STS 1704/2020, 10 de Diciembre de 2020

En el recurso de apelación número 136/2018, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, dictó sentencia el 13 de septiembre de 2018, cuyo fallo dice literalmente:

"Estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Servicio de Salud del Principado de Asturias, contra la Sentencia dictada el día dieciséis de marzo de dos mil dieciocho, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 6 de Oviedo, en autos del PA nº 319/2017, sentencia que se anula en el sentido de mantener la anulación del apartado II, subapartado 1.3 del Anexo II, de la resolución de 2.3.2017, de la Dirección Gerencia del SESPA por la que se convoca concurso-oposición para el acceso a 51 plazas de personal estatutario fijo de la categoría de FEA, del Servicio de Salud del Principado de Asturias (BOPA 8.3.2017), para que se anule en lo que se refiere a la redacción alternativa propuesta. Sin costas."

Contra la referida sentencia preparó el Letrado del Servicio de Salud del Principado de Asturias recurso de casación, que la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias tuvo por preparado mediante Auto de 15 de noviembre de 2018 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Recibidas las actuaciones y personadas las partes, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, dictó Auto el 20 de mayo de 2019, cuya parte dispositiva dice literalmente:

"Primero. Admitir a trámite el recurso de casación núm. 7806/2018, preparado por la representación del Servicio de Salud del Principado de Asturias, (SESPA), contra la sentencia de 13 de septiembre de 2018, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sección Única, dictada en el recurso de apelación núm. 136/2018.

Segundo. Precisar que la cuestión en la que entendemos que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la siguiente: determinar si el artículo 31, apartados 3 y 4, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, aprobado por Ley 55/2003 de 16 de diciembre, permite y legitima circunscribir la valoración de la formación continuada, en un proceso selectivo de personal estatutario, únicamente a la formación recibida desde la entrada en vigor de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de Ordenación de Profesiones Sanitarias.

Tercero. Identificar como norma jurídica que, en principio, será objeto de interpretación el artículo 31, apartados 3º y 4º de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud y artículo 12 de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de Ordenación de Profesiones Sanitarias.

Ello sin perjuicio de que la sentencia pueda extenderse a otras cuestiones y normas jurídicas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA.

Cuarto. Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

Quinto. Comunicar inmediatamente al órgano jurisdiccional de apelación la decisión adoptada en este auto.

Sexto. Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto."

Admitido el recurso, por diligencia de ordenación de 30 de mayo de 2019, se concede a la parte recurrente un plazo de treinta días para presentar el escrito de interposición, lo que efectuó el Letrado del Servicio de Salud del Principado de Asturias por escrito de fecha 12 de julio de 2019, en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, lo concluyó con el siguiente SUPLICO: "dicte Sentencia por la que, casando y anulando la Sentencia recurrida ya referenciada, se estime plenamente nuestro recurso en los términos interesados, declarando la conformidad a Derecho del precitado subapartado 1.3 del apartado II del baremo de méritos."

De conformidad con el artículo 92.6 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por providencia de 5 de octubre de 2020 se señala este recurso para votación y fallo el día 1 de diciembre de 2020, fecha en que tuvo lugar el acto.

Planteamiento del recurso y sentencia de instancia.

La representación del Servicio de Salud del Principado de Asturias, (SESPA) interpone recurso de casación contra la sentencia estimatoria parcial de 13 de septiembre de 2018, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sección Única, dictada en el recurso de apelación núm. 136/2018 deducido por el SESPA frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 6 de Oviedo de 16 de marzo de 2018, recaída en el procedimiento abreviado núm. 319/2017 que estimó parcialmente el recurso deducido por doña Agustina contra la resolución de 2 de marzo de 2017 de la Dirección Gerencia del Servicio de Salud del Principado de Asturias, (SESPA), que había convocado concurso-oposición para el acceso a 51 plazas de personal estatutario fijo de la categoría de FEA (Facultativo Especialista de Área) del Servicio de Salud del Principado de Asturias.

La sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo anula la convocatoria únicamente en el apartado II, subapartado 1.3 Anexo II, (valoración de cursos superiores de post-grado, diplomas y cursos), de forma que, pasa a reconocerse y valorarse, no solo los cursos acreditados por la comisión de formación continua de las profesiones sanitarias, sino todos los acreditados por las Comunidades Autónomas, cualquier Administración Pública, y Universidad y los realizados al amparo de acuerdos de formación continua en las Administraciones Públicas.

La sentencia de la Sala (completa en cendoj Roj: STSJ AS 2732/2018 - ECLI: ES: TSJAS:2018:2732) tras exponer en los fundamentos PRIMERO y SEGUNDO el contenido esencial de la sentencia de instancia y la pretensión ejercitada por la administración en apelación dedica el TERCERO a confirmar la literalidad del apartado de la sentencia impugnada. Mantiene la anulación de la base porque solo permite valorar los cursos acreditados por la comisión de formación continua de las profesiones sanitarias y, no los acreditados por otras Administraciones Públicas, y, además, por excluir los cursos anteriores a la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de Ordenación de Profesiones Sanitarias.

Finalmente, en el CUARTO acoge la pretensión de la Administración atinente a anular la redacción alternativa dada por el fallo de la sentencia de instancia, correspondiendo a la Administración la nueva redacción de la base anulada.

La cuestión sometida a interés casacional ATS de 20 de mayo de 2019 .

Precisa que la cuestión en la que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la siguiente: determinar si el artículo 31, apartados 3 y 4, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, aprobado por Ley 55/2003 de 16 de diciembre, permite y legitima circunscribir la valoración de la formación continuada, en un proceso selectivo de personal estatutario, únicamente a la formación recibida desde la entrada en vigor de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de Ordenación de Profesiones Sanitarias.

Identifica como norma jurídica que, en principio, será objeto de interpretación el artículo 31, apartados 3º y 4º de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud y el artículo 12 de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de Ordenación de Profesiones Sanitarias.

El recurso de casación de la representación procesal del Servicio de Salud del Principado de Asturias

Invoca que se ha infringido el artículo 35.3 Ley 44/2003, 21 de noviembre, de Ordenación de las Profesiones Sanitarias.

Aduce que solo pueden ser tenidas en cuenta las actividades de formación continuada que hubieran sido acreditadas, de forma que, las bases, al exigir que estuviera acreditada por la comisión de formación continuada de las profesiones sanitarias se estaba garantizando el artículo 35.3 Ley 44/2003.

Sostiene que lo anterior es conforme a los artículos 8 y 9 del Real Decreto 1142/2007, de 31 de agosto, por el que se determina la composición y funciones de la Comisión de Formación Continuada de las Profesiones Sanitarias y se regula el sistema de acreditación de la formación continuada, por cuanto, establece que la acreditación se realizará por la meritada comisión (creada en art 34 Ley 44/2003).

Argumenta que la sentencia no toma en cuenta que el baremo era abierto a formaciones realizadas en otras Administraciones Públicas ( artículo 8 RD 1142/2007) e interpreta incorrectamente el subapartado 1.3., toda vez que la base no excluye cursos de otras Administraciones Públicas, solo exige que este avalado por la comisión ex artículos 8, 9 y 10 RD 1142/2007.

Defiende que es necesario que la formación esté actualizada ex art 12 Ley 44/2003. Rechaza que la sentencia anule las bases porque excluyen los cursos realizados antes de Ley 44/2003. Sin embargo, realmente, las bases no los excluyen, sino que, ex art 35.3 Ley 44/2003, serán objeto de consideración por los comités de valoración.

Esgrime también la infracción del artículo 31.3 y 4 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, por el que se aprueba el Estatuto Marco de Personal Estatutario de Servicios de Salud. Argumenta que el artículo 31.4 Ley 55/2003 permite restringir la formación a valorar, a aquella "más significativa".

Recalca que la anulación de la Sentencia de instancia que mantiene la Sentencia de apelación, en cuanto no exige que la formación complementaria de los aspirantes esté acreditada conlleva, una infracción del artículo 35.3 de la Ley de Ordenación de las Profesiones Sanitarias. Y, en segundo lugar, que la anulación del subapartado 1.3 en los términos de la sentencia de instancia supone permitir que en la fase de concurso del proceso selectivo se valoren los cursos de formación que no estén acreditados lo que, contraviene lo dispuesto en la Ley de Ordenación de las Profesiones Sanitarias y el principio de uniformidad de la formación sanitaria en el conjunto del Sistema Nacional de Salud.

Por todo lo expuesto, pide que se declare que el subapartado 1.3 del Baremo de méritos se ajusta a derecho, por cuanto no excluye que el tribunal o comisión del proceso selectivo tenga en consideración cualesquiera cursos de formación impartidos por otras Administraciones Públicas, sino que sólo exige -por imperativo legal ex art. 35.3 LOPS- que el curso haya sido acreditado por alguno de los organismos de acreditación previstos en el Real Decreto 1142/2007, bien la Comisión de Formación Continuada mencionada en el citado subapartado, bien la Comisión de Acreditación del Principado de Asturias, o bien por el resto de organismos de acreditación a que alude el art. 9 del Real Decreto.

Asimismo, defiende que el subapartado 1.3 tampoco contraviene el ordenamiento jurídico por el hecho de que no mencione a los cursos que hubieran sido realizados con anterioridad al marco regulatorio establecido por la Ley 44/2003 de Ordenación de las profesiones sanitarias.

Pronunciamiento de la Sala en STS de 11 de marzo de 2020, casación 2668/2017 a que hace mención el auto de admisión (luego reiterado en 4 de noviembre de 2020, casación 5625/18) .

"TERCERO.- El baremo de méritos en la orden impugnada que anula la sentencia recurrida

La respuesta a la cuestión de interés casacional precisa que, con carácter previo, enmarquemos el contenido del apartado que ha resultado anulado por la sentencia recurrida, pues sólo así podremos, luego, determinar su interpretación y alcance, respondiendo a la cuestión de interés casacional.

La Orden de 22 de febrero de 2016, convoca el proceso selectivo para el acceso a la condición de personal estatutario fijo en plazas de categoría de Licenciado Especialista en Medicina Familiar y Comunitaria del Servicio de Salud de Castilla y León, y establece, en el Anexo III, el "Baremo de méritos".

En ese baremo se distinguen los siguientes méritos: I.- Experiencia profesional y II.- Formación, docencia, investigación y otras actividades. En este segundo apartado se regula la Formación continuada (apartado II.1) que relaciona los cursos, talleres, seminarios formativos (clínicos, bibliográficos, interconsultas docentes) directamente relacionados con el contenido de la categoría a proveer, siempre que se cumplan alguna de estas características. Entre las mismas se incluye, en la letra c) de este apartado II.1, los realizados al amparo de los distintos Acuerdos de Formación Continua en las Administraciones Públicas organizadas por cualquiera de los promotores de formación continua firmantes de dichos acuerdos. Estableciendo su puntuación al respecto, y advirtiendo que no se valorarán, v.gr., los que no especifiquen las horas ni los créditos, y los realizados durante la especialización que se incluyan en el programa docente de la especialidad.

Hecho este enmarque, la cuestión controvertida en el recurso contencioso administrativo, y ahora declarada de interés casacional, se refiere al último párrafo de ese apartado II.1 cuando se establece, respecto de la formación continuada, que " solamente se valorará la formación que haya sido finalizada en los últimos 10 años, contados desde el último día del plazo de presentación de instancias de participación en el proceso selectivo hasta la fecha de finalización de la actividad formativa".

La sentencia también anula el artículo 6.2, penúltimo apartado, del Reglamento de selección y determinadas formas de provisión de plazas y puestos de trabajo de personal estatutario en centros e instituciones sanitarias dependientes de la Gerencia Regional de Salud, aprobado por Decreto 8/2011, de 24 de febrero, porque la norma que contiene dicho precepto establece esa misma limitación. Dicho de otro modo, porque la convocatoria del proceso selectivo, allí impugnada, se fundaba en lo dispuesto en el citado Reglamento.

En concreto, el expresado artículo 6.2, apartado penúltimo, dispone que, en todo caso, solamente se valorarán en la fase de concurso del proceso selectivo, aquellos cursos directamente relacionados con la categoría a proveer, y en su caso especialidad, " y siempre y cuando no hayan transcurrido diez años desde la fecha de finalización de los mismos".

Este apartado es considerado conforme a Derecho por la Administración recurrente, autora de la Orden impugnada en el recurso contencioso administrativo, porque es un criterio objetivo que premia la actualización en la formación de las profesiones científicas, en general, y en medicina, en particular y porque se ajusta a lo declarado con anterioridad por la propia Sala de instancia. Además, se sostiene, no se ha vulnerado la igualdad, porque se funda en el Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, aprobado por la Ley 55/2003, de 16 de diciembre.

La cita al respecto de una sentencia de esta Sala Tercera de 21 de julio de 2008, dictada en el recurso de casación nº 2549/2005, no resulta relevante para el caso, toda vez que la misma no establece doctrina al respecto. Así es, la mentada sentencia dictada en casación, para desestimar los motivos invocados de falta de congruencia y de motivación de la sentencia, transcribe determinados párrafos de la sentencia impugnada que evidencian que la Sala de instancia sí abordó las cuestiones planteadas, en concreto, la relativa a una limitación temporal como la ahora examinada. De modo que efectivamente la Sala de instancia de otro Tribunal Superior de Justicia, en ese recurso que se trae a colación, expresó un criterio diferente que al que ahora contiene la sentencia impugnada, pero lo cierto es que esta Sala Tercera no hizo ninguna consideración sobre la cuestión de fondo suscitada, es decir, sobre la legalidad de la limitación temporal controvertida.

El alegato de la parte recurrida se funda, a tenor de su escrito de oposición al recurso de casación, en considerar que la convocatoria vulneraba los artículos 9.3, 14 y 23.2 de la CE, remitiéndose a lo señalado por la sentencia que ahora se impugna, y cuyo razonamiento hemos trascrito en parte en el fundamento primero.

Marco jurídico de aplicación

El Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, aprobado por la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, es la norma que presta cobertura a la convocatoria impugnada y anulada por la sentencia que se recurre. En concreto, nos referimos al artículo 31, apartados 3 y 4, cuando, al regular los sistemas de selección, señala, en el apartado 3, que "3. El concurso consiste en la evaluación de la competencia, aptitud e idoneidad de los aspirantes para el desempeño de las correspondientes funciones a través de la valoración con arreglo a baremo de los aspectos más significativos de los correspondientes currículos, así como a establecer su orden de prelación. (...) La convocatoria podrá establecer criterios o puntuaciones para superar el concurso o alguna de sus fases ".

Añadiendo, en el apartado, 4 lo siguiente "Los baremos de méritos en las pruebas selectivas para el acceso a nombramientos de personal estatutario se dirigirán a evaluar las competencias profesionales de los aspirantes a través de la valoración ponderada, entre otros aspectos, de su currículo profesional y formativo, de los más significativos de su formación pregraduada, especializada y continuada acreditada, de la experiencia profesional en centros sanitarios y de las actividades científicas, docentes y de investigación y de cooperación al desarrollo o ayuda humanitaria en el ámbito de la salud. Reglamentariamente y, con carácter básico, se regularán los principios y criterios que determinen las características comunes de los baremos de méritos que sean de aplicación en los procesos selectivos y de provisión de plazas y puestos que sean convocados para el acceso a la condición de personal estatutario, tanto de carácter fijo como de carácter temporal y, en los procedimientos de movilidad, conforme a lo previsto en el artículo 37 ".

Este marco jurídico de aplicación que contienen los apartados 3 y 4 del expresado artículo 31 del Estatuto Marco del personal estatutario, ha de ser completado con la expresa mención, que el artículo 29.1 de dicho Estatuto, hace a los criterios general de provisión de plazas del personal estatutario que se regirá, además de por la general previsión constitucional de los artículos 14, 23.2 y 103.3 de la CE, por los " principios básicos" de igualdad, " mérito, capacidad y publicidad de la selección".

Los principios de mérito y capacidad son, como tantas veces ha repetido el Tribunal Constitucional, los únicos que proporcionan contenido al principio de igualdad en el acceso a la función pública, de manera que el principio de igualdad quebraría cuando se tengan en cuenta otros principios diferentes de los anteriores.

La igualdad en el acceso a la función pública y la edad

Vaya por delante que no advertimos que la aplicación de la limitación temporal que examinamos pueda configurar, con carácter general, una discriminación por razón de la edad, pues la casuística permite situaciones muy distintas y no siempre y en todo caso beneficiosas para quien es más joven. Supone más una tendencia que una preferencia absoluta. En todo caso, resultaría de aplicación el estándar de cualquier tipo de discriminación, que debe asentarse sobre la justificación y proporcionalidad de la citada limitación.

En efecto, la cláusula general del artículo 14 CE aunque no menciona expresamente a la edad como factor de discriminación, no obstante sí estamos ante una "circunstancia personal" a las que alude el citado artículo 14, en la medida que puede ser causa de trato discriminatorio. De modo que su infracción debe fundarse, como en los demás supuestos, sobre las rigurosas exigencias de justificación y proporcionalidad, en relación con el caso concreto. Exigencias que no concurren en atención a las razones que seguidamente expresamos.

La valoración de tales principios, mérito y la capacidad, para la provisión de plazas del personal estatutario se plasma, para su compatibilidad con la igualdad y la ausencia de discriminación, en una evaluación del baremo de méritos que atienda, desde un punto de vista general, a favorecer a aquellos que tienen una capacitación técnica superior, la mejor, para la prestación del servicio requerido, en atención a las tareas o funciones que luego debe realizar. Excluyendo, como es natural, las previsiones que pretendan favorecer a personas concretas o que no tengan su adecuada justificación en el tipo de tareas a desempeñar.

Debe haber, en definitiva, una correspondencia entre los distintos méritos exigidos en el proceso selectivo mediante la correspondiente valoración, y las funciones que se van a desarrollar cuando se acceda, en su caso, al desempeño de la plaza convocada. Dicho de otro modo, el diseño de los méritos que contiene toda convocatoria, debe tener su lógica y racional explicación y justificación en las funciones que se van a desempeñar en el caso de resultar reclutado. Solo así puede interpretarse la referencia a los aspectos, dentro del baremo de méritos , más significativos de su formación pregraduada, especializada y continuada acreditada.

En este sentido, conviene tener en cuenta que el inciso controvertido de la convocatoria y del reglamento anulado, se refería a la actualización en los méritos pues para valorarlos, en el caso de formación continuada, solamente se valorará la formación que haya sido finalizada en los últimos 10 años. Advertimos, en este sentido, que la ley, el citado Estatuto Marco, en los apartados 3 y 4 del artículo 31, se refiere a la formación, además de especializada, que sea continuada. Es cierto que no es lo mismo continuidad (formación continua), que actualización (formación actualizada), pero se parecen bastante en el caso examinado.

Debemos reparar, a estos efectos, que entre los deberes del personal estatutario, señalados en el artículo 19 del Estatuto Marco de tanta cita, se encuentra el de "mantener debidamente actualizados los conocimientos y aptitudes necesarios para el correcto ejercicio de la profesión o para el desarrollo de las funciones que correspondan a su nombramiento, a cuyo fin los centros sanitarios facilitarán el desarrollo de actividades de formación continuada". De modo que, si en el desempeño de su función, el personal estatutario debe mantener actualizados sus conocimientos, resulta difícil sostener que para acceder a las funciones propias de una plaza de médico en la especialidad requerida, la actualización no resulta esencial, y que deba, por tanto, prescindirse de la misma a la hora de valorar los méritos, mediante la correspondiente puntuación. Debe ser considerado, por tanto, un elemento significativo a los efectos del artículo 31 del Estatuto Marco. Y debe repararse, por lo demás, que tal exigencia temporal no impide la participación en el proceso de selección, ni, a tenor de la incidencia sobre los apartados del baremo, su repercusión resulta desproporcionada.

Téngase en cuenta, además, que cuando nos referimos a la formación continua se está aludiendo a una formación que, según las acepciones de la rae, se extiende sin interrupción, que es constante, pues continuar es tanto como durar, permanecer. Se evidencia una cierta contradicción cuando se sostiene que la formación para el acceso a una plaza de médico ha de ser una formación continua y sin embargo resulte irrelevante que esté, o no, actualizada o que se trate de una formación desfasada. En definitiva, esa continua o permanente formación pretende alcanzar una adecuada actualización. No podemos considerar, en fin, discriminatoria una previsión que pretende primar, en la valoración de méritos, a aquellos en los que, con carácter general, concurre esa actualización en su formación.

Resulta difícil encontrar algún ámbito en el que resulte tan esencial la actualización, por el beneficio para la salud y la vida las personas, como en medicina, teniendo en cuenta la inmediatez de sus efectos sobre la prevención, diagnóstico y tratamiento de las enfermedades. Por no citar los constantes avances que tienen lugar en esa disciplina.

En definitiva, la limitación controvertida establece una diferencia justificada y proporcionada. Dicho en los términos que resume la STC 200/2001, de 4 de octubre, el artículo 14 CE contiene, en su primer inciso, una cláusula general de igualdad, habiendo sido configurado este principio general de igualdad, por una conocida doctrina constitucional, como un derecho subjetivo de los ciudadanos a obtener un trato igual, que obliga y limita a los poderes públicos a respetarlo y que exige que los supuestos de hecho iguales sean tratados idénticamente, en sus consecuencias jurídicas (la misma puntuación para casos iguales) y que, para introducir diferencias entre ellos, tenga que existir una suficiente justificación de tal diferencia, como en este caso sucede con la necesaria actualización en la materia, que resulta fundada y razonable, de acuerdo con criterios y juicios generalmente aceptados, y cuyas consecuencias no resulten desproporcionadas, en los términos que antes expresamos por su incidencia general en el baremo de méritos."

El objeto del nuevo recurso de casación.

No estamos en el marco inicial de la LJCA en que la regulación se encontraba fuertemente vinculada a la tutela judicial de los derechos e intereses de la parte recurrente, fuere un particular o un sujeto de derecho público. Ostentaba además un carácter esencialmente nomofiláctico o protector de la norma.

El presente recurso de casación se ha sustanciado bajo la vigencia de la reforma llevada a cabo por la LO 7/2015, de 21 de julio, en vigor desde el 22 de julio de 2016.

Significa, pues, que nos desenvolvemos en un marco que gira en la interpretación de la norma. Es decir, de formar jurisprudencia en determinadas cuestiones de relevancia jurídica cuyo interés aprecia la Sala de admisión con arreglo a los supuestos de los arts. 88.2 y 88. 3. LJCA.

La administración recurrente reiterando en lo esencial lo argüido en instancia introduce en la interposición del recurso un aspecto de la sentencia (valoración de la formación complementaria realizada en otras administraciones públicas) que no fue objeto del auto de admisión. El auto de admisión se ciñó a determinar si era válida la limitación temporal de la formación continuada de los profesionales sanitarios, desenvolviéndose bajo parámetros análogos al derogado recurso de casación.

En el marco vigente no se cierran en el auto de admisión los preceptos que deben ser interpretados por este Tribunal, sino que el auto extiende los preceptos de interpretación a cualesquiera normas que fueren exigibles en el debate del recurso respecto del que debe fijarse doctrina mas no a todos los aspectos enjuiciados por la sentencia de instancia sino se reflejan en el auto de admisión.

Aquí la problemática deriva de la afirmación de la sentencia sobre que la base anulada por la sentencia de instancia, confirmada en ese aspecto en apelación, comprendía ambos dos aspectos. Debemos, pues, traer a colación el contenido literal de la base anulada:

"1.3.) Formación complementaria. La puntuación máxima en este apartado será de 15 de puntos.

Por cursos superiores de postgrado, diplomas o certificados de cursos dirigidos a la categoría o especialidad a la que se opta, acreditados por la Comisión de Acreditación de Formación continua de profesiones sanitarias, 0,004 puntos por cada crédito avalado por la CFC.

Si los cursos debidamente acreditados se expresan en horas, se consideran 10 horas = 1 crédito.

Cuando en el mismo certificado se indiquen créditos y horas de duración, la valoración del mismo se realizará siempre por créditos.

No se valorarán los cursos realizados durante la especialización que estén incluidos en el programa docente de la especialidad correspondiente."

Y añadir la relevancia para resolver la cuestión del art. 34 de la Ley de Ordenación de las Profesiones Sanitarias, 44/2003 de 21 de noviembre.

"Artículo 34. Comisión de Formación Continuada. 1. Con el fin de armonizar el ejercicio de las funciones que las Administraciones sanitarias públicas y demás instituciones y organismos ostentan en materia de formación continuada, así como de coordinar las actuaciones que se desarrollen en dicho campo, se constituye la Comisión de Formación Continuada de las Profesiones Sanitarias"

Todo ello en relación con el apartado 3 del art. 35 de la citada Ley 44/2003, de 21 de diciembre a que se refiere el auto de admisión.

"A partir de la entrada en vigor de esta ley, sólo podrán ser tomadas en consideración en la carrera de los profesionales sanitarios las actividades de formación continuada que hubieran sido acreditadas. Las actividades de formación continuada de los profesionales sanitarios previas a la entrada en vigor de la ley y que no hubieran sido acreditadas serán objeto de consideración por los comités encargados de valorar los méritos a dichos efectos."

Procede, pues, el examen de ambos dos aspectos dada su imbricación en relación con la norma reguladora ordenadora de la valoración de las profesiones sanitarias.

La posición de la Sala: estimación del recurso de casación, subsiguiente desestimación del recurso contencioso administrativo y estimación del recurso de apelación.

La base 1.3. no especifica como acontecía en el procedimiento concluso por STS de 11 de marzo de 2020 (recurso casación 2668/2017), que solo se valorarían la formación de los últimos 10 años.

Sin embargo, tal cuestión fue suscitada por las partes al entender la recurrente en instancia que la no valoración de cursos realizados con anterioridad a la constitución de la Comisión de Formación en el año 2003 supone discriminación para los profesionales de más edad que hayan realizado actividades formativas con anterioridad a dicha fecha.

La sentencia del juzgado de lo contencioso-administrativo, luego confirmada por la de la Sala en ese punto, entendió como discriminatorio no valorar la formación realizada con anterioridad al marco regulatorio establecido en la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de ordenación de las profesiones sanitarias.

Y ya hemos expuesto prolijamente en el fundamento anterior la doctrina de esta Sala acerca de que no constituye discriminación por edad la no valoración de la formación anterior a la Ley 44/2003 al primar en la valoración de méritos a aquellos en que concurre la actualización.

Y ahora, tras la consignación en el fundamento anterior del art. 35.3 de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre queda claro que la base impugnada respetaba la norma legal, también en lo que se refiere a la valoración de cursos realizados en otras administraciones, por lo que no procede su anulación sino la declaración de que respeta la norma de superior rango.

En consecuencia, se estima el recurso de casación deducido por el Servicio de Salud del Principado de Asturias que lleva como consecuencia la desestimación del recurso contencioso-administrativo deducido en instancia por la actora Sra. Agustina y subsiguiente estimación del recurso de apelación del Servicio de Salud.

Las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA, en relación con el artículo 93 LJCA, en el recurso de casación cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Respecto a las de instancia, ante el Juzgado de lo contencioso-administrativo y la Sala de lo contencioso-administrativo del TSJ de Asturias, se mantienen los pronunciamientos allí vertidos de no imposición a ninguna de las partes.

Estimar el recurso de casación deducido por el Servicio de Salud del Principado de Asturias contra la sentencia de 13 de septiembre de 2018, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en el recurso de apelación nº 136/2018.

Desestimar el procedimiento abreviado nº 319/2017 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de Oviedo y estimar el recurso de apelación del Servicio de Salud.

Se fija como doctrina jurídica la reseñada en el Fundamento de Derecho Sexto.

En cuanto a las costas estése a los términos señalados en el último de los Fundamentos de Derecho.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, Doña Celsa Pico Lorenzo, hallándose celebrando audiencia pública, lo que como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.