STS 1691/2020, 9 de Diciembre de 2020

La Sección Sexta de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia el 4 de julio de 2019, con los siguientes pronunciamientos en su parte dispositiva:

"DESESTIMAMOS EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO interpuesto por Doña Beatriz Martínez Martínez, Procuradora de los Tribunales y de DKV SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.E (en adelante, DKV), contra la resolución del Subsecretario General Técnico actuando por delegación del Secretario de Estado de Economía y Apoyo a la Empresa, de fecha 20 de marzo de 2018, por la que se estima parcialmente el recurso de alzada interpuesto por la entidad DKV frente a la resolución del Director General de Seguros y Fondos de Pensiones de 31 de marzo de 2017; todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandante."

Notificada la sentencia, se presentó escrito por la representación procesal de DKV Seguros y Reaseguros S.A.E., manifestando su intención de interponer recurso de casación, y la Sala, por auto de 2 de octubre de 2019, tuvo por preparado el recurso, con emplazamiento de las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones en la Sala Tercera de este Tribunal Supremo, la Sección de Admisión acordó, por auto de 17 de enero de 2020, lo siguiente:

"1.º) Admitir a trámite el recurso de casación n.º 6342/2019 preparado por la representación procesal de DKV Seguros y Reaseguros, S.A.E. contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid fecha 4 de julio de 2019, dictada en el recurso n.º 528/2018.

2. ) Declarar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo consiste en determinar si, a la vista de los artículos 4 y 10 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, resulta válido incluir en un contrato de seguro de salud una cláusula que excluya durante un año la cobertura a las enfermedades ya existentes antes de la contratación de la póliza, y, en caso afirmativo, en qué condiciones.

3. ) Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, los artículos 4 y 10 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro.

La parte recurrente presentó, con fecha 9 de marzo de 2020, escrito de interposición del recurso de casación, en el que alegó: i) la necesidad de un pronunciamiento de la Sala Tercera por razones de predictibilidad y seguridad jurídica, ii) infracción del artículo 4 de la LCS porque la sentencia recurrida no considera que una enfermedad ya existente antes de la perfección del contrato de seguro es, en los seguros de salud, un siniestro ya acaecido y según el artículo 4 de la LCS, el contrato será nulo, salvo en los casos previstos por la ley, si en el momento de su conclusión no existía el riesgo o había ocurrido el siniestro, iii) infracción del artículo 4 de la LCS porque la sentencia impugnada penaliza de manera injusta la conducta de la aseguradora que pretende limitar legalmente su exposición al riesgo y proteger sus intereses, que suponen que el contrato de seguro sea rentable y pueda así cumplir sus fines económicos, iv) infracción del artículo 4 de la LCS porque la sentencia recurrida no respeta la aletoriedad del contrato de seguro, que también es aplicable a los seguros de salud, pues la preexistencia de la enfermedad es un dato objetivo que elimina la aletoriedad o existencia del riesgo, que es un aspecto esencial del contrato de seguro, v) infracción de los artículos 4 y 10 de la LCS porque la sentencia impugnada anuda y confunde ambos preceptos, cuando lo cierto es que comprenden supuestos distintos, vi) infracción de los artículos 4 y 10 de la LCS, porque la sentencia recurrida rompe las reglas de equilibrio y equidad entre las partes, vii) infracción de los artículos 4 y 10 de la LCS porque la sentencia impugnada no contempla las demás condiciones contractuales que complementan, y vii) el pronunciamiento que solicita la parte de esta Sala es el de anulación de la sentencia impugnada y que la Sala dicte otra sentencia que declare que es válido incluir en un contrato de seguro de salud una cláusula que excluya de cobertura a las enfermedades ya existentes antes de la contratación de la póliza, por cuanto dicha cláusula no tiene conexión ninguna con el artículo 10 LCS.

Finaliza la parte recurrente su escrito de interposición solicitando a la Sala que revoque la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 4 de julio de 2019 y dicte otra por la que se declare que es válido incluir en un contrato de seguro de salud una cláusula que excluya de cobertura a las enfermedades ya existentes antes de la contratación de la póliza, con imposición a la Administración demandada del pago de las costas del procedimiento previo.

Se dio traslado a la parte recurrida, para que manifestara su oposición, lo que verificó el Abogado del Estado, por escrito de 9 de junio de 2020, en el que se opuso a los argumentos del escrito de interposición, por considerar que no es cierto que los artículos 4 y 10 de la LCS se refieran a realidades distintas y, por consiguiente, deban aplicarse en desconexión mutua, sin que sea posible tampoco aplicar el primero de dichos preceptos en desconexión con el resto del ordenamiento jurídico, en particular el Código Civil y la Ley 26/1984, de 19 de julio, general para la defensa de los consumidores y usuarios, que imponen la buena fe y el justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes y excluyen las cláusulas abusivas.

Finalizó el Abogado del Estado su escrito de oposición solicitando a la Sala que resuelva este recurso por medio de sentencia que lo desestime.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo el día 24 de noviembre de 2020, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Los antecedentes del caso en la vía administrativa.

Se interpone recurso de casación por la representación procesal de DKV Seguros y Reaseguros S.A.E (en adelante DKV), contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Sala de este orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 4 de julio de 2019 (recurso 528/2018), que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por dicha recurrente contra la resolución del Subsecretario General Técnico, actuando por delegación del Secretario de Estado de Economía y Apoyo a la Empresa, de 20 de marzo de 2018, que había estimado parcialmente el recurso de alzada interpuesto por DKV frente a la resolución del Director General de Seguros y Fondos de Pensiones de 31 de marzo de 2017,

Hacemos una referencia a los antecedentes de la sentencia impugnada, para una mejor comprensión de las cuestiones planteadas.

- En cumplimiento de la orden de inspección 36/2016, de 8 de junio de 2016, se llevaron a cabo actuaciones inspectoras en la entidad DKV Seguros y Reaseguros, Sociedad Anónima Española, documentadas en el acta de inspección de 11 de octubre de 2016.

- En el acta de inspección se indica, por lo que a este recurso interesa, que se examinaron las condiciones generales de la póliza DKV Mundisalud y en la conclusión cuarta se señaló lo siguiente:

"La cláusula de exclusión de enfermedades preexistentes es contraria al artículo 10 de la Ley 50/80 de 8 de octubre, de Contrato de Seguro porque no valora en ningún momento la obligación que tiene la entidad aseguradora de someter a cuestionario médico sino que, por el contrario, directamente carga contra el tomador del seguro el deber de declarar cualquier tipo de lesión, enfermedad...excluyendo de cobertura en caso contrario cuando el artículo 10 exonera del deber de declaración si no existe cuestionario o, si existiendo, esas circunstancias no han sido incluidas en el cuestionario.

En materia de enfermedades no conocidas ni sospechadas por el asegurado, la entidad establece una cláusula de indisputabilidad de un año pero este plazo no puede admitirse dado que es imposible que el tomador del seguro pudiera declararlas en el cuestionario de salud al desconocer su existencia y, precisamente, el propósito de un seguro de asistencia sanitaria es la cobertura frente al riesgo de enfermedad. Por lo tanto desde el inicio del contrato han de estar cubiertas y, en todo caso, es la entidad aseguradora la que tendrá que determinar que síntomas pueden anticiparlas e incluir esa pregunta en el cuestionario de salud si realmente quiere excluir de cobertura casos concretos."

- La resolución del Director General de Seguros y Fondos de Pensiones, de 31 de marzo de 2017, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 126 de la Ley 20/2015, de 14 de julio, de Ordenación, Supervisión y Solvencia de las Entidades Aseguradoras y Reaseguradoras, requirió a la entidad DKV para que adoptara las medidas que indicaba, a fin de superar las irregularidades advertidas en las conclusiones de las letras B), C) y D) del acta de inspección.

En particular, en relación con la conclusión D) que interesa a este recurso, efectuó la siguiente declaración y requerimiento:

"D: La cláusula de exclusión de enfermedades preexistentes recogida en las condiciones generales de la póliza DKV Mundisalud, aún como cláusula limitativa de los derechos de los asegurados, es contraria a lo dispuesto en el artículo 10 de la LCS, que tiene naturaleza imperativa, ya que traslada al asegurado las consecuencias de no declarar cualquier tipo de lesión o enfermedad. Dichas condiciones generales, además, establecen una cláusula de indisputabilidad de un año respecto de las enfermedades preexistentes no conocidas ni sospechadas por el asegurado, también como cláusula limitativa de los derechos de los asegurados, lo que también es contrario al artículo 10 de la LCS.

[...]

TERCERO.- A los efectos de superar las irregularidades descritas en la letra D), se requiere a la entidad para que, en el plazo de 1 MES, remita a este Centro Directivo prueba de haber modificado las cláusulas contractuales relativas a las enfermedades preexistentes y a las enfermedades no conocidas ni sospechadas por el asegurado, de tal forma que dé efectivo cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 10 de la LCS."

- Interpuesto recurso de alzada por DKV contra el anterior acuerdo, fue estimado parcialmente por la resolución del Secretario de Estado de Economía y Apoyo a la Empresa, de 20 de marzo de 2018, que estimó el recurso en lo que se refiere a la impugnación de otros apartados del acuerdo impugnado, pero lo desestimó en relación con el apartado D), que es el que interesa en este litigio, relativo a la cláusula de exclusión de enfermedades preexistentes, señalando al respecto la resolución que resolvió la alzada FD (FD 3º b/):

"En relación con el apartado D), relativo a la cláusula de exclusión de enfermedades preexistentes, esta instancia revisora considera que debe desestimarse la correspondiente alegación de la recurrente, por entender que la cláusula discutida y la propia modificación propuesta siguen siendo contrarias al artículo 10 de la Ley de Contrato de Seguro, ya que dicha cláusula podría ser declarada nula por el Tribunal Supremo al generar, en contra de las exigencias de la buena fe, un perjuicio importante e injustificado en los derechos y las obligaciones de las partes".

Los razonamientos de la sentencia impugnada.

La sentencia recurrida transcribe la cláusula cuestionada, tal y como aparece en la versión de 2017 de la póliza Mundisalud (FD 2). Se trata de cláusula 5.a) de las condiciones generales del contrato de seguro (página 110 del expediente administrativo), que establece que quedan excluidas de la cobertura general del seguro:

"Toda clase de enfermedades, lesiones, dolencias, estados o condiciones de salud preexistentes (por ejemplo, embarazo o gestación) y sus consecuencias, así como los defectos constitucionales o físico-congénitos, y los que se deriven de accidentes o enfermedades y sus secuelas que sean de origen anterior a la fecha de inclusión de cada asegurado en la póliza".

A continuación, la sentencia impugnada transcribe también el denominado beneficio de indisputabilidad de la póliza, que se incluye en la cláusula 2 de las condiciones generales, sobre conceptos básicos y definiciones (página 80 del expediente administrativo):

"Indisputabilidad de la póliza

Beneficio incluido en el contrato, que surge a partir del año de su formalización o de la inclusión de nuevos asegurados, por el cual DKV Seguro asume la cobertura de toda enfermedad preexistente, siempre que el asegurado no la conociera y no la omitiera intencionalmente en el cuestionario de salud."

Tras la cita de diversas sentencias de la Sala Civil de este Tribunal Supremo y de la Sección Civil de la Audiencia Provincial de Barcelona, la Sala de instancia fundamentó su decisión desestimatoria del recurso contencioso administrativo en base a los siguientes razonamientos (FD 3):

"El planteamiento de la cuestión en los indicados términos para este tipo de seguros determina que el recurso vaya a ser desestimado, lo que ya se anticipa.

El cuestionario permite hacer saber al tomador las circunstancias que el asegurador considera relevantes para la valoración del riesgo, pesando sobre éste la carga de comprender en él todos aquellos datos que estime que pudieran tener esta relevancia, con la mayor precisión y detalle, a fin de que el tomador del seguro pueda conocer el alcance de sus respuestas y la real influencia o alteración que los datos declarados u omitidos tienen para el riesgo asegurado, quedando en otro caso exonerado de su deber el tomador (art. 10, párrafo primero, inciso final).

En virtud de la delimitación jurisprudencial, el deber de declaración ha de recaer sobre aquellos hechos que puedan influir seriamente en la valoración del riesgo por el asegurador, y corresponde a la aseguradora la apreciación de esa influencia en la valoración del riesgo , que no ha de hacerse desde la perspectiva subjetiva del asegurador sino con carácter objetivo, basando el juicio de relevancia en criterios técnicos comúnmente aceptados en el tráfico mercantil de un determinado ramo del seguro. Así mismo, el deber de declaración queda limitado a las circunstancias "conocidas" por el tomador, que eliminan la incertidumbre y aleatoriedad de la producción del siniestro , puesto que nadie puede ser obligado a manifestar hechos que ignora. Por esta razón, el tomador no tiene el deber de declarar algo que conoce de modo incompleto, insuficiente o cuyo alcance exacto, en orden a la valoración del riesgo, desconoce ( SSTS 18 julio 1989 ( RJ 1989, 5718), 18 mayo 1993 , 31 mayo 1997 , 31 diciembre 2002 ( RJ 2002, 10934), 1 junio 2006 (RJ 2006, 3063 ) y 30 julio 2007 (RJ 2007, 4962).

En este caso, la cláusula en cuestión, puesta en relación con la que regula la indisputabilidad, excluye durante un año para el asegurado el riesgo cubierto por el tipo de pólizas que analizamos. La entidad aseguradora puede rechazar el siniestro, aunque el tomador haya cumplido el correspondiente deber, sin que medie dolo ni culpa, ni ningún otro requisito; con lo que supone una mejora abusiva de la selección de riesgos por parte de la aseguradora que durante el referido año percibe la prima pero no cubre dichos riesgos. Esta selección de riesgo ocasiona un desequilibrio entre las partes, perjudicando al tomador y, en su caso, al asegurado, contrario al artículo 10 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro , pues excluye durante referido periodo "toda clase de enfermedades, lesiones, dolencias o estados o condiciones de salud preexistentes y sus consecuencias, así como los defectos físico-congénitos y los que se deriven de accidentes o enfermedades y sus secuelas que sean de origen anterior a la fecha de inclusión de cada asegurado en la póliza" que son desconocidas para el asegurado en su perjuicio y al margen de la obligación de la aseguradora de valorar el riesgo a través del formulario. O incluso mediante el oportuno reconocimiento médico.

Por ello, no guarda la debida correspondencia con las consecuencias que ha de afrontar el asegurado. En efecto, éste, que ha contratado para protegerse de un riesgo durante un período de tiempo determinado, por la mera verificación del riesgo del que se aseguró, se ve privado durante un año de la cobertura que buscaba al contratar.

Entendemos pues que se trata de una cláusula contraria a la Ley de Contrato de Seguro, debiendo ser confirmada la resolución recurrida.

La cláusula litigiosa en las dos redacciones que constan en el expediente.

1. - La cláusula litigiosa en su primera redacción.

   Como primera cuestión, debemos precisar los términos en que aparece redactada la cláusula a que se refiere este recurso.

   La parte recurrente, a lo largo del escrito de interposición del recurso de casación, se refiere a la cláusula litigiosa como "la cláusula de exclusión de cobertura de las enfermedades existentes con anterioridad a la fecha del contrato", sin detallar en ningún apartado de su escrito su preciso tenor literal.

   Lo anterior se hace evidente en el apartado octavo de su escrito de interposición, en el que concreta su pretensión y el pronunciamiento que solicita de la Sala, que consiste en la revocación de la sentencia impugnada, que considera contraria al artículo 10 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro (LCS) una cláusula que "excluya la cobertura de las enfermedades ya existentes antes de la contratación de la póliza", y dicte otra que declare que es válido incluir en un contrato de seguro una cláusula que "excluya de cobertura a las enfermedades ya existentes antes de la contratación de la póliza".

   Sin embargo, el tenor literal de clausula a que se refieren la sentencia impugnada y las actuaciones administrativas de que trae origen no es el que menciona la parte recurrente en su escrito de interposición, sino es el reproducido por la sentencia impugnada en su FD 2, que antes hemos citado.

   Se trata de la cláusula 5.a) de las condiciones generales del seguro Mundisalud, que en la versión modificada posterior a la visita de inspección, indicaba que quedaban excluidos de la cobertura general de este seguro:

   "Toda clase de enfermedades, lesiones, dolencias, estados o condiciones de salud preexistentes (por ejemplo, embarazo o gestación) y sus consecuencias, así como los defectos constitucionales o físico-congénitos, y los que se deriven de accidentes o enfermedades y sus secuelas que sean de origen anterior a la fecha de inclusión de cada asegurado en la póliza".

   Además, en la redacción de la póliza examinada por la inspección de 11 de octubre de 2016, que es también a la que se refiere la resolución de la Dirección General de Seguros y Fondo de Pensiones de 31 de marzo de 2017, la indicada cláusula 5.a) tenía dos párrafos más, que decían lo siguiente (página 4 del acta de inspección):

   "El tomador del seguro, en su nombre y en el de los beneficiarios, está obligado a manifestar en el momento de suscribir la solicitud de seguro, cualquier tipo de lesión, patología congénita, enfermedades, pruebas diagnósticas, tratamientos e inclusive la sintomatología que pudiera considerarse como el inicio de alguna patología. En caso de ocultación, la afección quedará excluida de las coberturas del contrato de seguro. Si constaran declaradas enfermedades preexistentes y/o congénitas, DKV Seguros se reserva el derecho de aceptar o rechazar la solicitud de aseguramiento. En caso de aceptarlas DKV Seguros podrá bien incluir la correspondiente cláusula de exclusión de dichas coberturas, o en su caso aplicar una sobreprima por la cobertura de las mismas.

   Para las enfermedades no conocidas ni sospechadas por el asegurado o tomador por no haber dado síntomas anteriores a la formalización del contrato, se establece la indisputabilidad de su cobertura transcurrido un año desde dicha formalización o inclusión del asegurado, salvo dolo del tomador."

2. - La cláusula litigiosa en su segunda redacción.

   Aunque la parte recurrente efectuó una modificación de la cláusula 5ª de las condiciones generales, que eliminó los párrafos segundo y tercero de la redacción comprobada en la visita de inspección y mantuvo íntegramente el párrafo primero, el informe al recurso de alzada de la Subdirección del Subdirector General de Ordenación y Mediación en Seguros, de fecha 5 de octubre de 2017, consideró que la cláusula tras su modificación "va en contra de la regulación sobre el deber de declaración del riesgo del tomador del seguro contenido en el artículo 10" de la LCS .

   La resolución del Secretario de Estado de Economía y Apoyo a la Empresa, de fecha 20 de marzo de 2018, que estimó otros apartados del recurso de alzada, desestimó en cambio dicho recurso en lo relativo al apartado relativo a la cláusula de exclusión de enfermedades preexistentes, asumiendo de forma expresa los razonamientos del informe de fecha 5 de octubre de 2007, al que antes se ha hecho referencia (Antecedente 5).

   Y además, con referencia expresa a la cláusula litigiosa y a su propuesta de modificación, la citada resolución (FD 3º, letra b/) del Secretario de Estado de Economía y Apoyo a la Empresa consideró que continuaba la cláusula siendo contraria al artículo 10 LCS, y podría ser declarada nula por el Tribunal Supremo, al generar un perjuicio importante e injustificado en los derechos y obligaciones de las partes, como antes se ha expresado.

Sobre la infracción del artículo 4 de la LCS denunciada por la parte recurrente.

La parte recurrente alega que la sentencia impugnada infringe el artículo 4 de la LCS, al no considerar que una enfermedad ya existente antes de la perfección del contrato es, en los seguros de salud, un siniestro ya acaecido.

El artículo 4 de la Ley 50/1989CS dispone lo siguiente:

"El contrato de seguro será nulo, salvo en los casos previstos por la Ley, si en el momento de su conclusión no existía el riesgo o había ocurrido el siniestro."

Ciertamente, si el siniestro se ha producido antes de la formalización del seguro, es claro que faltaría el elemento esencial del riesgo exigido por el articulo 4 LCS, como sucede en el supuesto que cita la parte recurrente de la patología que se ha manifestado antes de la contratación de la póliza, pero sin embargo, la redacción de la cláusula discutida, precisamente por su vaguedad y generalidad apreciada por la Administración demandada y la sentencia impugnada, abarca muchos más supuestos que el contemplado en el escrito de interposición de la patología "manifestada" antes de la formalización del contrato de seguro porque, entre otras cuestiones, la citada cláusula no hace alusión alguna a un requisito de externalización o manifestación o, en último caso, de conocimiento por el asegurado de la enfermedad anterior a la contratación de la póliza de seguro.

Como advierte la Abogacía del Estado en su escrito de oposición, en muchas ocasiones resulta difícil, sino imposible, determinar el momento en el que surgen muchas enfermedades, que por su propia naturaleza evolucionan en el tiempo a través de diferentes fases, con mayor o menor demora en la exteriorización de sus síntomas o consecuencias, debiendo admitirse que en tales supuestos en los que no hay manifestación de la enfermedad, ni conocimiento de su existencia por los intervinientes en el contrato de seguro, no puede negarse la presencia del riesgo como elemento esencial del contrato, y en tales casos la cláusula discutida, por razón de la ambigüedad de su redacción, facilita una vía de oposición a la aseguradora para rechazar la asunción del siniestro derivado de ese riesgo, en perjuicio del asegurado.

Además, la propia parte recurrente señala que en un contrato de seguro de enfermedad y asistencia sanitaria, como el que nos ocupa, no parece que sea la enfermedad por si sola el riesgo que asume el asegurador, "sino la posibilidad de que tal enfermedad pueda producir determinados efectos dañosos contra los que se quiere cubrir el asegurado", de manera que si admite la parte recurrente que nos encontramos ante la "posibilidad" de que la enfermedad pueda producir un determinado efecto, no estamos entonces ante una situación de certeza en la que ha desaparecido el riesgo, que sea determinante de la nulidad del contrato de seguro.

Cabe incluso admitir el supuesto de declaración por el asegurado de un determinado estado o condición preexistente en la formalización del contrato de seguro, y producido un efecto dañoso que traiga causa directa o indirecta de aquel estado o condición, la cláusula discutida podría servir de argumento de oposición a su cobertura por la compañía aseguradora, por la falta de cualquier referencia en la cláusula a la regulación sobre el deber de declaración del riesgo del tomador del seguro contenido en el artículo 10 de la LCS, de lo que se tratará más adelante.

A lo anterior se suma que la cláusula litigiosa es incomprensible sin el añadido de la limitación de sus efectos a un año, resultante del beneficio de la indisputabilidad de la póliza, sobre el que tampoco hace ninguna referencia y que se regula en cláusula aparte (cláusula 2/ conceptos básicos, definiciones).

En suma, la vaguedad o generalización, y por ello, la falta de claridad y precisión de la cláusula se hace evidencia al referirse no solo a enfermedades, sino al comprender también "dolencias, estados o condiciones de salud", así como a sus consecuencias y secuelas de origen anterior a la fecha de inclusión del asegurado en la póliza, sin ninguna clase de matización o precisión, ni ninguna vinculación a la regulación legal de la declaración del riesgo por tomador del seguro del artículo 10 de la LCS.

Esta falta de precisión y claridad de la cláusula a la que se refiere este recurso no se ajusta a las exigencias del artículo 3 de al LCS, que dispone que "las condiciones generales y particulares se redactarán en forma clara y precisa".

Por otro lado, también debe rechazarse la alegación de la parte recurrente, respecto del cumplimiento de las exigencias del artículo 3 LCS sobre las clausulas limitativas, de ser debidamente destacadas y aceptadas de manera expresa por el tomador, pues tal alegación no encuentra respaldo en el expediente administrativo, ni en el acta de inspección, ni en las resoluciones posteriores, ni tampoco en los hechos que la sentencia impugnada tuvo por acreditados.

Sobre la infracción del artículo 10 de la LCS denunciada por la parte recurrente.

La parte recurrente alega también que, en sus razonamientos jurídicos, la sentencia impugnada infringió el artículo 10 LCS, que dispone lo siguiente:

"El tomador del seguro tienen el deber, antes de la conclusión del contrato, de declarar al asegurador, de acuerdo con el cuestionario que éste le someta, todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo. Quedará exonerado de tal deber si el asegurador no le somete cuestionario o cuando, aun sometiéndoselo, se trate de circunstancias que puedan influir en la valoración del riesgo y que no estén comprendidas en él.

El asegurador podrá rescindir el contrato mediante declaración dirigida al tomador del seguro en el plazo de un mes, a contar del conocimiento de la reserva o inexactitud del tomador del seguro. Corresponderán al asegurador, salvo que concurra dolo o culpa grave por su parte, las primas relativas al período en curso en el momento que haga esta declaración.

Si el siniestro sobreviene antes de que el asegurador haga la declaración a la que se refiere el párrafo anterior, la prestación de éste se reducirá proporcionalmente a la diferencia entre la prima convenida y la que se hubiese aplicado de haberse conocido la verdadera entidad del riesgo. Si medió dolo o culpa grave del tomador del seguro quedará el asegurador liberado del pago de la prestación."

La contradicción con lo dispuesto en este precepto era clara en la redacción de la cláusula 5.a) presentada a la Inspección efectuada a la entidad recurrente el 11 de enero de 2016, a la que se refiere la resolución del Director General de Seguros y Fondo de Pensiones de 31 de marzo de 2017, que se recoge en el FD 3, apartado primero de esta sentencia, pues impone al tomador del seguro la genérica obligación de manifestar, en el momento de suscribir la solicitud de seguro, cualquier tipo de lesión, patología congénita, enfermedades, pruebas diagnósticas, tratamientos e inclusive la sintomatología que pudiera considerarse como el inicio de alguna patología, siendo dicha obligación de mucha mayor extensión que el deber que impone al tomador del seguro el indicado precepto, de acuerdo con su interpretación constante y reiterada por la Sala 1ª de este Tribunal Supremo a que más adelante haremos referencia, que se concreta en el deber de contestación veraz a las preguntas o cuestionario que le formule el asegurador.

Aún después de la eliminación del segundo y tercer párrafo de la cláusula 5ª de la póliza, dicha cláusula continúa desvinculada del reparto de las cargas y las consecuencias de su incumplimiento que resulta de su interpretación y aplicación por la Sala de lo Civil de este Tribunal Supremo, que en sus sentencias más recientes, entre ellas las sentencia 572/2019, de 4 de noviembre, 7/2020, de 8 de enero, de 333/2020, de 22 de junio y 390/2020, de 1 de julio, con cita de otras anteriores, señala sobre el deber de declaración del riesgo por el tomador del seguro, establecido por el artículo 10 LCS:

"que el deber de declaración del riesgo ha de ser entendido como un deber de contestación o respuesta a lo que pregunte el asegurador, sobre el que además recaen las consecuencias que derivan de su no presentación o de la presentación de un cuestionario incompleto, demasiado genérico o ambiguo con preguntas sobre la salud general del asegurado claramente estereotipadas que no permitan al asegurado vincular dichos antecedentes con la enfermedad causante del siniestro".

La cláusula discutida no contempla que, de conformidad con los criterios jurisprudenciales que se acaban de citar, en caso de falta de presentación del formulario por el asegurador, este tendrá que soportar las consecuencias, que no podrán imponerse al tomador del seguro por omisión de su deber de declaración del riesgo.

Debe recordarse que no se está enjuiciando ahora la aplicación de la cláusula discutida en un supuesto concreto, en el que la entidad recurrente hubiera amparado en dicha cláusula la negativa de atención de un daño por tener su origen en una enfermedad preexistente, sino que en el origen de estas actuaciones se encuentra la actuación administrativa de la Dirección General de Seguros y Fondo de Pensiones que, en ejercicio de las funciones de control sobre el respeto de la regulación del contrato de seguro por los modelos de pólizas y de supervisión de las entidades aseguradoras y reaseguradoras, previstas por los artículos 95 y 113 de la Ley 20/2015, de 14 de julio, y de vigilancia de las condiciones generales ( artículo 3 de la LCS), requirió a la entidad aseguradora recurrente para que, a los efectos de superar las irregularidades apreciadas en relación con la cláusula litigiosa que se han precisado en esta sentencia, remitiera en el plazo de un mes prueba de haber modificado la indicada cláusula, de tal forma que diera efectivo cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 10 LCS.

En este contexto, la Sala considera que como resulta de lo razonado, los argumentos de la sentencia impugnada y de las resoluciones administrativas impugnadas son suficientes para fundamentar el citado acuerdo de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones que requirió la modificación de la cláusula litigiosa, pues la misma, en las dos redacciones que se han detallado en este recurso, examinada en abstracto y al margen de su aplicación en un caso concreto, posibilita el rechazo de un siniestro que tenga su origen, aún indirecto y remoto, en enfermedades, lesiones, dolencias, estados, condiciones de salud, accidentes y sus consecuencias y secuelas, de origen anterior a la fecha de inclusión del asegurado en la póliza, sin mayor precisión ni matización de clase alguna, de forma que su aplicación puede producir un importante desequilibrio en los derechos y obligaciones asumidos por las partes, y desconoce la doctrina de la Sala 1ª de este Tribunal en relación con la regulación del deber de declaración del riesgo por el tomador del seguro establecida por el artículo 10 LCS.

En consecuencia con lo que se lleva dicho, procede la desestimación del presente recurso de casación.

La respuesta a la cuestión de interés casacional.

El examen del litigio y de las normas aplicables permite responder a la cuestión de interés casacional, de conformidad con lo dicho en los razonamientos anteriores, en el sentido de que debe considerarse conforme a derecho un requerimiento como el efectuado por la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones para la modificación de una cláusula redactada en los términos de la examinada en este recurso, a fin de que dé efectivo cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, en la interpretación del mismo mantenida por la jurisprudencia de la Sala 1ª de este Tribunal Supremo.

Conclusión y costas.

De acuerdo con expuesto, debemos declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por DKV Seguros y Reaseguros S.A.E., contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 4 de julio de 2019, recaída en el recurso número 528/2018.

Por disposición del artículo 93.4 de la Ley de la Jurisdicción, cada parte abonará las costas del recurso causadas a su instancia y las comunes se abonarán por mitad, al no apreciar la Sala que ninguna de las partes haya actuado con mala fe o temeridad, manteniéndose respecto de las costas de instancia el pronunciamiento de la sentencia recurrida.