ATS, 10 de Noviembre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 10 Noviembre 2020 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 10/11/2020
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 3427/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª María Lourdes Arastey Sahún
Procedencia: T.S.J.CANARIAS SALA SOCIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
Transcrito por: JRS / V
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 3427/2019
Ponente: Excma. Sra. D.ª María Lourdes Arastey Sahún
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excma. Sra. y Excmos. Sres.
Dª. María Lourdes Arastey Sahún
D. Sebastián Moralo Gallego
D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín
En Madrid, a 10 de noviembre de 2020.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª María Lourdes Arastey Sahún.
Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de Arrecife se dictó sentencia en fecha 24 de septiembre de 2018, en el procedimiento nº 151/18 seguido a instancia de D. Constancio contra Centro Turístico de Buceo Las Toninas SL y el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa), sobre despido y cantidad, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas, en fecha 9 de abril de 2019, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 9 de julio de 2019 se formalizó por la letrada D.ª Almudena Viota Mariñas en nombre y representación de Centro Turístico de Buceo Las Toninas SL, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 25 de junio de 2020, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción y por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (R. 2147/2015), 30 de marzo de 2017 (R. 3212/2015), 31 de mayo de 2017 (R. 1280/2015) y 5 de julio de 2017 (R. 2734/2015)]. Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (R. 614/2015), 6 de abril de 2017 (R. 1869/2016) y 4 de mayo de 2017 (R. 1201/2015)].
1. La sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia de Islas Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, de 9 de abril de 2019 (R. 1662/2018) desestima el recurso de suplicación interpuesto por EL CENTRO TURISTICO DE BUCEO LAS TONINAS, S.L. contra la Sentencia de instancia, que se confirma.
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El trabajador despedido, trabajador de Centro Turístico de Buceo Las Toninas S.L (CTBLT), despedido con efectos 31 enero 2018 mediante carta recibida el 5 febrero 2018, en la que la empresa reconoce la improcedencia de su decisión con ofrecimiento de indemnización calculada con arreglo al salario que venía percibiendo, acciona en su impugnación por disconformidad con el importe indemnizatorio, sosteniendo que su relación debió regirse por el II Convenio Colectivo de Buceo Profesional y Medios Hiperbáricos, que arroja un salario regulador superior. Y acumula acción en reclamación de la retribución correspondiente al mes de enero 2018 y vacaciones 2017, calculadas con arreglo al salario que entiende le corresponde.
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El actor venía prestando servicios para el CENTRO TURÍSTICO DE BUCEO LAS TONINAS, S.L, categoría profesional de buzo/marinero. La relación laboral entre las partes se formalizó mediante la suscripción de un contrato de trabajo temporal en su modalidad de obra o servicio determinado con una jornada laboral de 8 horas a la semana. La duración de la jornada laboral experimentó sucesivos cambios, según consta en el HP 2º. La empresa Submarine Safaris SL contrató con la mercantil demandada el servicio de suministro del determinado personal para llevar a cabo el Show Subacuatico - Marinero profesional con Libreta de Embarque junto con al menos las titulaciones de Buzo Profesional Básico, monitor o Instructor de Buceo Recreativo y marinero-. El actor cuenta con tarjeta de identidad de buceador profesional (Buceador profesional de 2ª clase restringido o de pequeña profundidad) expedido en el año 2005 y en el año 2017. l 17 de febrero de 2005 por la Consejería de Educación, Juventud y Deportes de la Ciudad Autónoma de Melilla. Además, posee el carnet PADI, sin vigor desde el 31 de diciembre de 2003.
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En el presente recurso, a juicio de la Sala de Suplicación, se dirige a combatir el pronunciamiento indemnizatorio anudado al éxito de la acción de despido ejercitada. El recurso no ataca el pronunciamiento condenatorio de abono de los salarios correspondientes a la última mensualidad trabajada -enero 2018- y p/p vacaciones, que ascienden a 1.692,41 €, tomando el Juzgador como base de cálculo el salario correspondiente a un buzo/marinero conforme al II Convenio Colectivo de Buceo Profesional y Medios Hiperbáricos. Este pronunciamiento ha devenido firme al no ser recurrido. En este caso, firme el pronunciamiento que fija el salario del último mes de conformidad con el II Convenio de buceo profesional necesariamente a él ha de estarse como salario regulador de la indemnización por despido desplegando el pronunciamiento efectos de cosa juzgada positiva y comporta que el recurso que se somete a examen de la Sala, de la sentencia recurrida en suplicación, carezca de efecto útil.
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La parte recurrente, la Empresa, interpone recurso de casación para la unificación de doctrina, articulándolo en cuatro motivos, e invocando tres sentencias de contraste.
1. En relación con el primero de los motivos alegado, la parte recurrente invoca la del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2005 (R. 2048/2005) que , no es contradictoria con la recurrida al ser diferentes los supuestos de hechos, el alcance de los debates, y además por no pronunciarse en diversos motivos, sobre el fondo de las cuestiones por falta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción y/o por falta de contradicción. En efecto, la Sala IV conoce del recurso unificador contra la sentencia que declaró el despido improcedente y condenó al empresario demandado en los términos legalmente previstos. La parte demandada, formalizó seis motivos. El primero se refiere a la acumulación indebida de acciones por haber introducido la trabajadora en su demanda el reconocimiento de que su categoría es la de encargada y no la que tenía atribuida de dependienta, formulando así una pretensión que no es propia del proceso de despido y que no puede acumularse con esta acción. La Sala IV tras apreciar la existencia de contradicción, desestima el motivo por ser reiterada la doctrina que establece "el debate sobre cuál debe ser el salario procedente es un tema de controversia adecuado al proceso de despido", pues se trata de un elemento esencial de la acción ejercitada sobre el que debe pronunciarse la sentencia, rechazando la indebida acumulación de acciones.
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Es evidente que esta sentencia de contraste, mantiene sustanciales diferencias con la recurrida en la que se confirma la acción de despido y se reconoce el derecho al trabajador a las diferencias salariales al entender el demandante que le es de aplicación el Convenio Colectivo de Buceo Profesional y Medios Hiperbáricos. Decisión sustentada, en aplicación del efecto positivo de la cosa juzgada, puesto que en otro pleito anterior del actor existe ya un pronunciamiento que aborda expresamente tal cuestión, y reconoce la aplicación de dicho convenio y que es firme.
Por otra parte, en la sentencia de contraste, la Sala IV no entra a conocer del fondo del resto de los motivos por falta de contradicción, falta de relación precisa y circunstanciada y falta de contenido casacional por plantear revisiones fácticas. Motivos que ninguna relación guardan con lo planteado en la recurrida. En aquella se suscitó la inadecuación de procedimiento, variación sustancial en el modo de proponer y redactar la demanda, se denuncia que la sentencia de contraste no accedió a la modificación fáctica postulada en suplicación a pesar de basarse en prueba hábil para ello, la necesidad de consignar en la demanda de despido la categoría profesional que se ostenta y no aquélla que se pretende, y paralización del curso de los salarios de tramitación.
1. En relación con el segundo de los motivos alegados, se denuncia la falta de pronunciamiento respecto a los efectos de la ausencia de habilitación administrativa del trabajador - tarjeta de habilitación profesional (en adelante, TIP). Este motivo incurre en falta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción ante la ausencia de acreditación de la triple identidad exigida en el art. 219 LRJS y la oposición de los pronunciamientos. La recurrente se limita a transcribir unas líneas de la sentencia invocada, seguida de una breve referencia a la doctrina establecida en relación con la falta de elemento habilitante o TIP para, a continuación, explicar las razones por las que considera que en el caso analizado el demandante no tenia en vigor la autorización para el buceo.
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Por tanto, no concurre la contradicción con la sentencia invocada de contraste, del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 2011 (R. 4376/2010), al ser diferentes los supuestos de hecho, las acciones ejercitadas y las cuestiones debatidas en los supuestos comparados. En efecto, la alegada resuelve el despido de quien prestaba servicios como vigilante de seguridad sin poseer habilitación profesional. Al perder la contrata la primera empleadora, la empresa entrante rechaza la subrogación por carecer la trabajadora de dicha habilitación. Con este panorama fáctico, el debate ante la Sala IV quedó ceñido a la determinación de si la falta de habilitación administrativa de un vigilante de seguridad cuya subrogación se cuestiona constituye elemento decisivo para la concreción de la obligación de la empresa entrante y, en particular, para que ésta quede exenta de la obligación de subrogarse, estimando la sentencia el recurso y haciendo recaer las consecuencias del despido improcedente sobre la empresa saliente. Razona al respecto que la carencia de esa autorización administrativa es aquí, esencial y afecta a la recta configuración de la relación jurídica contractual entre trabajador y empresario, por lo que la adjudicataria entrante no puede verse compelida a efectuar el servicio de trabajadores carentes de los requisitos legalmente exigidos para el desarrollo de esa específica actividad.
Nada semejante se aborda en la recurrida, en la que la empresa recurrente planteó la modificación del relato fáctico mediante la sustitución de los HP 1º y 5º, que no fue admitido y en censura jurídica sostiene que el convenio colectivo aplicable es el de instalaciones deportivas y gimnasios, y no el determinado en la instancia de Buceo Profesional y Medios Hiperbáricos.
1. En relación con el tercer motivo alegado, la parte recurrente insiste en la inaplicación del convenio aplicado por la sentencia recurrida, argumentando sobre la actividad preponderante de la empresa. A tal fin, se invoca la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Santa Cruz de Tenerife, de 13 de junio de 2013 (R. 489/2012), sentencia de contraste que confirma la de instancia, denegando al actor la declaración de derecho al percibo de diferencias salariales por aplicación de la tabla salarial del Convenio Colectivo de Buceo Profesional, en lugar de la Tabla del Convenio Colectivo propio de centro de trabajo (Buque "Esperanza del Mar" del Instituto Social de la Marina). Se argumenta que ni la actividad de buceo es la preponderante ni en el Instituto Social de la Marina, ni en los buques gestionados por el mismo, y además tales buques cuentan con su propio convenio colectivo. Por tanto, se estima que es el convenio colectivo específico de los centros de trabajo, y no el general, el que debe aplicarse, sin que en cualquier caso sea admisible hacer, como ocurre en la demanda, un espigueo de las normas de uno y otro, para aplicar el convenio general únicamente en lo que favorece al actor.
Tampoco en este motivo concurre la contradicción al ser diferentes los supuestos de hecho, el alcance de los debates y la razón de decidir. En la sentencia recurrida se estima que es de aplicación a la relación que vincula al actor con la demandada el II Convenio Colectivo de Buceo Profesional y Medios Hiperbáricos en aplicación del efecto de la cosa juzgada en cuanto existe un pronunciamiento judicial previo y firme, que así lo establece. Sin embargo, en la de contraste para resolver la cuestión del convenio de aplicación, se analiza la actividad real de la empresa en relación con el ámbito funcional del convenio que se pretende aplicar - Convenio Colectivo de Buceo Profesional -. Y en la que se concluye que, dado que ni la actividad de buceo es la preponderante ni en el Instituto Social de la Marina, ni en los buques gestionados por el mismo, y como además tales buques cuentan con su propio convenio colectivo, no es de aplicación el convenio general.
No habiendo presentado el recurrente alegaciones, a la Providencia de 25 de junio de 2020, en el plazo establecido para ello, y de conformidad con lo establecido en los artículo s 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a las parte recurrente incluidos los honorarios del letrado de las partes recurridas y persondasa en cuantía de 300 € y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal o, en su caso, manteniéndose el aval prestado hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización del mismo
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada D.ª Almudena Viota Mariñas, en nombre y representación de Centro Turístico de Buceo Las Toninas SL contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas de fecha 9 de abril de 2019, en el recurso de suplicación número 1662/18, interpuesto por Centro Turístico de Buceo Las Toninas SL, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Arrecife de fecha 24 de septiembre de 2018, en el procedimiento nº 151/18 seguido a instancia de D. Constancio contra Centro Turístico de Buceo Las Toninas SL y el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa), sobre despido y cantidad.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a las parte recurrente incluidos los honorarios del letrado de las partes recurridas y persondasa en cuantía de 300 € y pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal o, en su caso, manteniéndose el aval prestado hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización del mismo.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
