ATS, 16 de Diciembre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 16 Diciembre 2020 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 16/12/2020
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 154/2020
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 3 DE PONTEVEDRA
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurora María Del Carmen García Álvarez
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 154/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurora María Del Carmen García Álvarez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Rafael Sarazá Jimena
D. Juan María Díaz Fraile
En Madrid, a 16 de diciembre de 2020.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.
La representación procesal de don Patricio presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 20 de octubre de 2019 por la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 3.ª), en el rollo de apelación n.º 410/2019, dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 606/2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Pontevedra.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora Sra. Páramo Fernández, se personó en esta sala, en representación de la parte recurrente. La procuradora Sra. Rodríguez Gesto lo hizo en representación de la parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 29 de julio de 2020 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
Por la representación de la parte recurrente se presentó escrito evacuando el traslado del proveído, interesando la admisión. Por la parte recurrida se interesó la inadmisión. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 30 de octubre de 2020 en el sentido de interesar la inadmisión del motivo de recurso, de conformidad con la causa de inadmisión puesta de manifiesto.
Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ.
Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo del art. 477.2, 3º LEC, invocando la existencia de oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.
La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de modificación de medidas tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2, 3.º LEC, lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en el Acuerdo de esta sala adoptado en Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017.
El recurso de casación interpuesto se funda en un motivo, por infracción de la doctrina del TS. En él alega la infracción del art. 96 CC y de la doctrina jurisprudencial del TS en relación al uso de la vivienda familiar, contenida en SSTS de 14 de abril de 2011, 17 de octubre de 2013, 2 de abril de 2014, 18 de mayo de 2015 y 21 de julio de 2016. Alega infracción del interés superior del menor, y explica que, habiéndosele atribuido la custodia del menor, el uso de la vivienda familiar se ha atribuido al no custodio.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Brevemente, el objeto del recurso de casación, lo es la atribución del derecho de uso sobre la vivienda familiar al progenitor no custodio.
Brevemente, y en esencia, destacamos que iniciado procedimiento de modificación de medidas por el padre, se instó el cambio de guarda y custodia sobre el hijo menor, nacido en NUM000 de 2004, y las medidas a ello inherentes, sobre visitas, pensión de alimentos y uso de domicilio familiar, así como alimentos de la hija mayor de edad. Se alcanzó un acuerdo sobre la custodia del menor, pasando al padre, y sobre el importe de la pensión de alimentos de la hija mayor de edad - y así pactan abonar cada uno 260,00 euros mes-. El debate se centró en el uso de la vivienda familiar y el importe de la pensión de alimentos del hijo menor, a abonar por la madre. Consta que se divorciaron de mutuo acuerdo en 2011, pactando la custodia materna, alimentos a cargo del padre, y que meses después del divorcio el ex esposo volvió a residir en el domicilio familiar manteniéndose en él hasta enero de 2019, en que de nuevo abandonó aquél, tras instar doña Salome ejecución de la sentencia de divorcio.
Mediante sentencia, se estima en esencia la demanda, y así se dispone en relación al uso de la vivienda familiar, que reclama el padre, y al que se opone la madre, propietaria del inmueble, -manteniendo que no constituye el domicilio familiar-, que se atribuye al menor y al custodio, hasta su mayoría de edad, limitación temporal con la que está de acuerdo el padre. En relación a los alimentos a abonar al hijo menor, y dado que la madre deberá abonar gastos de alquiler, que antes no abonaba, se acuerda sea de 300,00 euros al mes. Recurrida la sentencia por la madre, en lo que respecta a la medida relativa a la atribución del uso de la vivienda, se estima en esencia el recurso, suprimiendo dicho uso, disponiendo que el domicilio en cuestión, perdió su carácter familiar y pertenece de forma exclusiva a la madre, debiéndose desarrollar la custodia del hijo menor por el padre en el domicilio paterno en Pontevedra o Samieira, y correlativamente eleva el importe de la pensión de alimentos a abonar por la madre al menor de 300,00 a 350,00 euros mes. Razona la sentencia que los progenitores, entonces cónyuges, pactaron en convenio regulador de divorcio de 17 de agosto de 2011 "que tras la extinción del condominio existente sobre esta -vivienda conyugal- nada se pacta sobre adjudicación de uso y disfrute a favor de alguno de los progenitores, puesto que a la firma del convenio ha pasado a ser propiedad exclusiva de Dña. Salome", "el esposo y padre ya ha dejado de vivir en el que fuera el domicilio familiar en su momento....". Explica, que en la actualidad don Patricio dispone de un piso en propiedad en lugar próximo a Pontevedra, ocupa en alquiler un piso de dos habitaciones en el PASEO000 de Pontevedra, cercano al instituto de Luis Enrique y como militar de carrera, afirma percibir una sueldo de 2.250 euros mes, más pagas extras; por su parte doña Salome, vive en el domicilio de su propiedad- antiguo domicilio familiar -siendo socia y gerente de una joyería, donde dice percibe ingresos de netos de 3,200 euros mes.
Examinado el recurso de casación interpuesto éste incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2. 4º LEC), atendiendo al relato fáctico y a la ratio decidendi de la sentencia recurrida.
La STS núm. 31/2019 declara que: " Esta sala en sentencias de 12 y 13 de abril de 2016, ha declarado la necesidad de un cambio "cierto" de las circunstancias, para posibilitar una modificación de las medidas acordadas en un previo procedimiento judicial, insistiendo en lo que el propio art. 90.3 del C. Civil, en su nueva redacción establece, es decir, se prioriza el interés del menor".
La doctrina de la sala, entre las más recientes la 117/2017, de 22 de febrero, recogen la siguiente doctrina en la interpretación del artículo 96 del Código Civil: "la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC".
"Efectivamente, esta norma no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría la vulneración de los derechos de los hijos menores, derechos que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 CE) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor".
Esta sentencia declara:" Antes de entrar a resolver el recurso, esta Sala se ve en la obligación de puntualizar algunas cuestiones que se han planteado por el recurrido en relación con el recurso de casación, y que determinarán la respuesta al único motivo formulado, en relación a la pertinencia de establecer una medida como la de la atribución del uso de la vivienda familiar en una relación de hecho de los progenitores; problema que ha sido resuelto en la sentencia de esta sala de 1 de abril de 2011, teniendo en cuenta el interés de los menores. Es cierto, señala, "que en la regulación de la convivencia del hijo con sus padres cuando estén separados no existe una atribución del uso de la vivienda ( art. 159 CC), pero las reglas de los arts. 156.5 y 159 CC no contradicen, sino que confirman lo que se establece en el art. 92 CC, por lo que la relación de analogía entre ambas situaciones (se refiere al artículo 96 CC) existe, de acuerdo con lo establecido en el art. 4 CC".
En realidad, añade, "el criterio de semejanza no se produce en relación a la situación de los padres, sino que de lo que se trata es de la protección del interés del menor, protección que es la misma con independencia de que sus padres estén o no casados, en aplicación de lo que disponen los arts. 14 y 39 CE".
La respuesta a lo demás es clara. Es cierto que esta sala viene admitiendo en algunas resoluciones recientes la concurrencia de supuestos excepcionales que pudieran mitigar las consecuencias del inflexible rigor en la aplicación del artículo 96.1 del Código Civil. Lo que no es posible es que esta alegación sirva de argumento en la sentencia para contravenir la reiterada doctrina de esta sala sobre el uso de la vivienda familiar en supuestos similares pues a ninguno se refieren las "resoluciones más recientes" que dice la sentencia, sin citarlas.
Lo que dice esta sala -sentencia de 17 de junio de 2013- es lo siguiente: "hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios... ".
Consecuencia de lo cual es la siguiente doctrina: "la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC" (221/2011, 1 de abril; 181/2014, 3 de abril; 301/2014, de 29 de mayo; 297/2014, 2 de junio; 660/2014, de 28 de noviembre; 282/2015, de 18 de mayo, todas ellas dictadas en recursos de casación procedentes de la misma Audiencia)".
Y en STS núm. 65/2018 declara en relación al acuerdo de las partes contenido en el convenio aprobado por el juez:"[...]colocando el centro del debate en el interés de la menor, la sentencia recurrida es respetuosa con tal interés, al razonar que veló por él tanto el Ministerio Fiscal como la autoridad judicial, que aprobó el convenio regulador que fijó el plazo de uso de la vivienda.
"Como dispone el art. 96 C.C. en su párrafo primero, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos en cuyo interés se establece, si bien ello tendrá lugar, como recuerda la sentencia 277/2016, de 25 de abril, "en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez".
Se obvia por tanto la ratio decidendi de la sentencia recurrida, que considera que la vivienda en cuestión ya no constituye el domicilio familiar, como así acordaron en su día en el convenio de divorcio, y que la necesidad de vivienda del menor se cubre al disponer el padre de otra, siendo que además, en consideración a ello, se eleva el importe de la pensión de alimentos a abonar al menor e impuesta a la madre. Por tanto, no se infringe la doctrina de la sala.
En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos y eludiendo, además, la razón decisoria o "ratio decidendi" de la resolución impugnada.
Sin que las alegaciones efectuadas por la recurrente en el trámite oportuno, enerven lo expuesto.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 LEC, dejando sentado el art. 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida, procede imponer las costas causadas a la recurrente, que perderá el depósito.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Patricio, contra la sentencia dictada con fecha de 20 de octubre de 2019 por la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 3.ª), en el rollo de apelación n.º 410/2019, dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 606/2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Pontevedra.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas causadas a la recurrente, que perderá el depósito .
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala y al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
