STS 579/2020, 5 de Noviembre de 2020

JurisdicciónEspaña
Fecha05 Noviembre 2020
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Número de resolución579/2020

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 579/2020

Fecha de sentencia: 05/11/2020

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)

Número del procedimiento: 10144/2020 P

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 04/11/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Procedencia: Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha.

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: MBP

Nota:

RECURSO CASACION (P) núm.: 10144/2020 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 579/2020

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

  1. Manuel Marchena Gómez, presidente

  2. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

  3. Antonio del Moral García

  4. Vicente Magro Servet

Dª. Carmen Lamela Díaz

En Madrid, a 5 de noviembre de 2020.

Esta sala ha visto el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por la representación del acusado D. Joaquín , contra sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de fecha 20 de febrero de 2020, que desestimó el recurso de apelación interpuesto por indicado acusado contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Albacete, Sección Segunda, de fecha 18 de octubre de 2019, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho acusado recurrente representado por la Procuradora Dña. Caridad Martínez Marhuenda y bajo la dirección Letrada de D. Roberto Moreno Anguita, y la recurrida Acusación Particular Consejería de Bienestar Social de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, representante del menor Andrea, representada por la Procuradora Dña. Mª Pilar Parra Calero y bajo la dirección Letrada de Dña. Cristina de los Ángeles García García.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION000 instruyó sumario P. Ordinario con el nº 42 de 2018 contra Joaquín, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Albacete, Sección Segunda, que con fecha 18 de octubre de 2019 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"PRIMERO.- Ha quedado probado que el procesado, Joaquín, mayor de edad, nacido en Marruecos el NUM000/1978, con NIE NUM001, en situación regular en España y con antecedentes penales susceptibles de cancelación y no computables, desde que su hija Andrea, nacida el NUM002 de 2004, contaba con once años de edad, y hasta el 23 de noviembre de 2017, actuando con ánimo libidinoso y de satisfacer su deseo sexual, realizó a la menor, de forma continuada y con una frecuencia que fue en aumento hasta llegar a ser casi a diario, diversos actos de tipo sexual. Para ello aprovechó su relación de parentesco y los momentos en que la menor se quedaba sola en la vivienda familiar en la que convivían junto a su esposa y dos hijos más, en la CALLE000 nº NUM003 de la localidad de DIRECCION000, o los momentos en que, no estando solos, los demás no los podían ver. Así mismo, infundió de forma permanente a la menor un estado de temor y desasosiego, para que la misma accediera y fuera permisiva a sus pretensiones sexuales sin oposición alguna y para garantizarse que no le dijera a nadie lo que le hacía, al advertirle frecuentemente que no lo contara, que le iba a pegar su madre, que él la mataría a ella, a sus hermanos y a su madre. La menor, ante el estado permanente de temor en que vivía, se vio obligada a acceder a tales pretensiones, produciendo en su ánimo un estado de introversión, tristeza y aislamiento hasta el punto de que se autolesionaba y tenía pensamientos autolíticos. SEGUNDO.- Así, en fechas que no han podido ser determinadas, pero comprendidas entre septiembre de 2015, fecha en que inició el periodo escolar, y el 23 de noviembre de 2017, e incrementando la frecuencia de estos actos, el procesado, aprovechando que la madre y la hermana de la menor habían ido al hospital, la despertó y la obligó a hacerle una felación, repitiéndose estos actos en diversas ocasiones en que se quedaban solos en la vivienda, y eyaculando el procesado en la boca de la menor, tras lo cual, ésta acudía al baño y lo escupía. De la misma forma, y siempre amparándose en momentos de soledad con la menor, y en distintas habitaciones de la casa, como el comedor, cocina o habitación conyugal, el procesado le levantaba la camiseta y le bajaba los pantalones y las bragas, realizándole tocamientos libidinosos en la vagina y en el pecho, introduciéndole en ocasiones los dedos en su vagina, preguntándole si le gustaba. Igualmente, el procesado, tras bajarse los pantalones y la ropa interior, frotaba su pene contra la zona vaginal y anal de Andrea, sin llegar a introducírselo, pero eyaculando y haciendo que la menor se lo tocara, llegando en ocasiones a besarla en la boca. Los últimos tocamientos se produjeron el día 23 de noviembre de 2017, en que el procesado le dijo a la menor que era su padre, su novio, y que no saliera con chicos que la iban a engañar. TERCERO.- Al día siguiente, 25 de noviembre de 2017, la menor entregó en el Instituto a su tutor un sobre cerrado conteniendo cinco hojas por ella manuscritas, pidiéndole que no la leyera hasta que llegara a su casa. En dicha carta, que su tutor optó por leer sobre la marcha, la menor reiteraba que se odia a sí misma y que no quería vivir, se despedía y pedía perdón. Entre sus líneas dejó caer en dos ocasiones que habían abusado sexualmente de ella. La madrugada del 25 de noviembre de 2017 fue ingresada en la Unidad de Salud Mental del Hospital de menores de Ciudad Real, presentado un alto riesgo de suicidio, donde permaneció ingresada tres semanas, siendo diagnosticada de trastorno adaptativo. CUARTO.- El día 27 de noviembre de 2017 la Consejería de Bienestar Social acordó la declaración de desamparo de la menor y asunción de la tutela con carácter urgente, asumiendo la guarda derivada de la tutela ex lege en la modalidad de acogimiento residencial en el Hogar " DIRECCION001"; hogar al que la menor fue a residir a su salida del hospital y donde continúa en la actualidad. Como consecuencia de los hechos descritos, la menor Andrea, sufre trastorno adaptativo, tardando en curar 180 días de perjuicio personal básico, presentando secuelas psicológicas consistentes en trastorno de estrés postraumático. El acusado se encuentra en situación de privación de libertad por esta causa desde el 9 de febrero de 2018, fecha en que se dictó Auto de prisión provisional".

SEGUNDO

La Audiencia de Instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:

"QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Andrea como autor responsable de un delito continuado de agresión sexual, con acceso carnal e introducción de miembros, y prevalimiento en la modalidad de parentesco, previsto en los artículos 183.1.2.3 y 4.d), y 74 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 14 AÑOS y CINCO MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, y la medida de libertad vigilada por tiempo de 10 AÑOS, posterior al cumplimiento de la pena y con el contenido que en ese momento se determine. Procede imponer al acusado la privación de la patria potestad de su hija Andrea por tiempo de SEIS AÑOS y la de inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de 19 AÑOS. Procede imponer al acusado la prohibición de aproximación a Andrea, a su domicilio, lugar de estudio o trabajo, o cualquier otro frecuentado por ésta, a menos de 500 metros, y prohibición de comunicarse con la misma mediante cualquier medio o procedimiento, durante 20 AÑOS. En concepto de responsabilidad civil, condenamos a Joaquín a indemnizar a Andrea en la suma de 10.000 euros por las lesiones psíquicas sufridas y 25.000 euros por las secuelas psíquicas, más los intereses legales del art. 576 de la LEC. Se imponen al acusado las costas del juicio, incluidas las de la acusación particular. Se abonará al penado el tiempo que ha permanecido en provisional por esta causa".

Contra indicada sentencia se recurrió en apelación por el acusado recurrente ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, que con fecha 20 de febrero de 2020 dictó sentencia que contiene el siguiente fallo:

"Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de referencia que confirmamos en todos sus términos. Sin expresa imposición de las costas procesales. Notifíquese la presente con indicación a las partes que no es firme, ya que contra la misma cabe recurso de casación de conformidad con el artículo 847 de la LECRIM, cuya preparación debe solicitarse dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, a tenor de los artículos 855 y 856 de la referida Ley".

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación del acusado D. Joaquín , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Joaquín , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Motivo de casación por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en conexión con lo dispuesto en el artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación al derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia.

Segundo.- Motivo de casación por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con los artículos 183.1.2.3 y 4.d), 74, 109 y siguientes del Código Penal.

Tercero.- Motivo de casación por infracción de Ley por error de hecho en la valoración de la prueba al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Cuarto.- Motivo de casación por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó su inadmisión y subsidiaria desestimación, dándose asimismo por instruida la representación de la Acusación Particular Consejería de Bienestar Social de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, quien solicitó su inadmisión y subsidiaria desestimación, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 4 de noviembre de 2020, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por la representación procesal de Joaquín contra la Sentencia número 7/20 de fecha veinte de febrero de dos mil veinte dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha que desestimó la apelación frente a la condena por ser los hechos constitutivos de un delito continuado de agresión sexual con acceso carnal por vía bucal e introducción de miembro corporal (dedos) por vía vaginal, y concurriendo las circunstancias de prevalimiento en la modalidad de parentesco, tipificados en los artículos 183.1.2.3 y 4.d) y 74 del Código Penal.

Se desarrollan los motivos de casación alegados por el recurrente.

SEGUNDO

1.- Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en conexión con lo dispuesto en el artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación al derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia.

Se alega en primer lugar que el interrogatorio de la menor por las acusaciones se había preparado y que ello provocó un falta de libertad de la menor en sus respuestas por su previa preparación, lo que debe descartarse, por cuanto en modo alguno se puede sostener como invalidante un alegato en cuanto a que la forma del interrogatorio se basa en una previa relación de la parte que interroga con el testigo que depone, aspecto que no puede determinar una falta de credibilidad, ya que ésta se conecta indisolublemente con la declaración en el plenario y ello determina que sobre lo que declara y cómo lo declara se base el Tribunal para apreciar con el conjunto de la prueba que se practique si existe prueba de cargo suficiente para condenar.

Pero, de todos modos, dado que se alega la presunción de inocencia y con respecto a la valoración de la prueba que ya ha comprobado el TSJ en su sentencia resolviendo la apelación hay que precisar que, en primer lugar, que respecto a la presunción de inocencia se deben comprobar varias cuestiones que desgajamos en las siguientes:

  1. - Si hay prueba en sentido material (prueba personal o real).

  2. - Si estas pruebas son de contenido incriminatorio.

  3. - Si la prueba ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral.

  4. - Si ha sido practicada con regularidad procesal.

  5. - Si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente

  6. - Si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sentenciador.

    Las cinco primeras exigencias en orden a la obtención y práctica de la prueba deben ser tenidas en cuenta por el juez o tribunal penal para luego proceder este al juego de la valoración de la prueba consistente en la debida motivación de la sentencia, que es la sede en donde radica la función del juez para explicitar de forma razonada por qué opta por una determinada conclusión y cuál es la base probatoria sobre la que descansa esta elección. Además, en la resolución debe dejarse patente una suficiente motivación que evidencie que esta no es arbitraria o adoptada sin las exigencias de explicación suficiente acerca de por qué se llega a una determinada conclusión.

    Además, como decimos, el privilegio de la inmediación veta a los órganos superiores, funcionalmente hablando, a revisar esta valoración de la prueba, como recuerda el TS al señalar que cuando en esta vía de casación se alega infracción de ese fundamental derecho, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del juzgador de instancia, porque a éste sólo corresponde esa función valorativa ( STS 28-12-2005).

    Y dado que se alega que no ha habido "prueba de cargo" señalar que la doctrina apunta que la prueba de cargo ha de venir referida al sustrato fáctico de todos los elementos tanto objetivos como subjetivos del tipo delictivo, pues la presunción de inocencia no consiente en ningún caso que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado ( SSTC 127/1990, de 5 de julio; 87/2001, de 2 de abril; 233/2005, de 26 de septiembre; 267/2005, de 24 de octubre; 8/2006, de 16 de enero; y 92/2006, de 27 de marzo).

    En la misma dirección, la doctrina constitucional ha establecido que la presunción de inocencia opera, en el ámbito del proceso penal, como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que su culpabilidad haya quedado establecida, más allá de toda duda razonable, en virtud de pruebas que puedan considerarse de cargo y obtenidas con todas las garantías.

    La presunción de inocencia comporta en el orden penal, al menos, las cuatro siguientes exigencias:

    1. ) La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabolica de los hechos negativos ( STC 140/1991, de 20 de junio);

    2. ) solo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad;

    3. ) de dicha regla general solo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa y, especialmente, la posibilidad de contradicción ( SSTC 82/1992, de 28 de mayo; y 138/1992, de 13 de octubre); y

    4. ) la valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador, que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración.

    Y en segundo lugar, hay que señalar que nos encontramos ante sentencia dictada por la Audiencia Provincial recurrida ante el TSJ en virtud de la apelación, por lo que la sentencia objeto de casación es la dictada por el TSJ.

    Ante esto, y tras el examen de la valoración probatoria por este último Tribunal hay que señalar que, como ya hemos reflejado en otras ocasiones, (entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 225/2018 de 16 May. 2018, Rec. 10476/2017) la misión de esta Sala casacional frente a las sentencias de los TSJ que resuelven recursos de apelación el recurso de casación se interpone contra la sentencia dictada en apelación, por lo que nuestro control se limita a la corrección de la motivación utilizada en la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia para rechazar la violación denunciada en la segunda instancia y que se reproduce en esta sede casacional".

    En este caso, cuando se trata del recurso de casación en estos casos la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial ya ha sido previamente revisada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación. En consecuencia, ya se ha dado cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior. De otro lado, la sentencia contra la que se interpone el recurso de casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia, que no ha presenciado la práctica de la prueba y, por lo tanto, no ha dispuesto de la inmediación que sí ha tenido el Tribunal de instancia. Desde esta perspectiva, el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas.

    En definitiva, se concreta en cuatro puntos:

    1. en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia de la Audiencia Provincial se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden;

    2. en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones;

    3. en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo;

    4. en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.

    Cierto y verdad es que existe una patente diferencia entre el análisis de la apelación y la casación, ya que en el primer tipo de recurso el Tribunal encargado de resolver, en este caso el TSJ, debe analizar la "suficiencia" de la prueba practicada y tenida en cuenta por el Tribunal de enjuiciamiento, mientras que en la casación se examina la legalidad y constitucionalidad de la prueba practicada, así como la razonabilidad de la prueba valorada por el Tribunal de apelación.

    Además, como señalamos en reiterada doctrina, esta Sala, entre otras, en la STS nº 293/2007 ya señalaba que "si el recurso de casación se interpone contra la sentencia del TSJ, la impugnación de ésta únicamente puede versar sobre aquellas pretensiones que fueron planteadas a dicho Tribunal en el recurso de apelación y que se resolvieron en esa instancia, pero no sobre las que no fueron suscitadas y sobre las que, obviamente, el TSJ no puede ni debe pronunciarse, de manera que al entablar en sede casacional esas pretensiones "per saltum", que fueron hurtadas al conocimiento y enjuiciamiento del órgano jurisdiccional competente, se está suscitando una cuestión nueva que, en efecto resulta contraria a la propia naturaleza del recurso de revisión y a la buena fe procesal que ha de regir la actuación de cada una de las partes intervinientes en el proceso, por lo que se ha impedido de esta forma el expreso pronunciamiento en la apelación, pronunciamiento que procedería ahora examinar a fin de resolver su corrección".

    Pues bien, frente al alegato del recurrente, el TSJ ha llevado a cabo su proceso de análisis del grado de motivación suficiente de la sentencia, lo que es corroborado al comprobar el proceso llevado a cabo por el Tribunal de enjuiciamiento, quien ha analizado las pruebas practicadas a su presencia y ha valorado tanto la declaración exculpatoria del recurrente como de la víctima. Pero la circunstancia de que el Tribunal de instancia se decante en su proceso de valoración de prueba por la de la víctima no quiere decir en modo alguno que suponga una traba o un ataque o vulneración de la presunción de inocencia, sino que entra en el proceso de valoración del Tribunal, que presidido por la inmediación opta por las pruebas que le llevan a su convicción en su proceso valorativo. Y en la estructura actual de la casación, ese proceso valorativo es llevado a cabo por el TSJ ante el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia del Tribunal de instancia, debiendo analizarse en la casación si ese proceso del Tribunal que conoce de la apelación es adecuado, correcto y suficiente en el análisis del llevado a cabo por el órgano judicial ante el que se practicó la prueba.

    Cuestiona el recurrente aspectos de valoración de prueba ya analizados en la sentencia de apelación, y en este punto la casación no puede convertirse en una especie de "segunda oportunidad" para comprobar el recurrente si es posible convencer al Tribunal de casación "en un nuevo intento" que la prueba fue incorrectamente valorada, porque lo que aquí es objeto de valoración en este estadio es la suficiencia de la prueba, de la motivación del Tribunal y de su proceso de análisis de la racionalidad en la valoración de la prueba practicada y valorada por el TSJ ante el recurso de apelación.

    Por ello, ante el alegato de los datos o circunstancias que se exponen por el recurrente en relación a la "falta de credibilidad de la víctima", por entender que fue sometida a acoso escolar, o que odiaba al recurrente el Tribunal ha dado debida respuesta a la racionalidad de la valoración que de la declaración de la víctima ha llevado a cabo la Audiencia Provincial, ya que señala el TSJ que:

    "Basta un repaso de dichos alegatos, (del recurrente) para poder afirmar que el recurso confunde claramente lo que es de un lado la valoración equivocada de la prueba con la inexistencia de la prueba de cargo. En este caso la prueba de cargo existe: la declaración de la víctima, que como detalla exhaustivamente la sentencia apelada cumple todos los presupuestos jurisprudencialmente exigidos para operar como tal prueba de cargo.

    La refutación de los mismos en el recurso de apelación, credibilidad subjetiva, y objetiva, corroboración y persistencia de la incriminación parte de una versión absolutamente parcial e interesada que no resiste su contraste con la abrumadora descripción de los fundamentos y motivación fáctica en que se apoya la sentencia apelada como soporte de tales presupuestos.

    La declaración de la menor, que ha sido persistente desde un primer momento, tiene un neto carácter incriminador, es coherente y convincente y aparece corroborada por un buen número de elementos probatorios: surge de forma espontánea en el curso de una carta anunciando su intención de suicidio, entregada al tutor de su centro escolar que éste decide abrir inmediatamente ante la petición de la menor de que no la abriera hasta llegar a su casa, y en ella de forma espontánea revela la situación de angustia y desesperación por la las desgracias que experimenta al no ser sentirse querida y apoyada y sufrir acoso - bullying - en el Instituto, pero mencionando también los abusos sexuales en casa, siendo entonces cuando intervienen la dirección del Instituto y otros profesores, la orientadora, así como el personal de asuntos sociales del Municipio, que indagan y descubren los abusos que sufre de su padre por lo que deciden denunciar a la Guardia Civil que inicia las actuaciones penales, con intervención de personal especializado de la EMUME (Equipos especializados de Policía Judicial "Mujer/Menor"), traslado en atención a las características del caso al Hospital donde es reconocida por médicos ginecólogos y psiquiatras, e intervención de los médicos forenses de guardia que concluyen tras su examen en el alto grado de veracidad de sus manifestaciones, todo lo cual desemboca en medidas de ingreso hospitalario en la unidad psiquiátrica de agudos del Hospital de Ciudad Real ante la gravedad de los síntomas y riesgo de suicidio e ideas autolesivas de la menor, un ingreso que dura tres semanas en el que es diagnosticada de trastorno adaptativo de tipo depresivo ante la situación que ha vivido, con la consiguiente intervención de las Autoridades de la Consejería de Bienestar Social de la Comunidad Autonóma y de asunción de su protección, declaración de desamparo y entrega de la custodia a una entidad benéfica y en una residencia a su cargo la Administración de la Comunidad Autonóma. Es entonces cuando inicia la causa judicial.

    La veracidad del testimonio, persistente desde el primer momento aún dentro de las dificultades de expresión naturales en una persona de su menor edad que ha sufrido esa situación durante tantos años, es patente y relatada por la sentencia apelada con minuciosidad exhaustiva: incluye una transcripción literal de las citadas declaraciones y de las diferentes actuaciones, con relato íntegro de las mismas, algo que no era necesario, pero que contribuye a que el Tribunal de instancia y todos cuantos accedan a la sentencia permitan hacerse una idea completa y absoluta del contenido de las diferentes actuaciones y declaraciones emitidas en el juicio tanto por la menor como del contenido de los demás y diferentes medios de investigación luego traducidos en pruebas personales de tipo testifical y pericial. Por otra parte la exposición desde el contexto previo en que se inicia la causa con matices referentes a las circunstancias en que se producen que la hacen sumamente descriptiva de las impresiones que suscita en el momento de su apreciación o valoración subjetiva por el Tribunal de instancia.

    Dicha valoración es completamente coherente y lógica, no incurre en ninguno de los supuestos en que es posible según la LECRIM apreciar error en la valoración de la prueba: no se advierte error patente ni insuficiencia, ni arbitrariedad, por lo que no cabe el error facti en la valoración denunciado.

    Y su credibilidad subjetiva, que es patente por la ausencia completa de móviles de cualquier tipo, no comprensibles a la luz de como se descubren los hechos, aparece corroborada por numerosos elementos objetivos y todo tipo de pruebas: la declaración de sus tutores o profesores, y orientadora en el contexto del descubrimiento e iniciación de aquellas medidas, por los instructores del atestado, por la agente de la unidad especializada de Policía Judicial de la Guardia Civil del Equipo Mujer Menor (EMUME); por los médicos forenses y por los psicólogos y personal del equipo psicosocial todos ellos consideran absolutamente creíble su testimonio que es coherente, unívoco, sin contradicciones y aparece dotado de una credibilidad desde el momento en que los daños a su salud y de tipo psicológico e incluso psiquiátrico son ciertos y compatibles con los abusos continuados que ha sufrido, al punto de convertir su vida mientras han durado en un auténtico infierno.

    La motivación de la sentencia apelada en cuanto a la apreciación de todos los presupuestos que deben concurrir para dotar de carácter de prueba de cargo a la declaración de la víctima es más que exhaustiva, completa, literal de las actuaciones y declaraciones e insistimos, totalmente convincente, hasta el extremo que deja a la Sala pocas o ninguna posibilidad de añadir nada diferente.

    En definitiva, a la vista de dicha motivación, coherente, racional, dotada de una lógica articulada sobre la base de una exhaustiva y prolija exposición de todas y cuantas pruebas y actuaciones fueron practicadas, creemos que queda sin soporte el recurso interpuesto, debiendo primar en todo caso la valoración imparcial del Tribunal de instancia no pudiendo ser sustituida por la parcial e interesada del apelante puesto que en definitiva lo que se propugna es una sustitución de dicho criterio en un terreno donde debe primar la valoración con inmediación de pruebas personales que en esta segunda instancia no podemos sustituir ni suplantar.

    Los hechos probados en resumen, examinando también y descartando las pruebas de descargo, exculpatorias y carentes de una consistencia suficiente, avalan el factum en el que en definitiva se llega a la conclusión de estar acreditada una situación de atentado, cometido por el padre contra la hija menor durante varios años al amparo de la intimidad del hogar, de forma reiterada e incluso cotidiana, mediante actos lesivos de su libertad e indemnidad sexual y que se inició probablemente cuando la niña contaba con 8 o 9 años. Para ello, se valía de su ascendencia por razón de parentesco en los momentos en que la menor se quedaba sola en la casa familiar o en que no era visto por los demás al tiempo que infundió a la misma un estado de temor y desasosiego, para que la misma accediera y fuera permisiva a sus pretensiones sexuales sin oposición alguna y para garantizarse que no le dijera a nadie lo que le hacía, al advertirle frecuentemente que no lo contara, que le iba a pegar su madre, que él la mataría a ella, a sus hermanos y a su madre. Estos actos, consistían en tocamientos con ánimo lascivo en sus partes íntimas, pechos, vagina tanto por encima de su ropa como desvistiéndola y frotando sus genitales con los de ella y zona anal y subsiguiente eyaculación, episodios que incluyeron en momentos concretos introducirle los dedos en la vagina y el obligarle a hacerle felaciones, eyaculando en la boca de la niña.

    La frecuencia e intensidad de estos actos que a la menor cada vez repugnaban y que se veía obligada a realizar ante el temor a las amenazas dieron lugar a un estado de ánimo de profunda introversión, tristeza y aislamiento hasta el punto de que se autolesionaba y le condujeron casi al borde del suicidio, siendo una carta de la menor a su tutor en la que anunciaba dicho deseo de quitarse la vida el detonante del descubrimiento de los hechos que ponen en evidencia una situación de sumisión de la menor a practica esclavitud sexual.

    Ante el abrumador poder de convicción de la declaración de la víctima que supera todos los parámetros y presupuestos jurisprudencialmente exigidos, persistencia en la incriminación, coherencia y ausencia de incredibilidad subjetiva y objetiva, la alegación del vulneración del principio in dubio pro reo carece por completo de sentido."

    Con ello, es preciso destacar que el recurrente pretende aprovechar otros problemas que sufría la menor con que los hechos probados reflejados en la sentencia no han ocurrido en modo alguno, y ello es pretender desconectar el análisis de la racionalidad de la valoración de la prueba efectuado por el TSJ con lo que se ha probado en el plenario, a fin de hacer ver que "todo" lo que contó dimanaba de hechos ajenos a los que cuenta, lo que debe llevarse al extremo que lo que el Tribunal concluye es que:

    a.- La investigación surge de forma espontánea en el curso de una carta anunciando su intención de suicidio, entregada al tutor de su centro escolar que éste decide abrir inmediatamente ante la petición de la menor de que no la abriera hasta llegar a su casa

    La Audiencia Provincial relata en su sentencia la carta escrita y, entre otras cuestiones, relata que:

    "Soy abusada sexualmente....y eso ha hecho que odie más mi vida y ahora no soporto vivir más porque no merezco vivir... Mierda...¿¡porque me tiene que pasar esto a mí?! ¿Qué es lo que he hecho para merecer esto? No quiero fingir que soy feliz cuando no lo soy, no quiero fingir que estoy bien cuando no lo estoy, no quiero sonreír para que todos crean que estoy bien cuando por dentro estoy destrozada completamente y en vez de ayudarme lo único que habéis hecho es romperme en pedazos... no quiero vivir en esta vida... la vida es una mierda ¿qué más da si muero ahora, al final moriré si o si? Odio todo.... me odio.... odio la vida....aggg....Tengo problemas a diario y me siento mal, me siento cansada y aunque duerma siempre estoy cansada, quiero dormir y nunca despertar... Ahhh... en serio no soporto más solo quiero desaparecer ... No he podido expresarme mucho a través de estas "cartas" y no puedo explicar bien mi sufrimiento, pero solo quiero que sepáis algo... que he sufrido mucho y que perdón, os amo mucho ADIOS.

    Cuando estaban abusando sexualmente de mi quise que alguien me ayude pero me quedé callada sufriendo y nadie se dio cuenta. Cuando me sentía mal nadie se preocupó, cuando lloraba nadie me preguntó que si me pasaba algo. No... nadie le importa lo que me pase y todos me odian y quieren que sufra. Pero yo no soy fuerte... no aguanto más.... Perdón. Estuvo gritando en silencio y nadie me ayudó, nadie oyó mis gritos pidiendo ayuda. No quiero sufrir en silencio, quiero desaparecer.... perdón.... no aguanto más.... PERDON!!! Adios...."."

    Resulta evidente la gravedad de los hechos y el sufrimiento de una menor que es víctima de agresiones y abusos sexuales en su propio hogar y por su padre.

    b.- Es ella de forma espontánea la que revela la situación de angustia y desesperación por las desgracias que experimenta, al no ser sentirse querida y apoyada y sufrir acoso -bullying- en el Instituto, pero mencionando también los abusos sexuales en casa. Es decir, las agresiones sexuales a menor existían aun en contexto en el que la menor podría sufrir, ADEMÁS, otro tipo de escenarios.

    c.- La ayuda del centro escolar.

    Una vez más la protocolización de los programas de prevención de la delincuencia sexual a menores funcionaron en este caso, al punto de que si no hubiera sido por estos protocolos no se hubiera iniciado la investigación, ya que los menores víctimas de delitos sexuales se ven encerrados en una especie de "cárcel" de abusos y agresiones sexuales en las que el autor es, precisamente, quien debe velar que a la menor no le ocurra nada negativo.

    En estos casos, los menores encuentran en la escuela una salida a su problema y por virtud de los protocolos de detección de agresiones sexuales se pueden detectar estos delitos para acabar con el sufrimiento del menor, como ya explicamos en sentencia del Tribunal Supremo 495/2019 de 17 Oct. 2019, Rec. 10202/2019 en donde sintéticamente señalamos que:

    "Resulta, pues, importante la eficacia y ejecución en los centros escolares de los protocolos de detección de ataques sexuales a menores, ante el silencio que guardan éstos en los casos en los que son víctimas de personas de su entorno, tanto familiar, como de terceros, ya que el miedo a las consecuencias de la denuncia ante posibles represalias del atacante sexual les hace aceptar la victimización hasta que se detectan los hechos por responsables de un centro escolar, o por denuncias de amigos o amigos de la víctima ante sus propios profesores.

    En este escenario, la detección de los abusos y agresiones sexuales a menores por protocolos eficaces es una herramienta necesaria en la actualidad ante la proliferación de estos supuestos como el aquí ocurrido, en donde los menores saben y son conscientes de que se victimizan porque sufren en los ataques sexuales. Pero el miedo a denunciar o contarlo en su entorno permite a los agresores aprovecharse del silencio del menor para persistir en su conducta.

    Además, como en este caso ha ocurrido, son muchos los menores de edad víctimas de delitos sexuales, que empiezan a pensar en ideas de suicidio al no ver la forma o fórmula en la que podrán salir de esa situación de permanente victimización cuando el agresor es su propio padre, y en algunas ocasiones ven el suicidio como una salida posible ante el tremendo sufrimiento que sufren, que puede unirse a otros factores que sean el desencadenante de un final muy grave. Ello agrava, todavía más, el hecho y permite la alta reprochabilidad penal que el Tribunal refleja en su pena por su conducta que produce en su propio descendiente un efecto de gravedad mayor todavía que si se tratara de un tercero a quien no va a ver más. Pero en estos casos la gravedad se acrecienta por tratarse de una continuidad delictiva amparada y/o protegida por el entorno del hogar y la creencia del menor de que estos hechos no van a acabar nunca, lo que les lleva a esas ideas de suicidio o autolesión.

    Así, para intentar resolver este problema al leer la terrible carta escrita por la menor consta en la sentencia que "intervienen la dirección del Instituto y otros profesores, la orientadora, así como el personal de asuntos sociales del Municipio, que indagan y descubren los abusos que sufre de su padre por lo que deciden denunciar a la Guardia Civil que inicia las actuaciones penales, con intervención de personal especializado de la EMUME.

    d.- Se relata que es llevada al Hospital donde es reconocida por médicos ginecólogos y psiquiatras, e intervención de los médicos forenses de guardia que concluyen tras su examen en el alto grado de veracidad de sus manifestaciones, todo lo cual desemboca en medidas de ingreso hospitalario en la unidad psiquiátrica de agudos del Hospital de Ciudad Real ante la gravedad de los síntomas y riesgo de suicidio e ideas autolesivas de la menor.

    No constan dudas, ni al Tribunal de apelación, ni al TSJ, de la convicción con que declara la menor, y la realidad de lo ocurrido. Y no se ha detectado que el alegato del recurrente acerca de un aparente odio que alega de la menor al padre pudiera existir, y que fuera ello lo que le hubiera llevado a declarar lo que declara y a escribir esa carta. La menor tuvo que recibir la ayuda de su propio centro escolar, que es quien despierta la investigación y de la Administración de servicios sociales para separar a la menor de un futuro peligroso que le llevaba a ideas autolesivas y suicidas, algo tremendamente grave que están sufriendo muchos menores en la sociedad y que solo tienen el auxilio de esos protocolos de detección del abuso sexual en las escuelas, ante las dificultades que ellos encuentran para denunciar los hechos y ante quien lo pueden hacer.

    Declararon, también, en el juicio los agentes policiales que actuaron desde un principio y que reciben lo ocurrido en el centro, como señala la sentencia del tribunal de instancia, donde se detalla la declaración de la menor en su exploración con sumo detalle, a fin de indagar en la realidad acerca de si lo que contaba era eral o fruto de la ficción, pero la sentencia de instancia lleva a cabo un absoluto esfuerzo descriptivo de todo lo que contó en la declaración para valorar acerca de su credibilidad y evitar que problemas suyos personales pudieran influir en lo que contaba. Y, además, describe tanto la declaración en la exploración y la declaración el día del juicio.

    La valoración de la prueba del Tribunal de instancia es detallada y en el análisis de la valoración del proceso de racionalidad en esta valoración el TSJ es concluyente al apreciar que es correcta la motivación en torno a la existencia de prueba de cargo, y así despliega un detallado análisis de la credibilidad subjetiva, la objetiva y la persistencia en la incriminación, y así destaca, entre otros factores, que:

  7. - El informe pericial psicológico. En cuanto a la incidencia de influencias externas, en el informe se pone de manifiesto que la niña no es susceptible de sugestión, dato remarcado en la declaración de tales especialistas, al incidir, como efectivamente se aprecia en la exploración de 2018, que los corrige en algunos datos, sin que se perciba que se trata de un testimonio aprendido.

  8. - Declararon su tutor, Sr Eladio, la orientadora, Sra Ernesto, y la que fue su profesora Estibaliz. Señalan que lograra responder con parquedad, pero con suficiencia, lo que le estaba sucediendo.

  9. - Ausencia de móviles espurios. Compartiendo Io afirmado por los especialistas del informe pericial psicológico, lo descrito por la menor encaja en criterios de realismo, y no indica que sea producto de la fantasía. No aprecian motivación para la niña informar y declarar en falso teniendo en cuenta que el contexto de la revelación es la carta. Si hubiera tenido interés espurio o de actuar contra el padre, por no querer viajar a Marruecos, desde v el principio hubiera ahondado en ese tema. Sin embargo, no es así.

    La intención de la niña, se ha visto que no fue la de denunciar al padre, manifestando incluso en su declaración que estaba arrepentida de haber entregado la carta porque no sabía que tendría que denunciar y que la iban a sacar de su entorno familiar. Lo que pretendía, tal como se advierte del contenido de la carta, y coincidiendo con todos los testigos y peritos, era pedir ayuda ante la situación en que se encontraba, que la estaba llevando a no querer seguir viviendo, habiendo tomado la decisión, como exterioriza en lo que escribió de quitarse la vida.

    La manifestación espontánea que hizo al finalizar su declaración en el acto del juicio, y al insistirle para que exteriorizara lo que ella considerara relevante, diciendo que su padre tenía otras mujeres, otros hijos, plantaba marihuana y además les pegaba a sus hermanos y a su madre, en absoluto enturbia su testimonio sobre la veracidad de los hechos ni se interpreta, como pretende hacer ver la defensa, un signo de animadversión o de ánimo vengativo hacia el padre.

    Miedo a su padre: La niña exteriorizó con firmeza y seguridad el miedo que sentía hacia su padre. Afirmó que la amenazaba diciendo que no lo contara, que le iba a pegar, que la mataría a ella, a su madre y a sus hermanos.

  10. - Las corroboraciones periféricas se encuentran en las manifestaciones de los testigos de referencia, y la afectación psíquica que presentaba la menor.

  11. - Declararon también los agentes policiales que llevaron la investigación, como se reseña y relata en la sentencia.

  12. - La testifical de Herminia, ginecóloga que la atendió en urgencias el día 24 de noviembre de 2017, vino a ratificarse en su intervención y en Io apreciado en su informe. En particular, respecto al hecho de, que la menor presentara el himen íntegro, puesto en relación con lo manifestado por la niña en cuanto a la introducción de los dedos en la vagina, aclaró que el himen se podría romper con un traumatismo grave, que podría ser que metiendo algún dedo no se rompiera, y que la penetración profunda de un dedo podría romperlo. Sobre este punto, la menor afirmó en su declaración de febrero de 2018 que su padre le había metido los dedos en la vagina y en el acto del juicio lo volvió a manifestar respondiendo que Io hizo y forma profunda. Que la menor Io percibiera así, no significa que, aunque tuviera el himen integro, dicha penetración digital no se produjera. No hay razones para dudar a este respecto, teniendo en cuenta que, desde el punto de vista médico, el 1.0 es posible. Aparte, no hay motivos para dudar del nivel de madurez que presenta la menor, de que Io percibido por la misma es lo que le ocurrió, ni para considerar que tenga una percepción errónea de lo que le sucedió, teniendo en cuenta que, al preguntarle si la penetró con el pene por la vagina o por el ano, dijo que no, pero sí especificó que su padre le frotaba el pene por dichas zonas, distinguiendo así los actos de penetración de los actos de tocamientos fuera con la mano, con el pene o de otra manera.

  13. - Coherencia del estado anímico y sintomatología, diagnóstico y secuelas que presentaba la menor con los hechos relatados.

    En este mismo sentido se pronunciaron la médico forense, el psicólogo y la trabajadora social en sus respectivas declaraciones y en el informe psicosocial elaborado por estos últimos. La forense afirma que la sintomatología es compatible con lo que cuenta, el relato es consistente, tiene estructura lógica, resulta muy compatible y congruente con su estado emocional. El 24 de noviembre se encontraba emocionalmente en mal estado, tenía sensación de bloqueo, daba pie que podría cometer gestos autolíticos graves.

    De hecho, estuvo ingresada tres semanas en el Hospital de Ciudad Real para control de conductas con claro fin autolíticas. Afirma, como indica en su informe, que la menor no había mejorado debido a la transcendencia de los hechos, a la existencia del proceso penal. Aclara que un suceso traumático de suficiente gravedad justificaría estos síntomas y su persistencia, indicando la presencia de un trastorno de estrés postraumático.

    La menor fue diagnosticada de trastorno adaptativo. Así consta en el informe asistencial de psiquiatría del Hospital de Ciudad Real, en el que, resaltan, en relación a su evolución, que "tras el ingreso se ha hecho evidente una gran afectación emocional, subyace un profundo estado depresivo en el que claramente influyen las vivencias sufridas por la paciente. A pesar de las medidas de prevención y supervisión de la unidad, la niña ha intentado autolesionarse en varias ocasiones".

    En el informe psicosocial concluyen que "el testimonio de la menor es creíble, y existe un estado emocional reactivo compatible con los hechos denunciados; no se trata de secuelas al no haber persistencia de varios meses en el tiempo, pero sí podemos hablar de una lesión psíquica con bajo estado de ánimo, dificultades para conciliar el sueño, intentos de suicidio, que interfieren en su vida diaria". En el informe emitido por los mismos especialistas, con fecha 24 de julio de 2019, concluyen que la menor "sufre secuelas psicológicas derivadas de su experiencia sufrida por parte de su padre y de la que se ya se informó el año pasado; la intervención terapéutica de larga duración de Inmaculada es imprescindible para mitigar, en lo posible, el daño que la menor ha sufrido y sigue padeciendo".

    En el juicio, reiterando sus informes, declaran el psicólogo y la trabajadora social que habían apreciado una evolución positiva, pero continuaba con mucho daño, pese a haber salido del entorno. Añaden que la niña, de no estar protegida, hubiese consumado el suicidio. La razón de escribir en papel, explicaron, se debía al bloqueo emocional. Considera que la niña no tenía capacidad de invención y que su relato es muy creíble, la niña relata lo que ha vivido. Estiman lógico el bloqueo que la niña seguía presentando en la actualidad.

    Se descarta que los síntomas, el estado y trastorno adaptativo que presenta la menor respondan a una situación de bullying o acoso escolar, como sostiene la defensa. Los peritos fueron muy claros sobre este particular al ser preguntados por el letrado de la defensa.

  14. - Persistencia en la incriminación. La evolución de lo que cuenta inicialmente y de las declaraciones prestadas por ella resulta coherente, no hay contradicción en los elementos nucleares y esenciales, la descripción de los actos de naturaleza sexual es siempre la misma, al igual que las distintas dependencias que menciona donde se producen, siempre en el domicilio, y con las ausencias de la madre de la casa o la lejanía de la misma en la casa con respecto al lugar donde ellos estaban. Los horarios en que tienen lugar los refiere a los momentos en que padre se encuentra en la casa, tras regresar del trabajo sobre las seis de la tarde, momento en que su madre salía a recoger a sus hermanos al colegio de clase de refuerzo, aunque también se refiere los momentos en que su madre salía a hacer recados.

  15. - En cuanto a la localización y fecha de cada una de las agresiones, es lógico y comprensible que la menor no guarde memoria precisa de ello, por su edad, por el sufrimiento que el recuerdo puede producir este tipo de actos ofensivos y de carácter odioso, entendiendo que lo esencial es el haber referido la existencia de esas múltiples y continuadas agresiones.

  16. - Las declaraciones del acusado y su mujer no han convencido a la Sala, que las considera claramente exculpatorias y carentes de credibilidad.

    En definitiva, la valoración del Tribunal acerca de la prueba practicada es suficiente, y existe prueba de cargo perfectamente detallada, así como correcto examen por el TSJ del proceso valorativo.

    El motivo se desestima.

TERCERO

2.- Motivo de casación por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con los artículos 183.1.2.3 y 4.d), 74, 109 y siguientes del Código Penal.

Utiliza la vía del art. 849.1 LECRIM para volver a plantear parámetros relacionados con la presunción de inocencia, lo que no es posible.

Además, esta Sala ha reiterado ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 849/2013 de 12 Nov. 2013, Rec. 10038/2013, STS. 121/2008 de 26.2) que el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim. ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el mas absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

Por ello, con harta reiteración en la práctica procesal, al hacer uso del recurso de casación basado en el art. 849.1 LECrim. se manifiesta el vicio o corruptela de no respetar el recurrente los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, interpretando soberana y jurisdiccionalmente las pruebas, más que modificándolos radicalmente en su integridad, alterando su contenido parcialmente, lo condicionan o desvían su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes.

En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida.

Los hechos probados señalan que:

"Ha quedado probado que el procesado, Joaquín, mayor de edad, nacido en Marruecos el NUM000/1978, con NIE NUM001, en situación regular en España y con antecedentes penales susceptibles de cancelación y no computables, desde que su hija Andrea, nacida el NUM002 de 2004, contaba con once años de edad, y hasta el 23 de noviembre de 2017, actuando con ánimo libidinoso y de satisfacer su deseo sexual, realizó a la menor, de forma continuada y con una frecuencia que fue en aumento hasta llegar a ser casi a diario, diversos actos de tipo sexual.

Para ello aprovechó su relación de parentesco y los momentos en que la menor se quedaba sola en la vivienda familiar en la que convivían junto a su esposa y dos hijos más, en la CALLE000 n o NUM003 de la localidad de DIRECCION000, o los momentos en que, no estando solos, los demás no los podían ver. Así mismo, infundió de forma permanente a la menor un estado de temor y desasosiego, para que la misma accediera y fuera permisiva a sus pretensiones sexuales sin oposición alguna y para garantizarse que no le dijera a nadie lo que le hacía, al advertirle frecuentemente que no lo contara, que le iba a pegar su madre, que él la mataría a ella, a sus hermanos y a su madre. La menor, ante el estado permanente de temor en que vivía, se vio obligada a acceder a tales pretensiones, produciendo en su ánimo un estado de introversión, tristeza y aislamiento hasta el punto de que se autolesionaba y tenía pensamientos autolíticos.

Así, en fechas que no han podido ser determinadas, pero comprendidas entre septiembre de 2015, fecha en que inició el periodo escolar, y el 23 de noviembre de 2017, e incrementando la frecuencia de estos actos, el procesado, aprovechando que la madre y la hermana de la menor habían ido al hospital, la despertó y la obligó a hacerle una felación, repitiéndose estos actos en diversas ocasiones en que se quedaban solos en la vivienda, y eyaculando el procesado en la boca de la menor, tras lo cual, ésta acudía al baño y lo escupía. De la misma forma, y siempre amparándose en momentos de soledad con la menor, y en distintas habitaciones de la casa, como el comedor, cocina o habitación conyugal, el procesado le levantaba la camiseta y le bajaba los pantalones y las bragas, realizándole tocamientos libidinosos en la vagina y en el pecho, introduciéndole en ocasiones los dedos en su vagina, preguntándole si le gustaba. Igualmente, el procesado, tras bajarse los pantalones y la ropa interior, frotaba su pene contra la zona vaginal y anal de Andrea, sin llegar a introducírselo, pero eyaculando y haciendo que la menor se lo tocara, llegando en ocasiones a besarla en la boca.

Los últimos tocamientos se produjeron el día 23 de noviembre de 2017, en que el procesado le dijo a la menor que era su padre, su novio, y que no saliera con chicos que la iban a engañar.

TERCERO.- Al día siguiente, 25 de noviembre de 2017, la menor entregó en el Instituto a su tutor un sobre cerrado conteniendo cinco hojas por ella manuscritas, pidiéndole que no la leyera hasta que llegara a su casa. En dicha carta, que su tutor optó por leer sobre la marcha, la menor reiteraba que se odia a sí misma y que no quería vivir, se despedía y pedía perdón. Entre sus líneas dejó caer en dos ocasiones que habían abusado sexualmente de ella. La madrugada del 25 de noviembre de 2017 fue ingresada en la Unidad de Salud Mental del Hospital de menores de Ciudad Real, presentado un alto riesgo de suicidio, donde permaneció ingresada tres semanas, siendo diagnosticada de trastorno adaptativo.

CUARTO.- El día 27 de noviembre de 2017 la Consejería de Bienestar Social acordó la declaración de desamparo de la menor y asunción de la tutela con carácter urgente, asumiendo la guarda derivada de la tutela ex lege en la modalidad de acogimiento residencial en el Hogar " DIRECCION001"; hogar al que la menor fue a residir a su salida del hospital y donde continúa en la actualidad.

Como consecuencia de los hechos descritos, la menor Andrea, sufre trastorno adaptativo, tardando en curar 180 días de perjuicio personal básico, presentando secuelas psicológicas consistentes en trastorno de estrés postraumático.

El acusado se encuentra en situación de privación de libertad por' esta causa desde el 9 de febrero de 2018, fecha en que se dictó Auto de prisión provisional."

Por ello, el Tribunal condena por ser los hechos constitutivos de un delito continuado de agresión sexual con acceso carnal por vía bucal e introducción de miembro corporal (dedos) por vía vaginal, y concurriendo las circunstancias de prevalimiento en la modalidad de parentesco, tipificados en los artículos 183.1.2.3 y 4.d ) y 74 del Código Penal.

Y expone que

"El artículo 183.1 CP castiga al que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años.

El art. 183. 2 del código Penal establece que cuando los hechos se comentan empleando violencia o intimidación, el responsable será castigado por el delito de agresión sexual a un menor con la pena de cinco a diez años. Las mismas penas se impondrán cuando mediante violencia o intimidación compeliere a un menor de dieciséis años a participar en actos de naturaleza sexual con un tercero o a realizarlos sobre sí mismos.

La víctima era menor de dieciséis años cuando sucedieron los hechos.

Integra el elemento objetivo del tipo la conducta protagonizada por el acusado, consistente fundamentalmente en tocamientos a la víctima por el pecho y la vagina, introduciéndole en ocasiones los dedos en la vagina, frotar el pene por la zona vaginal y anal de la menor, sin llegar a penetrarla, hacer que la menor se lo tocara y chupara haciéndole felaciones eyaculando en la boca de la menor, así como besarla alguna vez en la boca.

Todos estos actos tienen un indudable carácter sexual, destacando entre ellos, las felaciones y la introducción de dedos en la vagina, que conllevan aparejada una significación punitiva especial, prevista en el artículo 183.3 del Código Penal que dispone que "cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de ocho a doce meses, en el caso del apartado 1, y con la pena de doce a quince años, en el caso del apartado dos".

También concurre el elemento subjetivo o ánimo libidinoso, al ser esa la única intención que se infiere de esos actos y la que tenía el acusado, puesta de relieve no solo con su conducta sino también con sus palabras, al preguntarle a la niña si le gustaba y al decirle que cuando fuera mayor lo entendería y le gustaría.

Los hechos se cometen empleando intimidación. Reiterar a este respecto, lo manifestado por la víctima en su declaración de febrero de 2018 al afirmar que su padre le había dicho que no se lo contara a nadie, que se lo decía muchas veces. Le decía que no lo contara "porque mi madre me iba a pagar y él me iba a matar y también iba a matar a mi madre y a mis hermanos".

...

Las reiteradas amenazas de muerte por parte del padre se produjeron para perpetuar dicha situación, por un lado, procurando que la menor no le delatara, y, por otro, para generar en ella una situación de temor crónico y permanente hacia él de notable entidad capaz de anular de antemano cualquier atisbo de resistencia o de oposición que a la menor le pudiera nacer, para así garantizar y asegurarse que la misma, cada vez que él se lo pedía, accediera a sus pretensiones libidinosas.

Concurrencia de la circunstancia prevista en el art. 183.4d) CP. Este precepto establece: "Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente o hermano, por naturaleza o adopción o afines con la víctima".

Se dan los presupuestos para la aplicación de esta circunstancia agravante al existir un prevalimiento basado en la relación de parentesco. El hecho de que el procesado sea el padre de la menor, sobre la que ostenta una evidente posición de superioridad y control, entendiéndose acreedor de un deber de obediencia por parte de su hija, determinó que se aprovechara de ello para, en el marco de la convivencia familiar, propiciarse momentos a solas con la niña con el fin de realizar los actos de naturaleza sexual. Lo cual conllevó que la menor accediera a ello, doblegando su voluntad a sus peticiones, no solo por ser su padre sino también por las reiteradas amenazas de muerte que le profirió, como se ha explicado en el apartado correspondiente a la intimidación.

Continuidad delictiva. Art. 74 CP.

Que la determinación temporal de cada una de las agresiones, dada su reiteración y el paso del tiempo, no han podido ser concretadas cronológicamente. Si bien, se cumplen todas las exigencias para la aplicación de la continuidad delictiva. En todos los casos el sujeto pasivo de las agresiones fue la menor y las distintas agresiones, que se produjeron en un periodo dilatado de tiempo a lo largo de más de dos años, se ejecutaron siempre en el domicilio familiar aprovechando el procesado su cercanía con la menor, y buscando los momentos en que podría estar a solas con ella, sobre todo cuando la esposa salía de la casa y los dos se quedaban solos ajenos a la vista de los demás, para conseguir sus propósitos libidinosos. Todo ello en el contexto de intimidación permanente por las amenazas de muerte que le profería y de dominación parental."

La pena impuesta es de 14 años y 5 meses de prisión.

Recoge el Tribunal que:

"El artículo 183.2 y 3 del C.P prevé la pena de prisión de doce a quince años, que se aplicará en su mitad superior al concurrir la circunstancia prevista en el art. 183.4 d) del CP, lo cual delimita la pena entre trece años, seis meses y un día de prisión a quince años de prisión.

A ello, se ha de aplicar el art. 74.1 y 3 del CP, al apreciar la continuidad delictiva, que establece que se aplicará la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado. De manera que la horquilla penológica para concretar la pena queda así acotada entre 14 años, 3 meses y 1 día a 15 años."

La pena está correctamente motivada e impuesta en atención a las circunstancias concurrentes.

Es por ello, por lo que no puede admitirse la queja del recurrente por infracción de ley incidiendo de nuevo en la valoración de la prueba cuando los hechos probados describen una conducta que tiene perfecto encaje en la calificación jurídica llevada a efecto por el Tribunal.

El motivo se desestima.

CUARTO

3.- Motivo de casación por infracción de Ley por error de hecho en la valoración de la prueba al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Planteado el motivo por la vía del art. 849.2 LECRIM hay que recordar que señala esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia 872/2016 de 18 Nov. 2016, Rec. 407/2016 que como es frecuente en las partes recurrentes de acudir a este amparo procesal de "error facti", existe una confusión sobre el alcance y posibilidades del motivo, que indirectamente se descubre de la formulación del mismo, cuando al invocar el artículo 24.1º y de la Constitución y 120 del mismo cuerpo normativo están derivando la protesta a un motivo por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva.

Recordemos una vez más los condicionamientos jurisprudenciales de una reiterada y consolidada doctrina de esta Sala Segunda.

Para la prosperabilidad de un motivo de esta naturaleza (error facti) se requiere:

  1. Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

  2. Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. Sobre esta cuestión podemos recordar la STS de 10 de noviembre de 1995 en la que se entienden por tales aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma.

  3. Que el documento en sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

  4. Que el supuesto error patentizado por el documento no esté a su vez desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración en conciencia de conformidad con el art. 741 L.E.Cr.

  5. Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el sumario o en el rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

  6. Finalmente, el error denunciado ha de ser transcendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del asunto, por lo que no cabe la estimación del motivo si este sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificarlo ( STS. 765/04 de 14 de junio).

Con ello, el recurrente basa su motivo en un punto concreto del informe pericial que, recordemos que, en estos casos de pericial lo que habrá que valorar es si los informes periciales que se invocan han sido contrarrestados por otros medios probatorios que han llevado a la convicción del Tribunal de que el relato de hechos se evidencia y desprende de la prueba practicada, y que ésta queda debidamente explicada en contradicción a los documentos que como pericial refiere la parte recurrente. Y esto es lo que aquí ha ocurrido, porque esa duda que plantea el recurrente ha sido despejada por el Tribunal de forma motivada en su sentencia por entender que llegó a su convicción que tal acto de introducción de dedos se produce, como se relata, sin que la rotura del himen sea siempre, ante tal conducta, una consecuencia siempre obligada. La explicación del tribunal del proceso que le lleva a su convicción es suficiente y motivada.

Y con respecto a las declaraciones de los testigos que cita no pueden hacerse valer en casación por la vía del art. 849.2 LECRIM.

El motivo se desestima.

QUINTO

4.- Motivo de casación por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Plantea, también, por la vía del art. 851.3 LECRIM que no se ha hecho constar lo referido a la existencia de "animadversión" y que fue una invención provocado por hechos ajenos, como el acoso escolar.

Pues bien, circunscrito el motivo a la vía del art. 851.3 LECRIM por incongruencia omisiva hay que recordar que sobre la denominada incongruencia omisiva es preciso llevar a cabo diversas puntualizaciones en torno a fijar con claridad los elementos definidores que permiten acudir a esta vía impugnativa del art. 851.3 LECRIM ya que en ocasiones se plantea este medio impugnativo acudiendo a lo que se denominan "alegaciones efectuadas en el juicio" en lugar de las "pretensiones" de las partes, siendo estas últimas las que dan lugar al verdadero vicio, no las alegaciones. Así, se ha dicho que la sentencia penal debe dar respuesta a las pretensiones de las partes, pero no a las alegaciones, ya que estas no dan lugar a la incongruencia omisiva.

Son así las pretensiones jurídicas las que dan lugar a este medio ya que en ese caso el Tribunal dictaría una sentencia incongruente con lo que piden las partes si no da respuesta a las pretensiones que han sostenido.

Los requisitos son los siguientes:

  1. - Esta alegación de incongruencia debe referirse a las pretensiones de las partes.

  2. - No puede tratarse de una mera alegación o argumentación jurídica expuesta por el recurrente, ya que se ha expuesto con reiteración que el Tribunal no debe dar respuesta a todas y cada una de las "alegaciones" o argumentos en que se basan las pretensiones de las partes, sino que debe contestar a estas últimas. Por ello, lo que supone el quebrantamiento de forma no es que se acoja un argumento en apoyo de una pretensión, sino que se deje de resolver la misma.

  3. - La circunstancia de que la pretensión es jurídica exige que la referencia que debe constar en el motivo casacional deba ser referida a una omisión del Tribunal relativa a una cuestión de derecho planteada por la parte, quedando, por ello, excluidas las cuestiones fácticas. Lo que no quiere decir que pueda esto utilizarse por otra vía, por ejemplo, el previsto en el art. 849.2 LECRIM, o por la vía del alegato de la presunción de inocencia, ya que el denominado derecho procesal de incongruencia omisiva no se refiere a las meras cuestiones de hecho. En este estado de cosas, la jurisprudencia ya ha dejado sentado que este motivo no se basa en que las partes pretendan que consten en la sentencia los datos de hecho que pretendan, sino la respuesta a sus pretensiones jurídicas, que no es lo mismo que las alegaciones fácticas ( STS 44/2016, de 3 de Febrero). También la STS 113/2016, de 19 de Febrero refiere que esta incongruencia omisiva del art. 851.3 LECRIM se refiere a pretensiones formalmente articuladas, no a argumentos sobre valoración probatoria.

  4. - Es también obligatorio que la parte se ciña en su alegato casacional a que la pretensión que refiere no resuelta ha de haber sido propuesta oportunamente. Y ello, debe llevarlo a efecto en el trámite perentorio de las conclusiones definitivas en el juicio oral, momento hasta el cual se permite que fije la parte su pretensión cuya omisión es la que podría dar lugar al vicio de incongruencia omisiva.

    Se ha planteado si en el trámite de juicio oral puede la parte formular su pretensión y plantear que existe este defecto si no se resuelve, pero el informe de juicio oral no es el lugar procesal para el planteamiento de la pretensión ( STS 842/2003, de 11 de Junio y STS 114/2016, de 22 de Febrero).

    Así, la STS 842/2003, de 11 de Junio señala que: "La llamada "incongruencia omisiva" o "Fallo corto" constituye un "vicio in iudicando" que tiene como esencia la vulneración por parte del Tribunal del deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte --integrado en el de tutela judicial efectiva-- a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada (Sentencias del Tribunal Constitucional 192/87, de 23 Jun., 8/1998, de 22 Ene. y 108/1990, de 7 Jun., entre otras, y de esta Sala Segunda de 2 Nov. 1990, 19 Oct. 1992 y 3 Oct. 1997, entre otras muchas). La doctrina jurisprudencial estima que son condiciones necesarias para la casación de una sentencia por la apreciación de este "vicio in iudicando", las siguientes:

    1) que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho;

    2) que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno;

    3) que se trate efectivamente de pretensiones y no de meros argumentos o alegaciones que apoyen una pretensión;

    4) que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito, siendo admisible este último únicamente cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de la razonabilidad de la resolución ( S.T.S. 771/1996, de 5 Feb., 263/96, de 25 Mar. o 893/97, de 20 Jun.)."

    Esta sentencia concreta el momento procesal de las conclusiones definitivas para la exposición de sus pretensiones, y así lo explicita señalando que:

    "Las cuestiones planteadas al Tribunal se cierran definitivamente en el trámite de conclusiones definitivas, sin que pueda introducirse verbalmente ninguna otra durante el informe oral.

    Y ello por tres razones fundamentales, una de índole legal, otra constitucional y otra material.

  5. - Desde el punto de vista legal el art. 737 de la L.E.Cr establece expresamente que los informes de los defensores de las partes se acomodaran a las conclusiones que definitivamente hayan formulado, por lo que cualquier pretensión nueva debe tenerse por procesalmente inexistente, según expresión consolidada jurisprudencialmente.

  6. - Desde el punto de vista constitucional el informe oral no es el momento oportuno para introducir modificaciones o nuevas pretensiones de las partes, pues se originaría indefensión a las acusaciones, la representación del Ministerio Público o de la víctima, por ejemplo, que estarían privadas de rebatir las propuestas de las defensas. De admitirse esta pretensión se impediría el debate sobre la misma, con la consiguiente vulneración del principio fundamental del juicio que es el de contradicción y audiencia de partes.

  7. - Desde el punto de vista material ha de tomarse en consideración que el acta del juicio no recoge lo expresado oralmente en el informe, pues ordinariamente se limita a expresar, como es legalmente procedente, que las partes expusieron los argumentos pertinentes en apoyo de sus conclusiones definitivas, por lo que la alegación de incongruencia omisiva sobre la base de una nueva pretensión incorporada verbalmente en el informe carecería de soporte documental."

    También la STS 413/2015, de 30 de Junio señala que: "No puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación, pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión ( STS. 636/2004 de 14.5) y desde luego, como ya hemos dicho, tampoco prosperará el motivo del recurso se base en omisiones fácticas, pues el defecto procesal de incongruencia omisiva en ningún caso se refiere a cuestiones de hecho ( STS. 161/2004 de 9.2).

    "Puntos", nos dice literalmente este art. 851.3º. "Puntos litigiosos", nos decía el art. 359 LECivil derogado por la nueva Ley 1/2000, que también habla de "pretensiones". Este último término (pretensiones) es el que usa nuestro Tribunal Constitucional cuando trata esta materia de la incongruencia por omisión a propósito del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE mientras que en la Sala Segunda del Tribunal Supremo preferimos hablar de "cuestiones jurídicas".

    Expresiones varias con las que se trata de decir lo mismo: los extremos concretos que deban resolverse en toda sentencia, para excluir las meras cuestiones fácticas y también las simples argumentaciones utilizadas en apoyo de cada pretensión deducida por la parte. Las partes activas y pasivas de cualquier proceso realizan sus peticiones al tribunal correspondiente. Estas peticiones se amparan en determinados planteamientos jurídicos. Podemos decir que cada uno de estos planteamientos son los "puntos" que deben resolverse en la sentencia. "Puntos" que, se diferencian, por un lado, de los hechos en que esa petición se apoya y, por otro lado, de los meros argumentos o razones especulativas con que se trata de justificar desde el punto de vista del Derecho la necesidad de aplicar una norma determinada al caso correspondiente.

    En resumen, la jurisprudencia ( SSTS. 23.3.96, 18.12.96, 29.9.99, 14.2.2000, 27.11.2000, 22.3.2001, 27.6.2003, 12.5.2004, 22.2.2006, 11.12.2006), viene exigiendo las siguientes condiciones para que pueda apreciarse este motivo:

    1) que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitadas por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, extremos de hecho o simples argumentos.

    2) que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez, debe matizarse en un doble sentido:

    1. que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquellas se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global genérica ( STC. 15.4.96).

    2. que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial puede razonablemente interpretarse como desestimación implícita o tácita constitucionalmente admitida ( SSTC. 169/94, 91/95 143/95), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita ( STC. 263/93; TS. 96 y 1.7.97).

    3) que aún, existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso ( SSTS. 24.11.2000, 18.2.2004).

    Lo que el recurrente plantea ha sido resuelto con respecto al primer motivo al rechazar el Tribunal que la declaración de la víctima esté basada en el odio, la animadversión, o el deseo de hacer daño al padre. Y este extremo no es posible plantearlo por la vía del art. 851.3 LECRIM porque no es una pretensión, sino un factor relativo a la valoración de la declaración de la víctima, tema ya tratado.

    El motivo se desestima.

SEXTO

Desestimándose el recurso, las costas se imponen al recurrente ( art. 901 LECrim).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

DECLARAR NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación del acusado Joaquín, contra sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de fecha 20 de febrero de 2020, que desestimó el recurso de apelación interpuesto por indicado acusado conta la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Albacete, Sección Segunda, de fecha 18 de octubre de 2019. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Comuníquese esta resolución al mencionado Tribunal Superior de Justicia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Manuel Marchena Gómez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Antonio del Moral García

Vicente Magro Servet Carmen Lamela Díaz

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