso de casación se anule la sentencia impugnada, con imposición de las costas del recurso a la parte recurrida.

2. ) Que como consecuencia de la estimación del recurso de casación y la consiguiente anulación de la sentencia impugnada, el Tribunal Supremo se sitúe en la posición procesal propia del Tribual de instancia, y entre al examen del fondo del asunto, procediendo a la resolución del litigio en los términos en que quedó planteado el debate procesal en la instancia;

3. ) y en consecuencia estime el recurso contencioso-administrativo interpuesto por esta parte contra la desestimación por el Tribunal Económico Administrativo Central de la reclamación formulada por el actor el 18 de agosto de 2016 en que se pedía a la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, que declarase no ajustada a derecho la Resolución de la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas, de reducir la cuantía de la pensión un 50%; que se obligase a la Administración, en caso de sentencia favorable, a abonar al recurrente los atrasos correspondientes al periodo entre el inicio de la jubilación y la fecha de la sentencia y, por último, que se declarase el derecho del recurrente a la percepción simultánea, en su momento, de la pensión en Clases Pasivas y en el RETA".

Conferido traslado de la interposición del recurso a la parte recurrida, el abogado del Estado presenta, el día 14 de mayo de 2020, escrito de oposición en el que sostiene que "[...] el recurso debe ser desestimado por los motivos que con detalle incorpora la resolución por la que se desestima el recurso de reposición y que reproduce la sentencia de instancia", pues "[...] nada hay en la letra ni en el espíritu del art. 33 del TRLCPE que permita hacer suponer que la reducción de la pensión de jubilación por desempeñar una actividad compatible se aplique sólo cuando el ejercicio de esa actividad se inicia una vez producida la jubilación o se aplique sólo cuando la actividad post-jubilación es la misma por la que se había devengado la pensión de jubilación y por la cual se había cotizado para ella", y suplica a la Sala "dicte sentencia desestimatoria del mismo y confirmatoria de la recurrida con los demás pronunciamientos legales".

Evacuados los trámites y de conformidad con lo previsto en el art. 92.6 de la LJCA, al considerar innecesaria la celebración de vista pública, se declararon conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo del recurso el día 1 de diciembre de 2020, fecha en que tuvo lugar dicho acto.

Objeto del recurso.

Se impugna en el presente recurso de casación la sentencia de 27 de diciembre de 2018, dictada por la Sección Séptima, de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional, que desestimó el recurso 136/2018 formulado por don Alfredo contra la desestimación presunta, y luego expresa por resolución de la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas de fecha 3 de noviembre de 2016, que rechaza el recurso de reposición instado frente la resolución de la Dirección General de Costes, de 10 de mayo de 2016, que practica la liquidación de haberes de pensión de jubilación y le reconoce el derecho a percibir el 50% de la pensión al desarrollar una actividad en el ámbito privado.

Los antecedentes del litigio.

Resulta acreditado en autos que el actor es funcionario del cuerpo de Profesores Agregados de Bachillerato y titular de la pensión ordinaria de jubilación forzosa por cumplimiento de la edad reglamentaria, reconocida por la resolución de la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas de 15 de abril de 2016, con efectos económicos desde el 1 de abril de 2016. El interesado tenía reconocidos un total de 33 años de servicios efectivos al Estado y se incrementó en un porcentaje adicional total del 13,75% que, si bien la cuantía adicional resultante de dicho incremento, al superar la pensión reconocida el vigente límite máximo de percepción de pensiones públicas, se limitó a 323 euros mensuales. Consultados los informes de vida laboral se comprobó que con fecha 18 de abril de 2016 se encontraba de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos desde el 1 de junio de 1979, actividad laboral en el ámbito privado en la que continuaba el interesado. La Administración, en aplicación de la Disposición Adicional segunda del Real Decreto-ley 5/2013 de 15 de marzo, acordó reducir la pensión al 50 por ciento del importe de la misma una vez aplicado el límite máximo de percepción de las pensiones públicas, mediante resolución de 18 de mayo de 2016, de la que practicó la consiguiente liquidación de haberes de la pensión de jubilación del interesado por el importe íntegro mensual de 1.283,65 euros en concepto de pensión y 157,77 en concepto de cuantía adicional. Dicha resolución fue recurrida en reposición y desestimada por resolución de 3 de noviembre de 2016, impugnada en la vía económica ante el TEAC y fue desestimada por silencio.

Interpuesto recurso contencioso-administrativo, se desestimó por la sentencia recurrida.

La cuestión de interés casacional.

El auto de 15 de enero de 2020, de la Sección de Admisión de esta Sala acuerda admitir el recurso de casación para establecer doctrina jurisprudencial sobre la siguiente cuestión:

"Segundo. Precisar que la cuestión en que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es:

Si, en aplicación del artículo 33 del Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas, es posible o no la reducción al 50% de la cuantía de la pensión de jubilación, en supuestos en los que, conjuntamente con la actividad que ha producido el derecho a la pensión, se ha venido ejerciendo una actividad compatible y se continúa en ella tras la declaración de jubilación, cuando, además, esa actividad compatible, es diferente a la que determina la pensión de jubilación, y no se ha aportado cotización alguna a clases pasivas por la referida actividad.

Tercero. Identificar como normas jurídicas que, en principio, han de ser objeto de interpretación, el artículo 33 del Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas, aprobado por Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril, en la redacción dada por la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto Ley 5/2013, de 15 de marzo, de medidas para favorecer la continuidad de la vida laboral de los trabajadores de mayor edad y promover el envejecimiento activo, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA".

Examen de la cuestión litigiosa.

Como cuestión previa, hemos de delimitar la situación litigiosa que es la actuación administrativa que redujo, en la forma ya expuesta, la cuantía de la pensión de jubilación y su complemento adicional (en cómputo mensual, 1.283,65 euros en concepto de pensión y 157,77 en concepto de cuantía adicional por prolongación de la actividad), ante el ejercicio compatible de una actividad sujeta al RETA (abogado) compatible con la percepción de la pensión devengada en el régimen de clases pasivas. Ninguna consideración hemos de hacer respecto a la situación de concurrencia entre ambas pensiones, producida tras la jubilación del actor en el RETA, sobre la que el actor alega también en el recurso de casación, al tratarse de actos administrativos distintos respecto a los que no se ha producido la acumulación en el momento procesal oportuno.

La situación de concurrencia entre el derecho a la percepción de jubilación del régimen de clases pasivas y el ejercicio de una actividad compatible en el sector privado está regulado en el art. 33.2 del texto refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado, aprobado por Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril, que, tras su reforma por la disposición adicional segunda del Real Decreto-ley 5/2013, de 15 de marzo, de medidas para favorecer la continuidad de la vida laboral de los trabajadores de mayor edad y promover el envejecimiento activo, dispone lo siguiente:

"1. [...]

2. Asimismo, con carácter general, el percibo de las pensiones de jubilación o retiro será incompatible con el ejercicio de una actividad, por cuenta propia o ajena, que de lugar a la inclusión de su titular en cualquier régimen público de Seguridad Social.

Sin perjuicio de lo establecido en el párrafo anterior, el percibo de las pensiones de jubilación o retiro, en el supuesto contemplado en la letra a) del artículo 28.2 del presente texto refundido, será compatible con el ejercicio de una actividad, por cuenta propia o ajena, que de lugar a la inclusión de su titular en cualquier régimen público de Seguridad Social, en los siguientes términos:

1. La edad de acceso a la pensión de jubilación o retiro debe ser, al menos, la establecida como edad de jubilación forzosa para el correspondiente colectivo de funcionarios públicos.

2. El porcentaje aplicable al haber regulador a efectos de determinar la cuantía de la pensión debe ser del cien por cien.

En caso de desempeñar una actividad compatible, la cuantía de la pensión será equivalente al cincuenta por ciento del importe resultante en el reconocimiento inicial, una vez aplicado, si procede, el límite máximo de pensión pública, o el que el pensionista esté percibiendo en la fecha de inicio de la actividad, excluido, en todo caso, el complemento por mínimos, que no se podrá percibir durante el tiempo en que se compatibilice pensión y actividad.

La pensión se revalorizará en su integridad, en los términos establecidos para las pensiones del Régimen de Clases Pasivas. No obstante, en tanto se desempeñe el trabajo compatible, el importe de la pensión más las revalorizaciones acumuladas se reducirá en un cincuenta por ciento.[...]"

La argumentación del recurso de casación pretende acotar el ámbito de aplicación del citado precepto a aquellos casos en que la actividad compatible se inicia después de la jubilación, pero no cuando, como en su caso, la actividad por la que se jubiló en el régimen de clases pasivas (funcionario del cuerpo de Profesores Agregados de Bachillerato funcionario) y aquella por la que venía cotizando desde el año 1979 en el RETA (ejercicio de la abogacía) se han desarrollado en paralelo cubriendo, afirma el actor, dos carreras de cotización independientes. El recurso se esfuerza en marcar las diferencias entre las dos titulaciones por las que ejerció distintas actividades, la de biólogo en el cuerpo docente, y la de abogado, pero tal distinción resulta irrelevante, como bien ha interpretado la sentencia recurrida.

En efecto, la inclusión en el régimen de clases pasivas no se basa en el tipo de titulación que ha permitido el acceso al cuerpo funcionarial sino en la propia condición de funcionario o personal incluido en alguno de los supuestos del art. 2.1 del texto refundido de Clases Pasivas del Estado. Por su parte, la inclusión en el RETA, por el ejercicio de la actividad profesional de abogado, es, a su vez, ajena a la sujeción al régimen de clases pasivas del Estado. La insistencia del actor en que la actividad de "biólogo" forma parte de esa interpretación errónea del actor, de que lo relevante son las titulaciones o profesiones. No es así. La finalidad del régimen de compatibilidad que introduce el art. 33.2 del texto refundido de Clases Pasivas del Estado se cumple tanto si el actor ya realizaba la actividad compatible, como si la inicia con posterioridad al devengo de la pensión de jubilación contributiva, y ello con independencia de la titulación o tipo de actividad que ejerza, siempre que esté dentro de las declaradas compatibles en el citado art. 33.2. Si el actor ejerciera la actividad de biólogo por cuenta propia, bajo el campo de afiliación al RETA, en lugar de la de abogado, la situación de compatibilidad y límite del importe de la pensión sería exactamente la misma. Por otra parte, si la actividad privada ya se venía ejerciendo al causar la pensión de jubilación, el límite del importe máximo de la pensión deberá aplicarse desde la misma fecha del devengo, y si la situación se constata con posterioridad, deberá practicarse la correspondiente liquidación como hizo efectivamente la Administración.

En definitiva, el art. 33.2 del texto refundido de Clases Pasivas del Estado no permite distinguir si el ejercicio de la actividad compatible se inicia antes o después de devengar la pensión de jubilación. Tampoco que las carreras de cotización sean independientes en ambos regímenes, pues además de que ello es ajeno al caso concreto que examinamos, en que la cotización al régimen de clases pasivas y el devengo de la pensión de jubilación del actor son independientes de las cotizaciones del actor en cualquier otro régimen de la Seguridad Social, ello tendrá la relevancia que haya lugar al tiempo de causar jubilación en el régimen del RETA, extremo que ya hemos precisado que no forma parte del presente litigio.

La doctrina jurisprudencial.

La doctrina jurisprudencial que establecemos, a tenor de lo expuesto, es que el art. 33.2 del texto refundido de Clases Pasivas del Estado, aprobado por Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril, tras su reforma por la disposición adicional segunda del Real Decreto-ley 5/2013, de 15 de marzo, de medidas para favorecer la continuidad de la vida laboral de los trabajadores de mayor edad y promover el envejecimiento activo, a) determina la reducción al 50% de la cuantía de la pensión de jubilación en la forma prevista en dicho precepto, en supuestos en los que, conjuntamente con la actividad que ha producido el derecho a la pensión, se ha venido ejerciendo anteriormente una actividad compatible con el disfrute de la pensión de jubilación y se continúa en ella tras la declaración de jubilación; y, b) no resulta relevante, para la efectividad de la reducción dispuesta en la citada norma, que sea innecesaria la integración de cotizaciones de ese otro régimen de Seguridad Social al que estuviere sujeta la actividad compatible, a los fines de causar el derecho a la pensión contributiva de jubilación de clases pasivas.

Costas.

Respecto a las costas del recurso de casación, no apreciamos temeridad ni mala fe en ninguna de las partes, por lo que cada parte habrá de soportar las causadas a su instancia, y las comunes por mitad, de conformidad con lo dispuesto en el art. 93.4 LJCA. En cuanto a las de la instancia, se mantiene el pronunciamiento contenido al respecto en la sentencia recurrida.