ATS, 9 de Diciembre de 2020
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2020:11674A |
| Número de Recurso | 3890/2018 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 9 de Diciembre de 2020 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 09/12/2020
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 3890/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 25 DE MADRID
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurora María Del Carmen García Álvarez
Transcrito por: MAR/I
Nota:
CASACIÓN núm.: 3890/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurora María Del Carmen García Álvarez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Rafael Sarazá Jimena
D. Juan María Díaz Fraile
En Madrid, a 9 de diciembre de 2020.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.
La representación procesal de don Desiderio y doña Bárbara interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha 19 de junio de 2018 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 25.ª), en el rollo de apelación n.º 725/2017, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 126/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 81 de Madrid.
Mediante diligencia de ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días.
Formado el rollo de sala, la procuradora doña Bárbara Egido Martín, sustituida posteriormente por la procuradora doña Águeda Meseguer Guillén, presentó escrito en nombre y representación de don Desiderio y doña Bárbara, por el que se personaba en concepto de parte recurrente. La procuradora doña M.ª Luisa Montero Correal presentó escrito en nombre y representación de Banco Santander, S.A. personándose en concepto de parte recurrida.
Por providencia de 21 de octubre de 2020 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.
Mediante escrito de 10 de noviembre de 2020, la representación procesal de la parte recurrente mostró su disconformidad e interesó la admisión de su recurso. Por escrito de 26 de octubre de 2020, la representación procesal de la parte recurrida mostró su conformidad con la causa de inadmisión.
La parte recurrente ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15.ª de la LOPJ.
El presente recurso de casación se ha interpuesto contra una sentencia dictada en la segunda instancia de un juicio ordinario en el que se ejercita, entre otras, la acción de nulidad por error vicio en el contrato y, subsidiariamente, acción de indemnización de daños y perjuicios en los contratos de adquisición de bonos estructurados por cumplimiento defectuoso de las obligaciones legales de información y asesoramiento financiero. En el recurso se concreta que esta última pretensión se mantiene con carácter principal respecto de aquellas adquisiciones de productos estructurados en los que ya ha caducado la acción de nulidad por error y en la acción de indemnización por el cumplimiento defectuoso de la gestión encomendada en el contrato de gestión discrecional de cartera.
El procedimiento ha sido tramitado en atención a la cuantía, y esta excede de 600.000 euros, por lo que accede a la casación por vía del ordinal 2.º del art. 477.2 LEC.
La parte demandante apelante ha interpuesto el recurso de casación al amparo del ordinal 2.º del art. 477.2 LEC.
En el recurso de casación, dentro de un apartado que denomina motivos de impugnación, tras una exposición de los pronunciamiento que se recurrente, se alega que se infringen diversos arts. de la LMV antes (79) y después (79 bis) de la reforma por Ley de 19 de diciembre de 2007 y de los reglamentos de 3 de mayo de 1993 (2, 16 y Anexo, arts. 1, 2, 4, 5 y 7) y de 15 de febrero de 2008 (72 a 74), de la OM 25-10-1995 (9) así como de la Directiva MIFID (19), del CC (7, 1265, 1266) y de la LEC (217); y que también se infringe la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
El recurso se desarrolla en dos apartados:
Primero. "La información suministrada por la entidad a los clientes fue absolutamente insuficiente, sin que las referencias en la orden a otra documentación y una advertencia tipo de riesgos al final del contrato, así como las meras manifestaciones en juicio del empleado vendedor sirvan para acreditar la información debida que ha de ser clara, precisa, transparente y con la suficiente antelación. Inexistencia de antecedentes inversores que obliga a que sea más exhaustiva la labor informadora de la entidad. Defectuosa valoración de la idoneidad del producto o su conveniencia en relación con el perfil del cliente".
Se citan como infringidos los arts. 1265 y 1266 CC, el art. 7 CC y la doctrina de los actos propios, el art. 217 LEC en relación a la carga de la prueba del banco sobre la correcta evaluación, la claridad y suficiencia de la información suministrada a los clientes, el art. 79.1.e) de la LMV, en su redacción anterior a la que se le dio por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre; el art. 2.1 del R. D. 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios; el art. 16.2 del R. D. 629/1993; del Anexo ( arts. 2, 4, 5 y 7) del R. D. 629/1993; el art. 9 0. M. Ec. y Hac. 25/10/1995 que desarrolla el decreto anterior; el art. 19 de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento y del Consejo, de 21/04/2004; el art. 79 bis 1 a 6, de la LMV, tras la reforma por Ley 19/12/2007; y los arts. 72 a 74 el R. D. 217/2008, de 15/02/07, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión.
En síntesis, se alega que la Audiencia desestima el recurso por entender que el doc. 32 de la demanda, acredita que el demandante tenía conocimiento de los riesgos de los productos, sin dar la debida importancia a la inexistencia de antecedentes inversores de los demandantes, a las circunstancias personales y familiares de los mismos y al origen del dinero que hacía que el mismo pudiera desaparecer por derivar de una ejecución provisional de sentencia. La no valoración de los antecedentes de los clientes o su valoración errónea e interesada suponen, junto con la ausencia de información y la actuación del banco en exclusivo interés del mismo ocultando información al cliente, una infracción de los preceptos anteriormente citados.
Segundo: "Asesoramiento financiero inadecuado en la comercialización del producto por parte de Banif. El asesoramiento financiero constituye un contrato de por sí que genera obligaciones a la entidad financiera. El incumplimiento de obligaciones legales de asesoramiento es título de imputación para reclamar el resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados".
Se alega la infracción de los arts. 1092 y 1101 CC; y se remite, además, a la relación de preceptos infringidos en el apartado anterior sobre deberes de información y asesoramiento en la venta de productos financieros.
Según el recurso, en el presente caso la iniciativa de la venta de los productos estructurados y la recomendación para su adquisición fue exclusivamente del banco, con lo que éste es responsable de los daños y perjuicios causados tanto por la defectuosa información y asesoramiento prestados al vender los productos, como después por la nula información suministrada sobre la evolución de los productos y la crisis que se desarrollaba. También existe incumplimiento de obligaciones en la gestión adecuada de la cartera de valores que fue encomendada.
El recurso incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2.4.º LEC). Se citan preceptos heterogéneos que generan la existencia de ambigüedad o indefinición sobre la infracción alegada y no se respeta la base fáctica de la sentencia recurrida.
A la vista de los términos en que se ha formulado el recurso de casación, debe recordarse que en la sentencia de 116/2016, de 1 de marzo, se declara lo siguiente:
"[...] este recurso exige claridad y precisión en la identificación de la infracción normativa ( art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), lo que se traduce no sólo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en la exigencia de una razonable concisión y claridad expositiva para permitir la individualización del problema jurídico planteado ( artículo 481.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil); la fundamentación suficiente sobre la infracción del ordenamiento jurídico alegada (artículo 481.1), que deberá circunscribirse a la de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso ( art. 477.1) y no a infracciones procesales cuya denuncia solo será posible en el recurso extraordinario por infracción procesal si pueden encuadrarse en alguno de los motivos previstos en el art. 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; y el respeto a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida y a la base fáctica que de ella resulta".
Estas exigencias no se respetan en el recurso. La acumulación y mezcla de normas no se ajusta a los requisitos formales de un recurso de naturaleza extraordinaria, como es el recurso de casación, que exigen, concreción y precisión en la identificación de la infracción normativa en la que ha de fundarse cada motivo del recurso de casación. Y la cita preceptos heterogéneos genera la existencia de ambigüedad e indefinición sobre la infracción alegada. Debe añadirse que la infracción de normas procesales es ajena al recurso de casación. De ahí que no puedan examinarse en el recurso de casación los argumentos impugnatorios que pretenden cuestionar, en el fondo, la valoración de la prueba o la vulneración de las normas que rigen la carga de la prueba. Por otra parte, en el motivo segundo se alega la infracción del art. 1092 C, sin justificar mínimamente cómo ha podido ser infringido.
Tampoco se respeta la base fáctica de la sentencia recurrida
En nuestro caso, la Audiencia razona que los riesgos inherentes a los productos financieros litigiosos que fueron ofrecidos por el gestor de banca personal de los demandantes pueden derivar tanto de la pérdida o disminución de la solvencia del emisor o garante, como de una evolución negativa de los activos subyacentes, circunstancias que pueden determinar la pérdida total de la inversión. Y, tras la valoración de la prueba (documento acompañado a la demanda -carta remitida por el demandante a la entidad demandada, entonces Banif Banca Privada) considera acreditado que el demandante fue informado por la demandada, ya con anterioridad a la contratación del primero de los productos litigiosos, de las características del producto en cuestión y de los riesgos asociados, al mismo, entre los que se incluía, de modo explícito, la posibilidad de pérdida de la inversión. La Audiencia concluye que, justificado que al adquirir los productos litigiosos los demandantes tenían suficiente y cabal conocimiento de sus correspondientes características y de los concretos riesgos que llevaban asociados -que incluyen la eventual pérdida de la inversión-, no cabe afirmar que el consentimiento prestado por los demandantes se encontrara viciado por error.
En lo que respecta al examen de la pretensión de responsabilidad contractual formulada en la demanda inicial con carácter subsidiario a la anterior, la Audiencia razona que al haberse justificado que, al concluir los contratos litigiosos, los demandantes habían sido suficientemente informados, por la entidad demandada, de las características correspondientes de los distintos productos financieros adquiridos y de los concretos riesgos que llevaban asociados, no cabe apreciar ni la existencia de un incumplimiento de la obligación de información que incumbía a la entidad demandada; ni que las pérdidas de la inversión sufridas -que constituyen los daños y perjuicios objeto del resarcimiento pretendido- hubieren sido causalmente originadas por un incumplimiento o cumplimiento defectuoso de las obligaciones contractualmente asumidas por la entidad
En definitiva, la parte recurrente expone una serie de hechos y circunstancias que considera acreditados, y que, según la recurrente, no han sido tenidos en consideración por la sentencia recurrida o no han sido valorados adecuadamente, y de los que se deduciría la ausencia de información en la contratación de los productos litigiosos, información que la Audiencia, tras la valoración de la prueba, considera acreditada.
Las alegaciones efectuadas por la parte recurrente en el trámite de audiencia, previa a esta resolución, no desvirtúan los anteriores argumentos.
Debe añadirse, a la vista de petición de práctica de prueba contenida en el escrito de alegaciones, que el art. 270 LEC, referido a la presentación de documentos en momento no inicial del proceso, no regula la práctica de prueba en los recursos extraordinarios de que conoce este tribunal; posibilidad que, por otro lado, solo está prevista en el recurso extraordinario por infracción procesal, pero no en el recurso de casación, y siempre que el recurso sea admisible.
Y ninguna vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva o indefensión de la recurrente se produce por la inadmisión del recurso, pues es doctrina del Tribunal Constitucional que el derecho a los recursos, de neta caracterización y contenido legal ( SSTC 3/83 y 216/98, entre otras), está condicionado al cumplimiento de los requisitos de admisibilidad establecidos por el legislador y delimitados por vía interpretativa por esta sala, a la que corresponde la última palabra sobre la materia, con el único límite consistente en la proscripción de la arbitrariedad y la evitación de los errores materiales ( SSTC 37/95, 186/95, 23/99 y 60/99), sin que la interpretación de las normas rectoras del acceso a la casación tenga que ser necesariamente la más favorable al recurrente ( SSTC 230/93, 37/95, 138/95, 211/96, 132/97, 63/2000, 258/2000 y 6/2001); y que el principio pro actione, proyectado sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, no opera con igual intensidad en las fases iniciales del pleito que en las posteriores ( SSTC 3/83, 294/94 y 23/99), habiéndose añadido que el referido derecho constitucional se satisface incluso con un pronunciamiento sobre la inadmisibilidad del recurso, y no necesariamente sobre el fondo, cuando obedezca a razones establecidas por el legislador y proporcionadas en relación con los fines constitucionalmente protegibles a que los requisitos procesales tienden ( SSTC 43/85, 213/98 y 216/98).
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483. LEC, dejando sentado el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión contemplado en el art. 483.3 LEC y habiendo formulado alegaciones la parte recurrida personada, procede condenar en costas a la parte recurrente.
La inadmisión del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15.ª , apartado 9, de la LOPJ.
LA SALA ACUERDA:
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No admitir el recurso de casación interpuesto por don Desiderio y doña Bárbara contra la sentencia dictada con fecha 19 de junio de 2018 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 25.ª), en el rollo de apelación n.º 725/2017, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 126/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 81 de Madrid.
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Declarar firme dicha sentencia.
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Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.
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Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
