STS 637/2020, 26 de Noviembre de 2020

Ponente:EDUARDO DE PORRES ORTIZ DE URBINA
Número de Recurso:10355/2020
Procedimiento:Recurso de casación penal
Número de Resolución:637/2020
Fecha de Resolución:26 de Noviembre de 2020
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 637/2020

Fecha de sentencia: 26/11/2020

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)

Número del procedimiento: 10355/2020 P

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 25/11/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

Procedencia: Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla. Sala de lo Civil y Penal

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

Transcrito por: LMGP

Nota:

RECURSO CASACION (P) núm.: 10355/2020 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 637/2020

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

D. Vicente Magro Servet

Dª. Carmen Lamela Díaz

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

D. Leopoldo Puente Segura

En Madrid, a 26 de noviembre de 2020.

Esta sala ha visto Esta sala ha visto el recurso de casación 10355/2020 interpuesto por Victor Manuel, representado por el procurador Don Ramón BLANCO BLANCO bajo la dirección letrada de Don Antonio CUBO BAEZ, contra la sentencia dictada el 6 de mayo de 2020 por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, en su rollo de apelación 23/20, por la que desestima el Recurso de Apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga, de fecha 20 de Noviembre de 2019, en el Rollo de Sala Sumario Ordinario 8/2019, en el que se condenó al recurrente como autor penalmente responsable de un delito de continuado de agresión sexual a menor de 16 años, tipificado y penado en el art. 183.1, 2 y 3,y 74 del Código Penal. Ha sido parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción número 6 de los Málaga incoó Diligencias Previas número 2265/17 transformadas en Procedimiento Sumario número 7/17, por el delito de agresión sexual a menor, contra Victor Manuel, que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda. Incoado el Sumario Procedimiento Sumario Ordinario 8/2019, con fecha 20 de noviembre de 2019 dictó sentencia número 408 en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Apreciando en conciencia las pruebas practicadas, resulta acreditado y asi se declara que sobre el mes de Junio de 2017, el procesado Victor Manuel, con ocasión de encontrarse el menor Avelino, de 10 años de edad, juzgando en el patio común de la vivienda en la PLAZA000, NUM000, de Málaga, llamó la atención de dicho menor con una pelota. Y cuando el menor se acercó a la vivienda del procesado, este último le agarró de la mano, le tapó la boca y lo arrastró hacia su domicilio donde cerró la puerta con llave, así como la ventana que daba al patio. Una vez en el interior del domicilio, el procesado con ánimo de satisfacer su deseo libidinoso, le quitó la ropa al menor y comenzó a masturbarse delante del mismo, obligándole posteriormente a que se masturbara posteriormente también éste último. Una vez que el procesado le dejó irse, el menor se puso la ropa rápido y salió corriendo, estando en la escalera de su edificio al menor media hora porque tenía miedo a salir.

Días después, el acusado guiado por el mismo ánimo, llamó al menor Avelino para que fuese a su vivienda, y como no quería ir, le dijo que como no fuese le mataría a él y a su familia. Entrando el menor en el domicilio, y cuando quería salir el procesado, le empujó para atrás y cerró la puerta con llave, echando la cortina. Tras lo cual el procesado le quitó la ropa al menor, y le colocó en un colchón con la cabeza apoyada en una almohada y con el culo hacia arriba, mientras el procesado se ponía de rodillas, procediendo a penetrar al menor con su pene por vía anal. El menor sintió un poco de dolor, así como sangró un poco y al quejarse porque le dolía, le penetró parcialmente. Posteriormente el procesado obligó al menor a que le penetrara igualmente por vía anal, para lo cual este último se tumbó en la cama.

Otro día, el procesado nuevamente en su domicilio, con idéntico ánimo libidinoso, le enseñó al menor un aparato con bolitas pequeñas que vibraba, indicándole que era un vibrador, tras lo cual obligó al menor a que lo utilizara penetrando analmente al propio procesado.

En otra ocasión, el procesado dijo al menor que le pegase con un palo para los

caballos, atándose en una silla, diciéndole al menor que le pegase, comenzando este último a darle patadas y puñetazos.

Los hechos relatados se repitieron diez o trece ocasiones, siendo el menor objeto de

penetración por vía anal varias veces, desde principios de Junio hasta el día 10 de Julio de 2017, en el que el menor es examinado por una Médico Forense, objetivándose en el mismo, erosión a nivel anal a las seis horas (margen inferior central del ano) y enrojecimiento de la zona.

Durante el tiempo en el que se desarrollaron los hechos descritos, el procesado

hacia regalos al menor, como dinero y pelotas de tenis. Y al mismo tiempo le indicaba que si no accedia a sus deseos sexuales o se lo contaba a su madre, lo mataría a él y a su familia".".

SEGUNDO

La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

"Que, debemos condenar y condenamos al procesado Victor Manuel, como autor criminalmente responsable de un delito continuado de agresión sexual a menor de 16 años, tipificado y penado en el art.183.1.2 y 3 y 74 del C. Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las penas de CATORCE AÑOS DE PRISION, INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y PROHIBICIÓN de aproximarse a la persona y domicilio de Avelino, a una distancia no inferior a 500 metros y comunicar con él por cualquier medio (telefónico, postal, correo electrónico) durante un periodo de VEINTE AÑOS; debiendo abonar en concepto de responsabilidad civil a favor del representante legal de Avelino, la cuantía de 30.000 euros, con expresa condena de las costas causadas. ".

TERCERO

Notificada la sentencia, la representación procesal de Victor Manuel, interpuso recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, formándose el rollo de apelación 23/2020. En fecha 6 de mayo 2020 el citado tribunal dictó sentencia, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Victor Manuel, contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga, de fecha 20 de Noviembre de 2019, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.".

CUARTO

Contra la anterior sentencia, la representación procesal de Victor Manuel, anunció su propósito de interponer recurso de casación por vulneración de precepto constitucional e infracción de ley, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO

El recurso formalizado por Victor Manuel, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN,

Primero. - Por vulneración de precepto constitucional, por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por cuanto la por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra nuestra Constitución su artículo 24, número 2, en relación con el artículo 53, número 1, del propio Texto Constitucional.

Segundo. - Por vulneración de precepto constitucional, por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por entender infringido el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

Tercero. - Por vulneración de precepto constitucional, por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por haberse infringido el derecho a la presunción de inocencia.

Cuarto. - Por infracción de ley, al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su número primero, y ello en base a la no reproducción en el acto del Juicio Oral de la grabación de la prueba preconstituida, que ha sido tomada como base para la condena

SEXTO

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, en escrito de 16 de septiembre de 2020, solicitó la inadmisión e impugnó de fondo los motivos del recurso e interesó su desestimación. Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 25 de noviembre de 2020 que, dados los temas a tratar, se prolongó hasta el día de la fecha.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRELIMINAR. - En la sentencia 408/2019, de 20 de noviembre, de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga se condenó al hoy recurrente por la comisión de un delito continuado de agresión sexual a menor de 16 años de edad a la pena de catorce años de prisión, accesorias, prohibición de comunicación y acercamiento a la víctima durante 20 años y al pago de responsabilidad civil y costas procesales.

El pronunciamiento judicial fue recurrido en apelación, desestimándose el recurso por sentencia 93/2020, de 6 de mayo, de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla.

Esta última sentencia ha sido recurrida en casación ante este tribunal articulándose cuatro motivos de impugnación, a los que se va a dar contestación por el mismo orden en que han sido planteados.

PRIMERO

1.1 En el primer motivo del recurso se proclama infringido el derecho la presunción de inocencia, con invocación de los artículos 852 de la LECrim, 5.4 de la LOPJ y 24.2 CE. Esa misma queja se formula y amplía en el motivo tercero por lo que procederemos a dar una única contestación a ambos motivos en tanto versan sobre la misma cuestión.

El recurrente censura la sentencia de apelación alegando irregularidades en el desarrollo de las pruebas y porque la declaración del menor, que ha sido la prueba de cargo fundamental, peca de inconsistencia, ha incurrido en un buen número de contradicciones y no puede ser basamento suficiente para un pronunciamiento de condena.

Los reproches que se hacen son los siguientes:

  1. La sentencia toma en consideración el interrogatorio realizado en la fase de instrucción por los psicólogos forenses, pero dicho interrogatorio no fue visionado durante el juicio, a pesar de la petición y posterior protesta formal de la defensa.

  2. El informe pericial aportado por la defensa puso en evidencia once incongruencias en la declaración del menor que no han podido ser convenientemente acreditadas porque no se procedió al visionado de la declaración sumarial.

  3. A la defensa le fue imposible interrogar con plenitud al menor durante el juicio pues a una sola pregunta ya fue interrumpido por el Presidente del tribunal.

  4. Se denegó la prueba de reconocimiento judicial que era procedente

    para probar lo imposible del relato del menor.

  5. El menor ha sido errático en sus declaraciones ya que cada vez que

    ha sido interrogado ha relatado un número de agresiones diferentes.

  6. Se ha declarado probado que el menor penetró analmente en una ocasión al adulto con un dedo, pese a que uno de los facultativos manifestó que eso no era posible porque el menor carece de hormonas masculinas.

  7. El relato del menor no fue preciso y se subraya que al describir la casa no hiciera referencia a una habitación que tenía 11 bicicletas o que omitiera toda descripción sobre la distribución de la vivienda.

  8. Se destaca que a pesar de la altura y corpulencia del acusado y de

    la edad del menor éste no presentara lesiones o vestigios de agresión sexual, que la familia no apreciar cambios de comportamiento o que tampoco los facultativos apreciaran secuelas psíquicas derivadas de las supuestas agresiones. La única anomalía detectada fue una pequeña o normal erosión en el ano que no ha podido ser vinculada causalmente con los hechos, según los distintos informes médicos.

    1.2 Para dar respuesta a esta queja resulta obligado hacer referencia al ámbito de control que corresponde a este tribunal. Tradicionalmente la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia nos ha permitido comprobar si la sentencia impugnada se fundamentaba en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el discurso que transita desde la prueba al hecho probado.

    Sin embargo, ese análisis se ha visto limitado por la introducción de la segunda instancia. Cuando lo que se recurre es una sentencia de apelación nuestro control se contrae al examen de la racionalidad de la motivación de la sentencia de apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba (cfr. SSTS 405/2018, 18 de septiembre, 304/2019, 11 junio y 651/2019, de 20 de diciembre, por todas).

    Este límite tiene sentido porque la sentencia de apelación ya da cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior ( SSTS 251/2019, de 4 de julio y 349/2019, de 4 de julio, entre las más recientes) por lo que lo que procede es revisar a través de la casación si el órgano de apelación ha dado una respuesta razonable y acorde con las exigencias legales y jurisprudenciales, tanto en lo que se refiere a la valoración, como a la suficiencia de la prueba. Por consiguiente, no nos incumbe ahora realizar una nueva valoración de la prueba. Aun cuando resulte una obviedad recordarlo, nuestro ámbito cognitivo no nos faculta a desplazar la conclusión probatoria alcanzada por la Audiencia, ante el mayor atractivo de los argumentos que pudiera encerrar, en su caso, el discurso impugnativo del recurrente, sino comprobar la racionalidad del criterio seguido en la sentencia.

    1.3 Proyectando esa doctrina al presente caso apreciamos que la resolución impugnada ha dado una respuesta motivada, racional y coherente a todas las quejas de la defensa y podemos concluir que el pronunciamiento de condena se ha establecido a partir de prueba de cargo legal, suficiente y correctamente valorada.

    Como suele ser habitual en este tipo de delitos la prueba de cargo fundamental ha sido la declaración de la víctima y en la sentencia de apelación, que asume y ratifica los criterios valorativos de la sentencia de primera instancia, se ha realizado un cuidadoso examen de los distintos parámetros que tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala vienen destacando como útiles y necesarios para ponderar esta clase de testimonios.

    Aun cuando es una doctrina consolidada no está de más recordar que la existencia de versiones contradictorias entre el acusado y quien comparece como víctima del delito no conduce necesariamente a un pronunciamiento absolutorio. El tribunal puede dar mayor crédito a una de las dos versiones y debe motivar o justificar su decisión, no sólo por las apreciaciones subjetivas derivadas de la inmediación, sino por la confrontación de las declaraciones con el resto de pruebas o evidencias. La libertad de valoración probatoria atribuida a jueces y tribunales ( artículo 741 de la LECrim) permite incluso que la declaración de la víctima, por más que haya sido contradicha por el acusado y por más que sea prueba única, sea prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia ( STC Pleno, número 258/2007, de 18 de diciembre, por todas).

    Lógicamente cuando la declaración de la víctima constituye la única prueba de cargo está sujeta a una serie cautelas en su valoración, que deben ser ponderadas por jueces y tribunales y que son las siguientes:

  9. La comprobación de la credibilidad subjetiva que exige el análisis de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o síquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil), que sin anular el testimonio lo debilitan y también obliga al análisis de posibles motivaciones espurias, lo que conlleva el examen del entorno personal y social que constituye el contexto en el que se han desarrollado las relaciones entre el acusado y la víctima para constatar si la declaración inculpatoria se ha podido prestar por móviles de resentimiento, venganza o enemistad u otra intención espuria que pueda enturbiar su credibilidad.

  10. El segundo parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de su credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, que según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa).

  11. Por último, el tercer parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de la persistencia en la incriminación, lo que conforme a las referidas pautas jurisprudenciales supone:

    (i) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable "no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones" ( STS de 18 de junio de 1.998, entre otras).

    (ii) Concreción en la declaración. La declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que la víctima especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

    (iii) Ausencia de contradicciones entre las sucesivas versiones que se ofrecen a lo largo del procedimiento, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes.

    En cualquier caso, la valoración del testimonio de la víctima debe hacerse en su conjunto y el análisis de los parámetros a que nos acabamos de referir debe ser entendido en sus justos términos. No se trata de presupuestos que necesariamente deban estar presentes de forma íntegra, ya que ello conduciría a una valoración tasada de la prueba, lo que no se compadece con el principio de libre valoración de la prueba establecido como regla general en el artículo 741 de la LECrim. Estos criterios son orientativos. Permiten exteriorizar el razonamiento judicial que se ha seguido para otorgar credibilidad a los testimonios y hacen posible que esa credibilidad no descanse en un puro subjetivismo, ajeno a todo control externo, sino en criterios lógicos y racionales.

    Según se expresa en la STS 355/2015, de 28 de mayo, "(...) Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado (...)".

    1.4 En este caso la sentencia de apelación, asumiendo los razonamientos de la sentencia de primera instancia, ha valorado críticamente la declaración de la víctima para concluir en su credibilidad. Así, ha considerado que las manifestaciones del menor durante el juicio han sido coincidentes en lo esencial como lo manifestado en sus declaraciones previas, relatando con detalle los hechos acaecidos; esas declaraciones han sido confrontadas con las prestadas como prueba preconstituída en la fase de instrucción, realizada de forma contradictoria, en cámara Gessel y de conformidad con las pautas técnicas y la metodología aplicable, por especialistas de medicina legal de Málaga.

    Indica la sentencia impugnada que las declaraciones del menor han contado como elemento corroborador con el informe sobre credibilidad del testimonio, en el que se concluye en la inexistencia de datos que permitan suponer fabulación, inducción, manipulación o invención en la declaración, apreciando la declaración como muy creíble.

    La sentencia identifica como otros datos de corroboración periférica la descripción que el menor hizo de la vivienda y que fue confirmada por la diligencia policial en la que se hizo una descripción de la misma y las fotografías encontradas en el teléfono móvil del acusado, de contenido sexual y con fotos de menores, uno de los cuales tenía modificada y aumentada su región genital, datos que acreditan a juicio del tribunal la presencia del menor en la vivienda del recurrente, en contra de los manifestado por éste en el juicio.

    También se han tomado en consideración, como elementos de corroboración, los informes médicos emitidos por la doctora Dulce, que describe la existencia de una pequeña erosión anal y por el médico forense Sr. Mauricio que describe "erosión y eritema anal". Aun cuando ninguno de estos informes establece una relación causal entre las lesiones y las agresiones sexuales, si ponen de relieve que el menor les manifestó que su origen eran las relaciones sexuales habidas con el acusado y se han pronunciado sobre su compatibilidad.

    1.5 La sentencia de apelación ha valorado, además, algunos de los aspectos polémicos referidos por la defensa de acuerdo con la doctrina de esta Sala.

  12. Es cierto que no se procedió al visionado de la declaración prestada por el menor en fase de instrucción en la cámara Gessel y que sirvió de soporte al informe pericial sobre credibilidad del testimonio. Pero conviene señalar que si el menor comparece en el juicio, porque el tribunal lo considera necesario, la auténtica prueba de cargo no es la sumarial sino la prestada en el juicio, de forma que las declaraciones previas no tienen más valor que servir de contraste con la prestada en el juicio, de conformidad con lo previsto en el artículo 714 de la LECrim. A pesar de que la declaración grabada no fue visionada en el juicio, era conocida de las partes, fue objeto de examen en los informes y fue introducida como prueba documental lo que ha permitido que el tribunal la haya valorado a efectos, sobre todo, de apreciar y valorar las posibles contradicciones del menor.

  13. La sentencia de apelación ha dado contestación a la queja que ahora se vuelve a reiterar relativa a las divergencias sobre algunos aspectos fácticos, como el número de encuentros sexuales que se aducen como datos relevantes para cuestionar la credibilidad de la víctima.

    Con cita de la doctrina de esta Sala, se señala que para apreciar el testimonio como fiable no se exige que el testigo relate los hechos siempre de la misma forma y con una absoluta fidelidad, ya que lo determinante es constatar que en lo esencial el testimonio sea constante y similar, lo que no impide que, en aspectos accesorios o secundarios, o en datos que pueden no recordarse con exactitud, se aprecien diferencias ( STS 773/2013, de 21 de octubre).

    El tribunal ha tenido en cuenta este criterio y lo ha valorado ponderando en su conjunto la declaración prestada en juicio, incluyendo aquellos aspectos como el número de penetraciones en que han existido discordancias, pero valorando otros como la coherencia, precisión y detalle de su narración.

  14. También se ha dado una respuesta congruente con el criterio de este tribunal sobre el valor probatorio de la prueba pericial practicada sobre el testimonio del menor, que en la sentencia se limita a su consideración de elemento corroborador.

    Sobre este particular hemos dicho, entre otras, en sentencia 29/2017, de 25 de enero que "[...] el juicio del psicólogo jamás podrá suplantar al del Juez, aunque puede ayudar a conformarlo. El peritaje sobre credibilidad de la declaración de un menor establece, al contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados en esa ciencia, si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad. Pero esos informes no dicen, ni pueden decir, ni se les pide que digan, si las declaraciones se ajustan o no a la realidad. Esa es tarea del Tribunal que, entre otros elementos, contará con su percepción directa de las manifestaciones y con el juicio del psicólogo sobre la inexistencia de datos que permitan suponer fabulación, inducción, manipulación o invención ( STS 29/2017, de 25 de enero, con cita de las SSTS 403/1999, de 23 de marzo, 1131/2002, de 10 de septiembre, 255/2002 , de 18 de febrero, 1229/2002, de 1 de julio y 705/2003, de 16 de mayo) [...]"

    Por tanto, la sentencia impugnada ha sido respetuosa con esta línea jurisprudencial al valorar el informe pericial como un elemento auxiliar en la tarea de valorar la credibilidad del testigo.

    Es cierto que la defensa presentó un informe crítico y contradictorio con el realizado por los peritos oficiales, poniendo en tela de juicio el método seguido en la pericia y sus conclusiones. Así, criticó el modelo de interrogatorio, calificándolo de autoritario, puso de relieve algunas contradicciones del menor, como las relativas al número de penetraciones, o la falta de detalles en su relato y cuestionó las conclusiones destacando como dato muy revelador la falta de impacto emocional en el menor, calificando esa ausencia como muy significativa e inusual dada la edad del menor y el número de penetraciones supuestamente sufridas. Sin embargo, la sentencia de apelación ha desestimado este conjunto de objeciones poniendo de relieve que el peritaje se llevó a cabo siguiendo la metodología adecuada, que se especificada en el propio informe; fue realizado por especialistas del Instituto de Medicina Legal de Málaga, que ningún interés personal tenían en el caso y de los que no hay razón alguna para dudar de su competencia y profesionalidad, y se realizó mediante un estudio individualizado a partir de entrevistas individuales, semiestructuradas y abiertas, y de un interrogatorio realizado en cámara Gessel con la presencia de las partes, por lo que nada cabe objetar a que el tribunal haya apreciado positivamente este informe a pesar de las críticas de los peritos aportados por la defensa, debiéndose precisar, una vez, que este informe es un elemento probatorio más que se suma a los restantes.

  15. En la sentencia también se ha dado contestación a la queja sobre la denegación de determinadas pruebas como la de reconocimiento judicial. La prueba en cuestión no era necesaria ya que obraba en la causa una diligencia de inspección policial de la vivienda que permitía al tribunal conocer sus características y confrontarlas con el recuerdo que la víctima pudiera tener de ella. En esa situación el reconocimiento directo del lugar no era imprescindible y la denegación de la prueba tenía una sólida justificación.

    El derecho a la práctica de las pruebas está reconocido en el artículo 24 CE, pero no es un derecho absoluto, ya que la propia norma fundamental se refiere a los medios de prueba "pertinentes", lo que permite al tribunal rechazar aquellas pruebas que no tengan esa consideración, situación expresamente prevista en los artículos 659.1 y 785.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

    La determinación de la pertinencia de una prueba no siempre es sencilla pero, como dijo esta Sala en la STS 804/2008, de 2 de diciembre, "(...) el objeto del proceso, en función del cual se determina la pertinencia, es un concepto unitario y global que viene determinado por el conjunto de las alegaciones de todas las partes tanto de la acusación como de la defensa por lo que las pruebas de la acusación deberán ir dirigidas a acreditar todos los hechos determinantes de la pretensión de condena y también serán pertinentes las pruebas de la defensa dirigidas a contraprobar lo alegado por la acusación o a desvirtuar las pruebas de que ésta intenta valerse (...)".

    En este caso ya hemos argumentado por qué motivo la prueba no era necesaria, por más que si se hubiere practicado es posible que hubiera aportado un conocimiento más directo del lugar en que ocurrió el hecho enjuiciado. Sin embargo, aun admitiendo esto último, no por ello su denegación constituye una vulneración que pueda justificar la nulidad del juicio. Para que esa consecuencia sea factible venimos reiterando que es preciso que la prueba denegada sea indispensable ( SSTS 652/2018, de 14 de diciembre, 545/2014, de 26 de junio y 230/2018, de 8 de mayo) y en este caso no lo era porque el tribunal tuvo elementos probatorios más que suficientes para valorar el dato que se pretendía acreditar con el reconocimiento judicial.

  16. Tampoco es de recibo la queja de que el tribunal no dejó preguntar a

    la defensa.

    Es cierto que el interrogatorio de un menor que ha sido víctima de un delito debe hacerse con suma cautela y sensibilidad, ya que quien comparece, al margen del resultado del juicio, lo hace como probable víctima de un hecho singularmente grave y el plenario no puede convertirse en un escenario en el que el eventual daño causado por el delito (caso de que se declare su existencia) se agrave con un interrogatorio lacerante.

    Sin embargo, la singularidad de la situación no debe impedir que la defensa interrogue al testigo y le pregunte por aquellos extremos que resulten de interés y sean pertinentes. Se trata de un difícil equilibrio que el juez que preside el acto debe encontrar con la colaboración de los demás profesionales que intervienen en el acto.

    En este caso el simple hecho de que se denegara alguna pregunta no es motivo para considerar que se limitara indebidamente el derecho de defensa o que éste no pudiera desplegarse con plenitud.

    Además, en la formulación de la queja no se han observado las prescripciones legales de obligada exigencia para su prosperabilidad. De conformidad con el artículo 850.3, en relación con el artículo 709 de la LECrim, no basta con cuestionar genéricamente la posición del tribunal ante un interrogatorio, sino que deben individualizarse las preguntas denegadas, justificar su pertinencia y relevancia y efectuar la oportuna protesta, y estos presupuestos no se han cumplido, lo que obliga a la desestimación de este alegato.

  17. La defensa también indica que faltan elementos de corroboración

    muy relevantes como la existencia de lesiones en la zona afectada por las penetraciones o de trastornos psicológicos asociados a la agresión denunciada y también se cuestiona la existencia algunos de los hechos afirmados por la víctima como el que fuera obligado a realizar una penetración sexual a su agresión, dada su edad.

    Se trata de cuestiones que en alguna medida fueron abordadas por la sentencia de apelación. De un lado, hubo una lesión en la zona anal que era compatible con la agresión, por más que no se haya podido establecer una relación causal absoluta y, de otro, no hay evidencia contrastada que permita afirmar que el menor por su edad no pudiera llevar a cabo una penetración como la manifestada en su declaración, ya que el facultativo que se pronunció sobre esta cuestión a instancias de la defensa reconoció desconocer el grado de desarrollo hormonal y físico del menor para determinar si el menor pudo o no llevar a cabo los actos sexuales aludidos en su declaración.

    En conclusión, las quejas que sirven de fundamento al reproche sobre vulneración del principio de presunción de inocencia han recibido debida y motivada contestación y no permiten afirmar la lesión del derecho invocado. El tribunal de apelación ha razonado con suficiencia por qué motivos la declaración de la víctima ha sido apreciada como prueba de cargo suficiente y nada cabe objetar a sus razonamientos y valoraciones.

    El motivo se desestima.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso se queja el recurrente de las dilaciones indebidas del proceso indicando que fue detenido e ingresado en prisión el 10/07/17, fecha de incoación de las diligencias, y que no es hasta el

07/02/2019 cuando se le declara procesado, celebrándose el juicio el 20/11/19.

El artículo 21.6 CP declara como circunstancia atenuante "la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa".

Como señala la STS 585/2015, de 5 de octubre "[...] el concepto "dilación indebida" es un sintagma jurídico indeterminado que no se identifica con la duración global de la causa, sino que requiere en cada caso una específica valoración sobre si ha existido efectivo retraso en la tramitación, si el mismo es o no atribuible a la conducta del imputado, y si se han derivado consecuencias gravosas, pues aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable ( STS 03-05 -13) [...]".

La doctrina legal considera que para determinar si se han producido o no dilaciones indebidas debe atenderse a los siguientes criterios: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes y e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles. También se debe tener en cuenta la actuación procesal de las partes, singularmente del acusado en orden a valorar el número de recursos interpuestos y su pertinencia Y en cuanto a su apreciación como atenuante muy cualificada se debe valorar si la dilación no sólo es extraordinaria sino si supera ese carácter ( STS 458/2015, de 14 de julio, entre otras).

Partiendo de estas consideraciones, en este caso el recurrente no ha precisado periodos de paralización relevantes durante la tramitación ni ha invocado un plus de perjuicio por la duración del procedimiento y la duración total del proceso, en poco más de dos años desde su incoación hasta el dictado de la sentencia de primera instancia, no puede considerarse excesiva. El periodo de tiempo empleado en todos los trámites, no sólo de la fase de instrucción sino de la fase intermedia hasta juicio no es inhabitual y responde a la complejidad del proceso en el que se han practicado varias periciales y plurales diligencias de investigación.

No ha habido una dilación indebida y extraordinaria, lo que conduce a la desestimación del motivo.

TERCERO

El cuarto motivo se articula como infracción de ley, mediante la invocación del artículo 849.1 de la LECrim, pero su desarrollo nada tiene que ver con ese cauce casacional, ya que se insiste una vez más en lo que entiende una flagrante irregularidad en el desarrollo del juicio, porque se valoró en la sentencia como prueba preconstituída la declaración del menor prestada en fase de instrucción, sin que tal prueba fuera introducida en el juicio en legal forma mediante su visionado, a pesar de la protesta formal de la defensa.

Esta cuestión ya ha sido respondida en el fundamento jurídico primero, que reiteramos para evitar repeticiones innecesarias, y se aleja del contenido obligado del motivo casacional previsto en el precepto antes citado. En este motivo casacional lo único que se puede discutir es si es correcta la subsunción de los hechos en el precepto penal aplicado realizada por el Tribunal de instancia.

Ese juicio o análisis debe partir necesariamente del relato fáctico de la sentencia, que en esta vía casacional debe ser respetado escrupulosamente, y no se puede adentrar en problemas de licitud probatoria que tienen otro cauce impugnativo. En la medida en que el recurrente no ha respetado esos presupuestos su impugnación resulta inviable. Los hechos declarados probados describen un delito continuado de agresión sexual con penetración sobre menor de 16 años y en el motivo no se aduce razón alguna que permita afirmar que el juicio de tipicidad es erróneo.

El motivo se desestima.

CUARTO

De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al recurrente las costas derivadas del recurso de casación.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

  1. Desestimar el recurso de casación interpuesto por don Victor Manuel contra la sentencia número 93/20, de 6 de mayo de 2020, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla.

  2. Condenar al recurrente al pago de las costas procesales causadas por el presente recurso

Notifíquese esta resolución a las partes partes haciéndoles saber contra la misma no existe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Vicente Magro Servet

Carmen Lamela Díaz

Eduardo de Porres Ortiz de Urbina Leopoldo Puente Segura