ATS 844/2020, 26 de Noviembre de 2020

Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria se dictó sentencia, con fecha doce de julio de 2019, en autos con referencia de Rollo de Sala nº 46/2019, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000, como Procedimiento Abreviado nº 1694/2018, en la que se condenaba a Ignacio, Indalecio y Íñigo como responsables en concepto de autores, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros del artículo 318 bis 1º y 3º b) del Código Penal, a la pena de cuatro años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y como autores de un delito contra la salud pública del artículo 368, primer inciso, y 369.5 del Código Penal, en la modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, a la pena de tres años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 102.394 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de tres meses en caso de impago, condenándoles asimismo al pago de las costas procesales.

Contra la sentencia anteriormente citada, Ignacio, Indalecio y Íñigo, formularon recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, que dictó sentencia en fecha veinticuatro de enero de 2020, desestimando los recursos de apelación formulados por los acusados.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Ignacio, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don David Suárez Cordero, formula recurso de casación con base en los siguientes motivos:

1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución.

2) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 318 bis 1 y 3 del Código Penal.

3) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 368 y 369.1.5ª del Código Penal.

4) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación indebida del apartado 6 del artículo 318 bis del Código Penal

Asimismo, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Íñigo, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña María del Mar Portales Yagüe, formula recurso de casación con base en los siguientes motivos:

1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución.

2) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 318 bis 3 b) y 368 y 369.1.5 del Código Penal.

3) Quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por denegación de diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma.

4) Quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1º, 2º y 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no expresar la sentencia clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados, existiendo contradicción entre los hechos probados, expresándose sólo los hechos alegados por las acusaciones y por no resolver los puntos alegados por la defensa.

Por último, por el Procurador Don Víctor Pérez Casado, en nombre y representación de Indalecio, presenta recurso de casación alegando como motivos:

1) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aplicación indebida de los artículos 318 bis 1 y 3, 368 y 369.1.5 del Código Penal.

2) Infracción del derecho a la tutela judicial efectiva.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión de los recursos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.

Los motivos primero, segundo y tercero del recurso de Ignacio se formalizan por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución; por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 318 bis 1 y 3 del Código Penal; y por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 368 y 369.1.5ª del Código Penal.

Los dos primeros motivos del recurso de Íñigo se formulan por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución; y por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 318 bis 3 b) y 368 y 369.1.5 del Código Penal.

El motivo primero del recurso de Indalecio se formaliza, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aplicación indebida de los artículos 318 bis 1 y 3, 368 y 369.1.5 del Código Penal.

Por razones de sistemática, se analizarán conjuntamente, los citados motivos formalizados ya que, verificado su contenido, se constata que coinciden en denunciar vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de prueba de cargo y disconformidad con los hechos probados por errónea valoración de la prueba.

Además, en el motivo segundo del recurso de Íñigo y en el motivo primero del recurso de Indalecio se plantea la aplicación del subtipo agravado del apartado 3 b) del artículo 318 bis del Código Penal, que será objeto de examen en el fundamento siguiente, al analizar el motivo cuarto del recurso de Ignacio en el que se suscita la misma cuestión.

1. El recurrente Ignacio alega, en esencia, que de las pruebas practicadas no resulta acreditada su participación en los hechos, pues los testigos sólo le vieron manejar el motor de la embarcación, y lo hizo para colaborar con el viaje, pero no por ser patrón; que no tuvo nada que ver con el cobro del precio del viaje, el manejo del GPS o el control de la droga; que las composiciones fotográficas para su identificación, sólo se hicieron con fotos de inmigrantes ocupantes de la patera, por lo que este reconocimiento fotográfico previo no fue practicado con las debidas garantías.

   Íñigo viene a sostener que la declaración de los testigos protegidos no es suficiente prueba de cargo para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia, que él siempre ha mantenido que no era patrón de la embarcación; así como que la sustancia estupefaciente que iba en la embarcación no era de su propiedad.

   Por su parte, Indalecio alega que no ha habido la necesaria motivación del resultado de la valoración probatoria para concluir que patroneaba la embarcación, dato del que, a su vez, se infiere que tenía control sobre la droga.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. En el supuesto de autos, se declara probado, en síntesis, que, los acusados, Ignacio, Indalecio y Íñigo, los tres en situación irregular en España, fueron interceptados por la Guardia Civil a10 o 12 millas de la costa de la isla de DIRECCION001, el día 19 de junio de 2018 sobre las 00:40 horas, cuando intentaban alcanzar la costa a bordo de una embarcación de madera y tamaño reducido, que los acusados patroneaban y en la que transportaban desde Marruecos, a cambio de dinero, a diecisiete personas, entre las que había menores de edad, con la finalidad de introducirles de forma irregular en territorio nacional.

   Los acusados patroneaban la mencionada embarcación desde su salida, en Agadir (Marruecos), hasta su llegada a las costas de la isla de DIRECCION001, ayudándose para ello de un dispositivo de GPS, careciendo la embarcación de cualquier sistema de seguridad, así como de chalecos salvavidas para sus ocupantes.

   Además, los acusados transportaban en la citada embarcación tres fardos con un peso neto total de 32,61 kilogramos de cannabis (hachís), que los mismos acusados pretendían introducir en la isla de DIRECCION001 para destinarlo al tráfico con terceras personas, conscientes de que con su acción generaban el consiguiente riesgo para con la salud pública. La sustancia incautada hubiera alcanzado en el mercado ilícito un precio de 51.197,7 euros.

   El Tribunal Superior de Justicia confirmó la valoración del Tribunal de instancia. Efectivamente, la valoración hecha por la Sala de instancia y refrendada por la de apelación se ajusta a las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia. Del conjunto del acerbo probatorio quedó acreditada la autoría de los recurrentes; así se destacan los testimonios de tres de los ocupantes de la embarcación, que declararon como testigos protegidos en el acto del plenario, y cuyas manifestaciones han sido analizadas de forma detallada y exhaustiva por la Sala sentenciadora, razonamientos que asume y confirma el Tribunal de apelación.

   Asimismo, esta Sala reiteradamente tiene dicho que el reconocimiento fotográfico realizado en sede policial, mediante la exhibición de un álbum o serie de fotografías de delincuentes conocidos que por sus "modus operandi" pueden ser sospechosos de haber cometido el delito que se persigue, constituye diligencia legítima de iniciación de la investigación dirigiéndola contra la concreta persona reconocida por aquel medio o técnica generalmente utilizada en la práctica de todas las Policías de los distintos países; diligencia cuyo valor es de naturaleza preprocesal por lo que no constituye por sí sola una prueba, aunque puede traerse al juicio por otros medios probatorios de los procesalmente admisibles; es decir, que carece de virtualidad probatoria en sí, pero puede tener eficacia cuando se corrobora en trámite judicial y se ratifica en las sesiones del juicio oral. El valor de la prueba de identificación no sufre merma alguna por el solo hecho de que el reconociente en ella hubiese también reconocido antes en álbum fotográfico exhibido por funcionarios policiales en el ámbito de su investigación, práctica que no contamina ni erosiona la confianza que pueden suscitar las posteriores manifestaciones del testigo, tanto en las ruedas de reconocimiento como en las sesiones del Juicio Oral ( SSTS 16/2014, de 30 de enero; 337/2015, de 24 de mayo).

   Hemos reiterado que el reconocimiento adquiere la condición de prueba de cargo si comparecido al juicio oral el reconociente y a presencia del Tribunal, puede ser sometido al interrogatorio de las partes sobre dicha identificación. En el presente caso, los testigos protegidos declararon en el acto del juicio, y señalaron -en la forma en que se concreta y describe en las sentencias recurridas- a los acusados como los encargados del transporte de los inmigrantes que estaban a bordo de la "patera", así como de la sustancia estupefaciente.

   En definitiva, la Sala de apelación hacía constancia de la existencia de prueba de cargo bastante valorada por la Audiencia Provincial, fundamentada en las declaraciones de las víctimas, corroborada por prueba testifical (en concreto, las declaraciones de los agentes que llevaron a cabo la investigación de los hechos) y pericial adicional (en cuanto al análisis de la sustancia estupefaciente transportada en la embarcación), en cuya valoración no se aprecian signos de arbitrariedad. Conforme al conjunto de elementos probatorios citados, se pone de manifiesto la participación de los acusados en los hechos delictivos.

   En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Procede, pues, inadmitir los citados motivos, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El motivo cuarto del recurso de Ignacio se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación indebida del apartado 6 del artículo 318 bis del Código Penal, pues su actuación en ningún caso sería subsumible en el artículo 318 bis 3 b) del Código Penal.

La cuestión relativa a la aplicación indebida del artículo 318 bis 3 b) del Código Penal, como hemos visto, también se suscita en el motivo segundo del recurso de Íñigo y en el motivo primero del recurso de Indalecio.

Por lo que procede su examen conjunto.

1. El recurrente Ignacio alega en ningún caso su comportamiento puso en riesgo la vida de ninguno de los inmigrantes, al contrario, trató de ayudar en lo que pudo para que todos pudieran llegar a tierra.

   Íñigo sostiene que no puede apreciarse la puesta en peligro genérica de las personas que ocupaban la embarcación.

   Y, por su parte, Indalecio denuncia que no se especifican situaciones concretas generadoras de peligros.

2. Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

3. El Tribunal Superior de Justicia estimó correctamente aplicado el subtipo de puesta en peligro de la vida de los inmigrantes. En los hechos probados se indica que la embarcación, de madera y tamaño reducido, era ocupada por diecisiete personas (entre los que había menores), además los tres acusados, careciendo dicha embarcación de cualquier sistema de seguridad, así como de chalecos salvavidas para los ocupantes.

   A la vista de lo anterior, el Tribunal Superior de Justicia considera correctamente aplicado el subtipo agravado, porque la embarcación, una simple "patera", no tenía elementos de seguridad ni comunicación, ni balsa de salvamento, ni balizas de socorro, ni luces de navegación, ni bengalas, ni motores de repuesto, por lo que, al realizar el viaje desde Marruecos hasta las Islas Canarias (navegación de altura), los recurrentes pusieron en riesgo la vida de los inmigrantes.

   La apreciación hecha por el órgano de apelación es correcta. En definitiva, tales circunstancias denotaban una situación de grave riesgo para los ocupantes de la "patera".

   Por lo que procede inadmitir los presentes motivos, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El motivo tercero del recurso de Íñigo se formaliza por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por denegación de diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma.

1. Se denuncia la denegación de diligencia de prueba, propuesta en el escrito de defensa, consistente en el testimonio de la esposa del recurrente.

2. Como ya hemos recordado en la reciente STS 394/2017, de 1 de junio, la casación por motivo de denegación de prueba previsto en el artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal requiere para que prospere, según se deduce de los términos de tal precepto, de lo dispuesto en los artículos 659, 746.3, 785 y 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, los requisitos siguientes: 1º) La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado. 2º) La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona. 3º) Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio. 4º) Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa. Y 5º) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación ( SSTS 1661/2000 de 27-11; 869/2004, de 2-7; 705/2006, de 28-6; y 849/2013, de 12-11).

   Esta Sala de casación, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, establece, en la sentencia 545/2014, de 26 de junio, que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

   En la misma resolución citada se precisa que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad.

3. El Tribunal Superior de Justicia, ratificando el criterio de la sentencia dictada en primera instancia motiva, de forma razonable, su falta de interés para un correcto enjuiciamiento de los hechos. Se trataba de prueba estéril e impertinente, pues la testigo era la esposa del acusado, y no viajaba en la embarcación; además, encubría una clara intención dilatoria del proceso, porque la misma residía en Marruecos y la práctica de su declaración se solicitó por Comisión rogatoria o por vía de auxilio judicial internacional, ante la imposibilidad de viajar a España.

   El recurrente en ningún momento ha demostrado que la prueba denegada fuese susceptible de alterar a favor del proponente la sentencia. En definitiva, la contestación del Tribunal Superior resulta plenamente acertada.

   En consecuencia, no puede estimarse que se haya vulnerado el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes. Conviene aquí recordar que esta Sala tiene declarado que el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes no es un derecho absoluto ( STS 253/2016, de 31 de marzo) y (por vía de ejemplo, en la sentencia 339/2018, de 6 de julio) que, cuando el examen de la cuestión se efectúa en vía de recurso, el carácter necesario y relevante de la prueba debe valorarse teniendo en cuenta no solo las particularidades y finalidad de las propuestas tal como aparecían en el momento de admitir o denegar las pruebas, sino también las demás pruebas ya practicadas en el juicio oral y la decisión que deba adoptar el Tribunal respecto de los aspectos relacionados con la prueba cuya práctica fue denegada. Dicho de otra forma, la queja solo podrá ser estimada cuando en función de las características del caso concreto según resultan de todo lo ya actuado, su práctica podría suponer la adopción de un fallo de contenido diferente. En otro caso, la anulación del juicio para la celebración de uno nuevo no estaría justificada.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El motivo cuarto del recurso de Íñigo se formula por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1º, 2º y 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no expresar la sentencia clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados, existiendo contradicción entre los hechos probados, expresándose sólo los hechos alegados por las acusaciones y por no resolver los puntos alegados por la defensa.

1. El recurrente se limita a formular el mencionado enunciado, pero el motivo carece de desarrollo argumentativo alguno.

2. Respecto a la ausencia de expresión clara y terminante de los hechos probados, por las radicales consecuencias que conlleva semejante defecto "in iudicando", ha de ser de tal entidad que en realidad determine una absoluta incomprensión de lo que se quiere decir y proclamar como probado, de manera que ese vacío impida la adecuada interpretación y calificación jurídico penal de lo narrado. Supone una ininteligibilidad interna del propio relato, que debe, en consecuencia, analizarse sin salir de él, ni para buscar una explicación plausible de lo que se dice en aras de subsanar el defecto ni, por el contrario, para construir esa falta de claridad alegada por contraposición con elementos externos a la narración, como podrían ser la fundamentación jurídica de la propia Sentencia o las pruebas practicadas en las actuaciones. Obligado resulta para la prosperabilidad de un recurso amparado en este fundamento legal, que el recurrente designe expresa y concretamente las frases o expresiones que, a su juicio, resultan incomprensibles por falta de claridad o, en su caso, la omisión o laguna que tal ausencia de claridad provoca.

3. No cabe apreciar el vicio casacional aludido, porque no existe oscuridad en el relato de hechos que impida su recta comprensión. Basta leer la narración para comprobar cómo resulta plenamente inteligible su contenido y se corresponde con la argumentación y valoración que de las pruebas realiza la Sala de instancia, y confirma el Tribunal de apelación, para considerar que el recurrente es responsable de los delitos por los que ha sido condenado.

Asimismo, esta Sala viene afirmando de forma constante (STS 54/2009, de 22 de enero) que la incongruencia omisiva es atendible en aquellos casos en que el Tribunal no se pronuncie sobre el contenido de la pretensión, silenciando aspectos esenciales para la adecuada calificación de los hechos, sin perjuicio de la posibilidad de una desestimación implícita respecto de aquellas cuestiones que no han sido acogidas por el órgano decisorio. Ese deber de atendimiento y resolución de cuantas pretensiones se hayan traído al proceso oportuna y temporáneamente, se halla íntimamente ligado al derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión. Sin embargo, la propia jurisprudencia se ha encargado de precisar que el verdadero ámbito de este motivo de impugnación no es el de la omisión de elementos de hecho, sino el de pretensiones jurídicas, de modo que no puede reconducirse a tal argumento la no constatación o inclusión narrativa de aquellos datos de hecho que las partes quieran ver reflejados en la sentencia ( STS de 9 de marzo de 2010).

La doctrina jurisprudencial estima que son condiciones necesarias para la casación de una sentencia por la apreciación de este "vicio in iudicando", las siguientes: 1) que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho; 2) que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; 3) que se traten de pretensiones en sentido propio y no de meras alegaciones que apoyan una pretensión; 4) que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito, siendo admisible este último únicamente cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de la razonabilidad de la resolución ( STS de 11 de febrero de 2014).

En el presente caso, ni siquiera se menciona que puntos supuestamente alegados por la defensa no han sido resueltos, por lo que, obviamente, no puede saberse si estaríamos, en su caso, ante una cuestión jurídica o únicamente fáctica.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El motivo segundo del recurso de Indalecio se formaliza por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva.

1. Se denuncia que el acusado fue trasladado de isla, con las consiguientes dificultades del letrado para entrevistarse con su defendido.

2. Como recuerdan las SSTC 25/11 de 14 de marzo y 62/2009 de 9 de marzo: "la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; sin menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales.

   Del mismo modo "para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado" ( STS 631/2017, de 21 de septiembre).

3. El Tribunal Superior de Justicia señala, respecto a la cuestión planteada, que el traslado del acusado en absoluto impidió la asistencia letrada, y que no puede exigirse que, para facilitar dicha asistencia, el interno en régimen de prisión provisional éste preso en la misma isla en la que el letrado tenga el despacho profesional.

   La decisión del Tribunal Superior de Justicia es correcta, pues en ningún momento se ha causado indefensión al acusado. Por tanto, la denuncia formulada carece de dimensión constitucional desde la perspectiva del derecho de defensa.

   Procede, pues, inadmitir el presente motivo, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: