ATS, 9 de Diciembre de 2020

PonenteJUAN MARIA DIAZ FRAILE
ECLIES:TS:2020:11959A
Número de Recurso718/2020
ProcedimientoRecurso de casación
Fecha de Resolución 9 de Diciembre de 2020
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 09/12/2020

Tipo de procedimiento: CASACIÓN

Número del procedimiento: 718/2020

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan María Díaz Fraile

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 6 DE PONTEVEDRA

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurora María Del Carmen García Álvarez

Transcrito por: SJB/MJ

Nota:

CASACIÓN núm.: 718/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan María Díaz Fraile

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurora María Del Carmen García Álvarez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres.

D. Francisco Marín Castán, presidente

D. Rafael Sarazá Jimena

D. Juan María Díaz Fraile

En Madrid, a 9 de diciembre de 2020.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan María Díaz Fraile.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La representación procesal de don Bartolomé presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 15 de octubre de 2019 por la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 6.ª) en el rollo de apelación n.º 378/2019 dimanante del procedimiento de divorcio n.º 1339/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de DIRECCION000.

SEGUNDO

Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.

TERCERO

La procuradora Sra. Sordo Gutiérrrez fue designada por el ICPM en la representación de la parte recurrente y la procuradora Sra. Aparicio Flores, en la representación de la parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.

CUARTO

Por providencia de fecha de 23 de septiembre de 2020 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.

QUINTO

Mediante sendos escritos, la representación de la parte recurrente evacuó el traslado del proveído, interesando la admisión del recurso; y la recurrida interesando la inadmisión. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 20 de octubre de 2020 en el sentido de interesar la inadmisión del recurso formulado.

SEXTO

Por la parte recurrente no se ha efectuado el depósito previsto en la DA 15.ª LOPJ, al ser beneficiaria de justicia gratuita.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por la parte recurrente se formalizó recurso de casación al amparo art. 477.2, 3.º LEC, invocando la existencia de interés casacional por vulneración de la jurisprudencia del TS, en relación a la procedencia de fijar un régimen de custodia compartida, que denegó la sentencia apelada, resolución que confirmó la audiencia.

Alega un único motivo, donde expone se vulnera la doctrina consolidada del TS, en relación al establecimiento del régimen de custodia compartida, si bien no cita de forma expresa precepto infringido, así resulta de la abundante transcripción de sentencias del TS, que contiene su recurso. Cita como infringida las siguientes SSTS, 29 de abril de 2013, 15 de julio de 2015, 26 de enero de 2016, 17 de enero de 2019, las cuales establecen como criterio general el de la custodia compartida.

La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de divorcio, tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2, 3.º LEC, lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en el Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptado por esta Sala con fecha de 27 de enero de 2017.

Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.

SEGUNDO

Brevemente los antecedentes, en lo que al presente interesa, son los siguientes: la ahora parte recurrente presentó demanda de divorcio- interesando un régimen custodia paterna y subsidiariamente, la compartida, y demás medidas inherentes a ello; la madre se opuso. Del matrimonio nacieron seis hijos, nacidos en 1998, 2003, 2004, 2010, 2012 y 2015, siendo por tanto mayor de edad, solo el primero. Por sentencia dictada en primera instancia se acordó la custodia materna, y demás medidas inherentes a ello. Recurridas por el padre las medidas relativas a la custodia y en su caso importe de pensión de alimentos, la audiencia revoca la apelada en el solo extremo de acordar la custodia paterna respecto del hijo nacido en 2004, dado que de hecho vive con el padre, impuso a la madre una pensión de alimentos de 50,00 euros mes para el hijo bajo custodia paterna, y redujo el importe de la pensión de alimentos a pagar por el padre a 250,00 euros por hijo, total 1000,00 euros, frente a los 1500,00 impuestos en la apelada. En relación a la custodia razona que los menores siempre han estado bajo el cuidado de la madre, y no solo desde la ruptura, ya que el padre veía ocupado su tiempo en la regencia de sendos negocios de informática en DIRECCION000 y Ciudad Real -recoge que el propio padre reconoce que dedica a su trabajo de ocho a doce horas diarias- lo que es incompatible con su dedicación y atención a los menores, indicando que encontraría a una tercera persona para ello, lo cual no parece ser una solución que redunde en interés de los menores. Consta que el padre reside a 23 km de DIRECCION000, donde los menores están escolarizados, por lo que habrían de recorrer dicha distancia con la consiguiente alteración para los menores, contraria a su interés; los menores no han manifestado su voluntad de cambiar la custodia acordada en la instancia, y el nacido en 2003, en su exploración manifiesta expresamente preferir vivir con su madre, que es quién se encargó siempre de cuidarles, ya que su padre trabajaba mucho. Apunta a la conflictividad entre los progenitores, que impide adoptar actitudes y conductas que beneficien a los menores. Por ello y en interés y beneficio de los menores, mantiene la custodia materna a excepción del hijo nacido en 2004, Eloy, que de facto vive con su padre desde hace tiempo.

TERCERO

Expuesto lo anterior, el recurso de casación incurre, en causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC) al obviar la ratio decidendi de la sentencia recurrida, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de los menores.

La STS núm. 182/2018 de 4 de abril, establece:

"Es cierto, y así lo ha reiterado esta sala, que "en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre, 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio, 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio, 578/2011, de 21 julio, 323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012, citada en la STS 370/2013). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia(..)".

La sentencia recurrida excluye la guarda y custodia compartida por lo siguiente: a) porque el menor era lactante cuando se dictaron las medidas provisionales y, sin duda, contando entonces con dos años de edad, estaba adaptado al entorno materno; b) porque así lo recomienda el informe psicosocial realizado en el año 2015, y c) por la existencia de unas malas relaciones entre los progenitores por el hecho de una denuncia y de un procedimiento penal archivado.

Pues bien, situadas estas afirmaciones en el contexto adecuado, ninguna de ellas justifica una medida como la acordada:

  1. La toma de decisiones sobre el sistema de guarda y custodia, dice la sentencia 526/2016, de 12 de septiembre de 2016, "está en función y se orienta en interés del menor; interés que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina, y que la jurisprudencia de esta sala, en supuestos como el que ahora se enjuicia, concreta a partir de un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel ( sentencias de 19 de julio 2013, 2 de julio 2014, 9 de septiembre 2015)".

    Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( sentencia 368/2014, de 2 de julio de 2014).

  2. Las conclusiones de los informes psicosociales y de los demás informes periciales en los procedimientos judiciales deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el tribunal, si bien esta Sala no es ajena a la importancia y trascendencia de los mismos ( sentencias 465/2015, de 9 de septiembre 2015; 135/2017, de 28 de febrero), siempre bajo el prisma del mejor interés del menor.

  3. La sentencia recurrida petrifica la situación del menor, de cuatro años de edad en estos momentos, con el único argumento de que se encuentra adaptado al entorno materno, sin razonar al tiempo sobre cuál sería la edad adecuada para adoptar este régimen ni ponderar el irreversible efecto que el transcurso del tiempo va a originar la consolidación de la rutina que impone la custodia exclusiva, cuando se está a tiempo de evitarlo, puesto que va a hacer prácticamente inviable cualquier cambio posterior; y ello, desde la perspectiva del interés del niño, es contrario a lo dispuesto en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, como ha recordado con reiteración esta Sala a partir de la sentencia 658/2015, de 17 de noviembre.

  4. En íntima relación con ese interés, es cierto que la sentencia 619/2014, de 30 de octubre, a que hace mención la 409/2015, de 17 de julio de 2015, afirma lo siguiente: "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad". Pero ello no empecé a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos.

    El hecho de que los progenitores no se encuentren en buena armonía es una consecuencia lógica tras una decisión de ruptura conyugal, pues lo insólito sería una situación de entrañable convivencia que, sin duda, podría darse, pero que no es el caso. Para que esta tensa situación aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( sentencias 566/2014, de 16 de octubre; 433/2016, de 27 de junio; 409/2015, de 17 de julio y 296/2017, de 12 de mayo).

    Nada de eso dice la sentencia y ninguna valoración se hizo de un procedimiento penal archivado, ni en el recurso ni en la oposición al mismo. La tensión entre los progenitores no es en sí misma causa para negar la custodia compartida. No lo ha sido para ampliar el régimen de visitas del padre con su hijo hasta aproximarlo a un verdadero régimen de custodia compartida y ni si quiera el cumplimiento de este régimen durante unos meses ha revelado dificultad alguna para su desarrollo con absoluta normalidad".

    Y en la STS 126/2019, se dice:

    "3.- Cuando se trata, pues, de valorar el interés del menor, tiene sentado la sala (sentencia de 23 de julio de 2018, sobre guarda y custodia compartida, pero extrapolable a cualquier medida personal que afecte a menores) que el recurso de casación no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia.

    El único límite de la revisión es que el citado interés no se haya respetado o que su protección sea sólo aparente, puramente formalista o estereotipada.

    Por el contrario, si la sentencia refleja un riguroso estudio y análisis para indagar cual sea el interés del menor, con motivación lógica y razonable, que no significa que pueda discrepar de ella las partes o el propio Ministerio Fiscal, entonces no será posible revisar en casación las conclusiones del tribunal de apelación".

    Como se dijo, la audiencia mantiene el régimen de custodia materno -a excepción del hijo nacido en 2004 que de facto convive con su padre, desde tiempo atrás- y lo hace en el exclusivo interés de los menores, como resulta de lo expuesto ut supra, siendo que en consecuencia se resuelve de conformidad con la doctrina de esta sala.

    En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos.

    En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.

CUARTO

Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC, dejando sentado el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.

QUINTO

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas a la parte recurrente.

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

  1. ) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Bartolomé contra la sentencia dictada con fecha de 15 de octubre de 2019 por la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 6.ª) en el rollo de apelación n.º 378/2019 dimanante del procedimiento de divorcio n.º 1339/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de DIRECCION000.

  2. ) Declarar firme dicha sentencia.

  3. ) Imponer las costas procesales al recurrente.

  4. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este tribunal a las partes comparecidas ante esta sala y al Ministerio Fiscal.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

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