ATS, 5 de Noviembre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 05 Noviembre 2020 |
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Fecha del auto: 05/11/2020
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 6702/2019
Materia: FUNCION PUBLICA Y PERSONAL
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Admisión
Ponente: Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José Golderos Cebrián
Secretaría de Sala Destino: 004
Transcrito por: MMC
Nota:
R. CASACION núm.: 6702/2019
Ponente: Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José Golderos Cebrián
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres.
D. Luis María Díez-Picazo Giménez, presidente
D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo
D. César Tolosa Tribiño
D. Ángel Ramón Arozamena Laso
D. Dimitry Berberoff Ayuda
En Madrid, a 5 de noviembre de 2020.
Don Ovidio impugnó ante la Sección Séptima del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, recurso 1144/2017, la resolución dictada por la Subdirectora General de Recursos Humanos del Ministerio de Fomento, de fecha 8 de agosto de 2017, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto frente a la resolución de acuerdo de nombramiento de 8 de mayo de 2017 y toma de posesión de 11 de mayo de 2017.
Don Ovidio, en el año 2008, desde la situación de servicios especiales, solicitó el reingreso al servicio activo, reconociéndosele por parte del Ministerio de Fomento, al amparo del art. 7.1 del RD 369/1995 un puesto de igual nivel al que tenía, (nivel 30), y unas retribuciones similares a las que tenía en servicio activo con carácter inmediatamente anterior ser declarado en situación de servicios especiales, siendo nombrado en el puesto de "Vocal Asesor", que se creó al efecto por acuerdo de la CECIR de diciembre de 2008.
Estando en esa situación, el 27 de marzo del año 2017 pasó a desempeñar con carácter provisional el puesto de Subdirector General de Conservación (libre designación), percibiendo similares retribuciones a las que venía percibiendo. El 25 de abril de 2017 fue cesado en dicho puesto, quedando también en la misma situación de adscripción provisional y, si bien se le ha reconocido el grado 30 que tiene consolidado, el puesto al que le han adscrito es de nivel inferior, (28), y tiene asignado un complemento específico menor.
Don Ovidio entendió que con esta última adscripción provisional se incumple el art. 7.1 del RD 365/1995, toda vez que mientras que no obtenga un puesto de carácter definitivo tras reingresar de la situación de servicios especiales, la Administración tiene la obligación de asignarle un puesto de trabajo con igual nivel y retribuciones similares, lo que no ha sido respetado por la Administración. Por ello interpuso recurso contencioso administrativo ante la Sala del Tribunal Superior de Justicia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Madrid.
Por sentencia de 4 de julio de 2019 (recurso núm. 646/2019) la Sala de Madrid estimó el recurso interpretando tanto el artículo 7.1 del RD 365/1995 "a los funcionarios que se hallen en situación de servicios especiales, se les asignará con ocasión del reingreso un puesto de trabajo, según los criterios siguientes: cuando el puesto de trabajo desempeñado con anterioridad hubiere sido obtenido mediante el sistema de libre designación, se les adjudicará, con carácter provisional, en tanto no obtengan otro con carácter definitivo, un puesto de igual nivel y similares retribuciones en el mismo municipio" como el artículo. 58.2 del Real Decreto 364/1995 , "que los funcionarios cesados en un puesto de libre designación serán adscritos provisionalmente a un puesto de trabajo correspondientes a su Escala o Cuerpo no inferior en más de dos niveles al de su grado personal en el mismo municipio, en tanto no obtengan otro con carácter definitivo".
Concluye la sentencia que la Administración ha aplicado el art. 58.2 del Real Decreto 364/1995, y ha adscrito al recurrente a un puesto de nivel 28, de forma provisional, toda vez que, tras la modificación de la RPT, el puesto de "vocal asesor" que ocupaba el recurrente antes de ser nombrado Subdirector General de Conservación ha sido suprimido. Pero tal manera de proceder de la Administración no es correcto: "En efecto, hemos de tener en consideración que el puesto de libre designación para el que fue nombrado el hoy recurrente,-Subdirector General de Conservación-, fue también por " adscripción provisional " propiamente dicha, es decir, dicho nombramiento en un puesto de libre designación no era consecuencia de una convocatoria pública, sino que tal nombramiento o habilitación era también por adscripción provisional ,entendiendo que vino motivado por necesidades del servicio, (así se desprende del referido nombramiento que obra en el expediente administrativo), y por tanto, dicho nombramiento se produjo en las mismas condiciones y vinculación administrativa que tenía el Sr. Ovidio, aunque se tratase de un puesto de libre designación, de manera que al no haberse obtenido dicho puesto con carácter definitivo, sino también por adscripción provisional, es claro que al cesar en dicho puesto, la Administración tenía que asignarle un puesto de trabajo con igual nivel y retribuciones similares al que anteriormente venía ocupando, y ello al amparo de lo dispuesto en el art.7.1 tantas veces citado, toda vez que si aceptáramos la tesis mantenida por la Administración, se dejaría totalmente a su sola voluntad el cumplimiento de dicho precepto, pues bastaría que se adjudicara otro puesto en adscripción provisional para no cumplir el citado art.7.1.
En consecuencia, el reingreso del Sr. Ovidio, desde la situación de servicios especiales se produjo al puesto que se creó de "vocal asesor" mediante una adscripción provisional, conforme al art. 7.1 y al adjudicársele también en adscripción provisional el segundo puesto (y no carácter definitivo), aunque fuese de libre designación, su vinculación y situación con la Administración seguía siendo la misma que tenía antes de este nombramiento, de manera que al cesar en dicho puesto, (un mes después de su nombramiento), la Administración debería haber observado las exigencias establecidas en el citado art. 7.1. del RD 365/1995 "
El fallo de la sentencia reconoce al recurrente la asignación del complemento específico solicitado, y en consecuencia, condena a la Administración demanda al abono de la diferencia entre dicho complemento y el efectivamente percibido desde el 27 de abril de 2017, fecha en la que tomó posesión en el último puesto para el que fue nombrado.
No conforme con dicha sentencia el Abogado del Estado prepara recurso de casación por entender infringidos de los artículos 7.1 del RD 365/1995; 58.2 y 72 del Real Decreto 364/1995; y 87.3 del EBEP.
Sostiene que el puesto de trabajo derivado del RSE -Reingreso desde Servicios Especiales- se pierde una vez que se acepta y se ocupa un nuevo puesto de trabajo de la correspondiente RPT, sin que ninguna norma regule y reconozca un derecho de reserva del puesto que obtuvo por RSE, que tiene únicamente naturaleza provisional. Esto es, al actor ha sido cesado de un puesto de libre designación en servicio activo, no proveniente de una situación de servicios especiales.
Fundamenta el interés casacional en los supuestos del artículo 88.3.a) Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -en adelante LJCA- , por inexistencia de jurisprudencia y en su artículo 88.2.c) por ser extensible a todos los casos de reingreso al servicio activo desde la situación de servicios especiales.
Por auto de 3 de octubre de 2019 la Sala de Madrid tuvo por preparado el recurso de casación, con remisión de actuaciones y emplazando a las partes ante el Tribunal Supremo.
Han comparecido ante esta Sala, como parte recurrente el Abogado del Estado en la representación que le es propia, y el procurador don Luis Mellado Aguado, en nombre y representación de Don Ovidio, como parte recurrida, quién no se ha opuesto a la admisión del recurso de casación.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo, Magistrado de la Sala.
El escrito de preparación cumple con las exigencias del artículo 89.2 LJCA, habiendo realizado el esfuerzo argumental, con singular referencia al caso, en relación con el juicio de relevancia y la concurrencia del interés casacional objetivo en virtud de alguno de los supuestos enunciados en los apartados 2 y 3 del artículo 88 LJCA.
En primer lugar, alegándose un supuesto de presunción de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, apreciamos la ausencia de pronunciamiento de esta Sala sobre los artículos citados por la parte recurrente como infringidos y que la administración recurrente sustenta en el supuesto del artículo 88.3.a) LJCA.
Baste, pues, la concurrencia de un solo supuesto del artículo 88 LJCA para que sea admitido a trámite el recurso de casación.
Cumplidas las exigencias formales, la Sección de Admisión de la Sala Tercera del Tribunal Supremo entiende, conforme establece el artículo 90.4 LJCA, que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia determinar si la garantía de reingreso desde servicios especiales al servicio activo opera exclusivamente en el puesto inmediato de reingreso o se extiende también a un segundo puesto de trabajo de libre designación cuando ambos puestos son de adscripción provisional.
Los preceptos que, en principio, serán objeto de interpretación, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otros si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, son el artículo 7.1 del RD 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración General del Estado y de provisión de puestos de trabajo y promoción profesional de los funcionarios de [a Administración General del Estado y el artículo 58.2 del RD 365/11999 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Situaciones Administrativas de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado.
Por tanto, en virtud de lo dispuesto en los artículos 88.1 y 90.4 de la LJCA, procede admitir a trámite el recurso de casación preparado por el Abogado del Estado, contra la sentencia dictada el 4 de julio de 2019 por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Séptima, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en recurso 1144/2017.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 90.7 de la LJCA, este auto se publicará en la página web del Tribunal Supremo.
Por lo expuesto, en el recurso de casación registrado en la Sala Tercera del Tribunal Supremo con el núm. 6702/2019, la Sección de Admisión de dicha Sala.
Admitir a trámite el recurso de casación preparado por el Abogado del Estado contra la sentencia dictada el 4 de julio de 2019 por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en su recurso 1144/2017.
Segundo.- Precisar que la cuestión que tiene interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar si la garantía de reingreso desde servicios especiales al servicio activo opera exclusivamente en el puesto inmediato de reingreso o se extiende también a un segundo puesto de trabajo de libre designación cuando ambos puestos son de adscripción provisional.
Tercero.- Identificar como normas jurídicas que, en principio, han de ser objeto de interpretación, son las contenidas en el artículo 7.1 del RD 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración General del Estado y de provisión de puestos de trabajo y promoción profesional de los funcionarios de [a Administración General del Estado y artículo 58.2 del RD 365/11999 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Situaciones Administrativas de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado.
Todo ello, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otros si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso.
Cuarto.- Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.
Quinto.- Comunicar inmediatamente a la Sala de apelación la decisión adoptada en este auto.
Sexto.- Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto.
El presente auto, contra el que no cabe recurso alguno, es firme.
Así lo acuerdan y firman.
D. Luis María Díez Picazo Giménez D. Antonio J. Fonseca-Herrero Raimundo
D. Cesar Tolosa Tribiño D. Angel Arozamena Laso
D. Dimitry Berberoff Ayuda
