STS 1425/2020, 29 de Octubre de 2020

En el procedimiento ordinario núm. 15/2018, la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Tercera) del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, con fecha 24 de abril de 2019, dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Desestimar el presente recurso contencioso-administrativo contra la resolución del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir expresada en el antecedente de hecho primero, por resultar ajustada a Derecho. Con imposición de las costas a la parte demandante con el límite expresado."

Contra la referida sentencia la representación procesal de "CAÑO GUAPERAL, S.L." preparó recurso de casación, que por la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Tercera) del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla se tuvo por preparado mediante auto de 19 de junio de 2019, que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento a las partes.

Recibidas las actuaciones y personadas las partes, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, con fecha 14 de octubre de 2019, dictó auto cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

" 1º) Admitir a trámite el recurso de casación nº 4466/19 preparado por la representación procesal de "CAÑO GUAPERAL, S.L." contra la sentencia -24 de abril de 2019- de la Sala de lo Contencioso- Administrativo (Sección Tercera) del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, desestimatoria del P.O. 15/18, interpuesto frente a la resolución -31 de marzo de 2017, confirmada en reposición por otra de 28 de septiembre siguiente- de la Presidencia de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, que denegaba la inscripción en la sección B del Registro de Aguas, de un aprovechamiento, con destino a riego, sito en el término municipal de Almonte (Huelva).

2. ) Precisar que la cuestión sobre la que se entiende existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar, en un caso en que un particular interesa, mediante una comunicación, el ejercicio de un derecho de aprovechamiento o uso privativo de aguas obtenido por disposición legal, cuál es la normativa aplicable, si la vigente en el momento de la presentación de la comunicación o la vigente en el momento de la resolución.

3. ) Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, los artículos 52.1 y 54.2 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas, puestos en relación con los artículos 84 y siguientes del Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico y con el artículo 9.3 de la Constitución Española.

4. ) Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

5. ) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.

6. ) Para la tramitación y decisión del recurso, remitir las actuaciones a la Sección Quinta de esta Sala, a la que corresponde el enjuiciamiento del recurso con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos."

La representación procesal de "CAÑO GUAPERAL, S.L." interpuso recurso de casación en el que termina suplicando a la Sala que:

"... dicte finalmente sentencia por la que estimando el recurso de casación interpuesto por mi mandante se case la sentencia recurrida de 24 de abril de 2019, dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo contencioso-administrativo en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía desestimatorio del recurso contencioso-administrativo nº 15/2018.

Que se declare como doctrina que, en un caso como el enjuiciado, relativo al ejercicio de un derecho a un aprovechamiento de aguas por disposición legal mediante comunicación al Organismo de Cuenca, debe aplicarse la normativa vigente en el momento de ejercitarse dicho derecho nacido por disposición legal, casando la STSJ de 24 de abril de 2019 en tanto en cuanto no aplica la normativa vigente en el momento de la presentación de la comunicación, sino una normativa posterior que contiene un cambio normativo restrictivo del derecho y en un caso además en que -en el momento en que resuelve la Administración- habían trascurrido ocho años desde la presentación de la comunicación y por tanto se había incumplido con creces el plazo que para resolver establece la norma procedimental, impidiéndose que tal dilación menoscabe el principio de seguridad jurídica o que se utilice como medio para posibilitar la modificación normativa y privar al peticionario de los derechos de que disponía, obteniendo la Administración un beneficio improcedente para quien incurre en tal "dilación" excesiva.

Y que, en consecuencia, se declare que la mercantil CAÑO GUAPERAL S.L. tiene derecho al uso privativo del agua de su predio por disposición legal, con efectos desde el 3 de abril de 2009 y debe inscribirse en la Sección B del Registro de Aguas con las siguientes características de utilización: un pozo con destino del riego para superficie de 4,50 hectáreas de olivar por el sistema de goteo en la Parcela 311 Polígono 21, término municipal de Almonte (Huelva), con un volumen anual de 6.133,82 m3/año."

La Abogacía del Estado se opuso al recurso de casación interpuesto de contrario mediante escrito en el que termina suplicando a la Sala que dicte sentencia que "...declare no haber lugar al recurso de casación formulado con expresa imposición de costas a la parte recurrente.".

Mediante providencia de fecha 22 de julio de 2020, se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 20 de octubre de 2020 en cuya fecha han tenido lugar dichos actos procesales.

La sentencia de la Sala de instancia.

La sentencia recurrida desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por la mercantil "CAÑO GUAPERAL, S.L", frente a la resolución de 31 de marzo de 2017, confirmada en reposición por otra de 28 de septiembre siguiente, de la Presidencia de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir que denegaba la inscripción en la Sección B del Registro de Aguas de un aprovechamiento con destino a riego sito en el término municipal de Almonte (Huelva), comunicado al amparo del art. 54.2 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas (TRLA).

Tras identificar el acto administrativo impugnado y reproducir el contenido del art. 54.2 TRLA, la sentencia de instancia en su fundamento segundo centra la cuestión, explicando cuanto resulta del expediente administrativo en los siguientes términos:

"Resulta del expediente administrativo que el recurrente realiza una comunicación de aprovechamiento para su inscripción en la Sección B del Registro de Aguas de la que resultan las siguientes características (en lo que aquí interesa): un pozo con destino del riego para superficie de 4,50 hectáreas de olivar por el sistema de goteo en la Parcela 311 Polígono 21, término municipal de Almonte (Huelva), con un volumen anual de 6.133,82 m3/año.

Se emite informe desfavorable por la CHG, asumido por el acto impugnado, en el que se entiende improcedente la inscripción solicitada debido a que el uso pretendido no es compatible con las restricciones que establecen el artículo 16 y Apéndice 8.1 del Plan Hidrológico del Distrito Guadalquivir, por encontrarse en la Masa de Agua La Rocina, incluida en la zona regable contemplada en el Plan Especial de Ordenación de las zonas de regadío ubicadas al norte de la Corona Forestal de Doñana."

A continuación, ya en su Fundamento Cuarto, da respuesta a la alegación sustancial de la demandante en los siguientes términos:

"En primer lugar, alega la mercantil recurrente que no puede exigirse el cumplimiento de normas que han entrado en vigor con posterioridad a la fecha de presentación de la comunicación a que se refiere el art. 54.2 del TRLA, es decir, el 3 de abril de 2009; con ello se refiere al Plan de Ordenación de las Zonas de Regadío ubicadas al norte de la Corona Forestal de Doñana (PEORD) ya que fue aprobado por Decreto 178/2014, de 16 de diciembre (BOJA 30 diciembre). Si bien es cierto que la Sentencia del Tribunal Supremo de 7-10-2011, rec. 4455/2007, viene referida a una concesión, la propia sentencia precisa que el retraso de la Administración en resolver no puede determinar que deba decidirse según el estado de cosas existente en el momento en que se dedujo la petición, añadiendo que "Si esto es así respecto a concesiones ya otorgadas tanto mas habrá de atenderse a los supuestos de hecho condicionantes de la concesión respecto a las peticiones de aprovechamiento aun no resueltas por la Administración."

Aplicando este criterio al supuesto presente, en realidad no se produjo la aplicación retroactiva de una norma ( PEORD y Plan Hidrológico ), porque el aprovechamiento estaba solicitado pero no otorgado, y la Administración está sometida a la legalidad vigente en cada momento. Hay que estar por tanto a la norma específica aplicable para la autorización de aprovechamientos vigente en el momento de resolverse la solicitud."

Y en el Fundamento Quinto abunda en los anteriores razonamientos, expresándose como sigue:

"Sentado lo anterior, no compartimos el planteamiento del actor en lo relativo a las características de la Masa de Agua La Rocina y su grado de explotación. No es este el motivo de la denegación, sino las restricciones establecidas en el Plan Hidrológico en relación con el PEORD en consideración a la ubicación de la captación. Llegados a este punto, el aprovechamiento en cuestión no se encuentra en zona agrícola regable según el PEORD, como acredita el Abogado del Estado con la documentación aportada con su escrito de contestación, consistente en los planos de la zona en los que se distingue claramente la zona regable de la zona no regable. Dato fáctico trascendente pues el articulo 30.4 del Plan Especial dispone que "No se permitirán nuevos aprovechamientos de aguas, ni superficiales ni subterráneas para regadío en las explotaciones que no estén incluidas como suelos agrícolas regables, excepto las contempladas en el artículo 41". El derecho al aprovechamiento de aguas públicas para uso privado puede ser limitado o restringido por causas distintas a las expresamente indicadas en la legislación de Aguas, en este sentido esta Sala y Sección ya se ha pronunciado en sentencia de 21 de Junio del 2012, dictada en el recurso 131/2011, en el que se impugnaba una resolución de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir de disconformidad con la comunicación del aprovechamiento solicitado, también inferior a los 7.000 metros cúbicos anuales, al no estar amparado por las normas y planeamientos urbanísticos municipales, que "como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2007 (recurso núm. 5184/2003), invocada en el escrito de contestación a la demanda: "la Administración estatal -no obstante carecer de competencias en materia de urbanismo- actuó con plena corrección ya que la circunstancia de no ser titular de la competencia urbanística no significa que no se encuentre vinculado por las normas urbanísticas". En igual sentido se pronuncia esta misma Sección Tercera en su sentencia de 8 de abril de 2010 (recurso núm. 452/2008), también citada por el Abogado del Estado. De manera que el motivo de la disconformidad expresado por la CHG obedece a la necesidad de coordinación así como al principio de compatibilidad de la gestión pública del agua con la ordenación del territorio, recogidos como principios rectores de la gestión en materia de aguas por el art. 14 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas. Procede en consecuencia la desestimación de la demanda."

El auto de admisión del recurso.

Precisa la cuestión de interés casacional sobre la que tenemos que pronunciarnos en los siguientes términos: "determinar, en un caso en que un particular interesa, mediante una comunicación, el ejercicio de un derecho de aprovechamiento o uso privativo de aguas obtenido por disposición legal, cuál es la normativa aplicable, si la vigente en el momento de la presentación de la comunicación o la vigente en el momento de la resolución". E identifica como normas jurídicas que, en principio, debemos interpretar los arts. 52.1 y 54.2 TRLA, en relación con los arts. 84 y ss del Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico (RDPH) y con el art. 9.3 de la Constitución Española (CE).

El escrito de interposición.

Sus razonamientos son en suma los siguientes:

A).- La sentencia de instancia infringe los arts. 52.1 y 54.2 TTRLA y los arts. 84 y ss RDPH al tratar "el caso como si fuera de adquisición de un derecho al uso privativo del dominio público hidráulico por concesión, cuando nuestro caso es adquisición del derecho al uso privativo del dominio público hidráulico por disposición legal que se ejercita mediante la presentación de una comunicación". Por ello no es aplicable la doctrina que para las concesiones establece la STS de 7 de octubre de 2001 en que se apoya la sentencia de instancia.

B).- También infringe los principios de irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales, de legalidad y de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE), porque confirma una resolución que aplica retroactivamente una normativa que no existía al tiempo de presentarse la comunicación que restringe el derecho que tenía a la utilización de las aguas procedentes de manantiales o alumbramientos de aguas subterráneas del predio de su propiedad reconocido por disposición legal, por entender que "el uso pretendido no es compatible con las restricciones que establecen el art. 16 y apéndice 8.1 del Plan Hidrológico del Distrito Guadalquivir vigente en el momento de resolver (en 2017) por encontrarse el uso de agua pretendido en la Masa de Agua La Rocina contemplada en el Plan Especial de Ordenación de las zonas de regadío ubicadas al norte de la Corona Forestal de Doñana aprobado por Decreto 178/2014, de 16 de diciembre (BOJA 30 diciembre), en cuya virtud "no se permitirán nuevos aprovechamientos de aguas, ni superficiales ni subterráneas para regadío en las explotaciones que no estén incluidas como suelos agrícolas regables (...)", resultando que el predio de la mercantil recurrente había sido declarado como suelo agrícola no regable por dicho Plan Especial de 2014 (5 años después de presentarse nuestra comunicación en 2009).".

Y continúa argumentando la recurrente:

"Resulta de todo punto incontestable que si la CHG hubiera actuado conforme a Derecho tramitando en el año 2009 la comunicación de mi mandante e inscribiendo en los plazos legalmente establecidos su aprovechamiento en el Registro de Aguas no le habría podido afectar el cambio de normativa de ese Plan Especial de 2014 aunque se declare la parcela como suelo agrícola no regable, puesto que ese Plan prohíbe los nuevos aprovechamientos de aguas para regadíos en suelos agrícolas no regables, pero no afecta a los aprovechamientos inscritos anteriormente.

En definitiva, confirma la STSJ de Andalucía (Sevilla) de 24 de abril de 2019 que es correcto aplicar en el año 2017, a una comunicación presentada en 2009 de adquisición del derecho por disposición legal para el uso privativo del dominio público hidráulico, la normativa vigente en 2017, que no es otra que la regulación citada aprobada en 2014, la cual produce un cambio normativo que afecta al derecho de mi representado de forma directa, drástica y restrictiva, porque al no haberse tramitado e inscrito en tiempo y forma por la Administración su aprovechamiento en el Registro y al haberse declarado en 2014 que el predio de mi mandante estaba situado en suelos agrícolas no regables, cuando en 2017 finalmente se responde por la Administración a la comunicación de 3 de abril de 2009 no se puede permitir ese "nuevo" aprovechamiento de aguas."

Por todo ello, considera que se infringe el principio de irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos, así como el de seguridad jurídica "por aplicar de forma retroactiva una disposición que restringe el derecho individual de mi mandante al uso del dominio público hidráulico de las aguas de manantiales o subterráneas que discurren por su predio. Y, además, por consentir y validar una dilación causada por la Administración que menoscaba el principio de seguridad jurídica y que es utilizada como medio para posibilitar la modificación normativa y privar a mi mandante de los derechos que tendría reconocidos e inscritos si se hubiera tramitado la comunicación en su debido momento y en los plazos adecuados.".

C).- La sentencia recurrida infringe, asimismo, la jurisprudencia que invoca según la cual, en esencia, en casos igualmente relativos a ejercicios de derechos por los particulares se ha entendido por el TS que ha de aplicarse el Derecho vigente en el momento de tal ejercicio del derecho y no el Derecho vigente en un momento posterior (el de la resolución). Se refiere a las STS de 17 de julio de 2018, rec. 4562/2017, sobre solicitudes de autorizaciones de alquiler de vehículos con conductor, que reproduce ampliamente. Menciona también la jurisprudencia existente al respecto sobre licencias urbanísticas ( SSTS de 18 de enero de 2010, rec. 6378/2005 y de 21 de enero de 2019, rec. 5225/2017), extendida a otras materias similares o próximas al urbanismo, conforme a la cual puede aplicarse la legislación vigente al tiempo de resolver, pero siempre que la Administración no incurra en dilaciones indebidas, que es lo que ha ocurrido en este caso en el que ha tardado ocho años en resolver.

El escrito de oposición.

Considera que "el recurrente pretende utilizar el agua aun en el caso de que prácticamente esta no existiese y, lógicamente, tal solicitud es inviable material y formalmente.

Lo que no quiere decir que no pueda reaccionar frente a cualquier falta de diligencia acreditada y probada de la Administración actuante, en su caso. Pero lo que pide, agua a toda costa, es impertinente e improcedente.

No existe ningún derecho adquirido por el recurrente, sino un derecho expectante sujeto al interés colectivo y a la norma que lo tutela, indefectible y necesariamente vinculado al estado real de las cosas y de la situación de protección del agua.

El recurrente ... pretende que, aunque no quedase una zona o acuífero elementalmente explotable y/o en una situación de escasez hidrológica, prevalezca su derecho porque "llego antes". Inadmisible.

La disquisición sobre retroactividad que por otra parte puede ser graduada como reconoce el TS no puede servir de excusa para justificar cualquier perpetración o barbaridad hidrológica, quedando siempre a salvo el derecho del administrado interesado y afectado recurrir a la legislación protectora de expropiación forzosa o a la relativa a responsabilidad patrimonial de la Administración si esta hubiese incurrido en hipótesis contempladas indemnizatoriamente por ambas legislaciones.

El recurrente persigue, en virtud de la simple precedencia temporal, interpretada a su criterio interesado, marginar la protección dispensada al agua por la normativa vigente en cada momento. Porque el agua es un elemento "vivo" que padece las consecuencias de cada momento.

Lo importante e ignorado por el recurrente es que cuando reclama no tiene un derecho adquirido irremisiblemente sino una expectativa o derecho en desarrollo que cede ante el principio superior de protección de los recursos hidráulicos.

(...)

Todos los argumentos del recurrente conducen no a perpetuar su derecho, que jamás ha quedado consolidado o ha nacido definitivamente, sino a que se ha trastocado dicho derecho por obra y gracia de las circunstancias sobrevenidas de necesaria protección del agua. El recurrente debería pensar más en derivar su reclamación hacia una suerte de expropiación de derechos o mas bien hacia una, hipotética, responsabilidad patrimonial de la Administración actuante, teniendo en cuenta sus alegaciones.

Lo contrario supondría legitimar daños inaceptables e inconmensurables para el uso común del agua en aras de una irretroactividad mal entendida e inexistente".

Considera, asimismo, en cuanto a la jurisprudencia citada por el recurrente, que "no se puede aplicar una reflexión jurisdiccional prevista para vehículos de motor al agua como objeto material de excepcional protección y bien escaso y esencial para la supervivencia y el progreso."

Y concluye la oponente, efectuando unas consideraciones generales sobre el derecho transitorio español.

La cuestión que presenta interés casacional objetivo.

A).- La cuestión que debemos resolver es la de cuál sea la normativa aplicable en los supuestos en los que un particular interesa, mediante una comunicación, el ejercicio de un derecho de aprovechamiento o uso privativo de aguas obtenido por disposición legal al amparo del art. 54.2 TRLA y de los arts. 84 y ss. del RDPH, si la vigente en el momento de la presentación de la comunicación o la vigente en el momento de la resolución.

El art. 54.2 TRLA que debemos interpretar reconoce al dueño de un predio, "[E]n las condiciones que reglamentariamente se establezcan", el derecho a utilizar las aguas procedentes de manantiales situados en su interior, así como las subterráneas, cuando el volumen total anual no sobrepase los 7.000 metros cúbicos, con las salvedades que el precepto establece en relación con los acuíferos que hayan sido declarados como sobreexplotados, o en riesgo de estarlo. Establece, por tanto, el legislador a favor del dueño del predio un derecho al uso privativo de un bien de dominio público (arts. 1.3 TRLA) y, en concreto, de las aguas subterráneas y de las procedentes de los manantiales que en él se encuentran en los términos expuestos.

En este caso se trataba de un aprovechamiento para el uso privativo de aguas subterráneas consistente en un pozo para uso de riego para una superficie de 4,50 hectáreas de olivar en una finca situada en el término municipal de Almonte (Huelva) con un volumen anual de 6.133,82 m3/año que fue comunicado el 3 de abril de 2009, para su inscripción en la Sección B del Registro de Aguas. Esta comunicación fue resuelta negativamente por la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir con fecha 31 de marzo de 2017 (confirmada en reposición el 28 de septiembre de ese año), porque el uso pretendido de regadío agrícola no era compatible con las restricciones para nuevos aprovechamientos que establecen el art. 16 y Apéndice 8.1 del Plan Hidrológico del Guadalquivir cuya revisión fue aprobada por Real Decreto 1/2016, de 8 de enero, por encontrarse ubicado el aprovechamiento en la Masa de Agua La Rocina contemplada en el Plan Especial de Ordenación de las zonas de regadío ubicadas al norte de la Corona Forestal de Doñana en los términos municipales de Almonte, Bonares, Lucena del Puerto, Moguer y Rociana del Condado (Huelva), aprobado por Decreto 178/2014, de 16 de diciembre, en cuya virtud, "no se permitirán nuevos aprovechamientos de aguas, ni superficiales ni subterráneas para regadío en las explotaciones que no estén incluidas como suelos agrícolas regables (...)" (art. 30.4), resultando que el predio de la mercantil recurrente había sido declarado como suelo agrícola no regable por dicho Plan Especial de 2014.

Es decir -y de ahí la pregunta que nos formula al auto de admisión-, son las determinaciones establecidas en el Plan Hidrológico del Guadalquivir de 2016, en relación con el Plan Especial de Ordenación de las zonas de regadío ubicadas al norte de la Corona Forestal de Doñana de 2014, las que justifican la denegación, en unas resoluciones dictadas en el año 2017, de un aprovechamiento previsto en el art. 54.2 TRLA que fue comunicado en abril de 2009.

Antes de pasar a resolver la cuestión que se nos formula, quizás no esté de más recordar para enmarcar debidamente tal cuestión, que este Plan Espacial de Ordenación de las zonas de regadío ubicadas al norte de la Corona Forestal de Doñana aprobado en 2014, al que se remite el Plan Hidrológico del Guadalquivir de 2016, según reza su preámbulo, se había iniciado en su tramitación en el año 2007, y se elabora en desarrollo del Plan de Ordenación del Territorio del Ámbito de Doñana aprobado por Decreto 341/2003, de 9 de diciembre, para compatibilizar el desarrollo de ese territorio, agrícola y turístico, con la protección de sus excepcionales valores naturales y el uso racional del agua, siendo su objetivo principal establecer un equilibrio entre el desarrollo de la actividad agrícola en el entorno de Doñana, y las consecuencias de esta actividad en el medio ambiente y, fundamentalmente, en las aguas subterráneas que inciden en el Espacio Natural. Y es la incompatibilidad con este plan la que, en definitiva, fundamenta la denegación del aprovechamiento pretendido.

B).- Retomando el hilo argumental de la cuestión que se nos plantea, justifica la Sala de instancia la aplicación de estas disposiciones administrativas que no estaban vigentes al tiempo de presentarse la comunicación (año 2009), sino al tiempo de resolverla (año 2017), en la jurisprudencia de esta Sala representada por la sentencia que cita (sentencia de 7 de octubre de 2011, rec. 4455/2007) en la que, efectivamente, en relación con una concesión de aguas públicas para riego, hemos sostenido que "[L]as concesiones deben otorgarse conforme a la normativa vigente en el momento en que se resuelve y según las previsiones de los planes hidrológicos (artículo 59.4 LA)", afirmación que se sustenta en que antes de obtener la concesión de uso privativo de aguas para riegos "el solicitante no goza de derecho alguno a su otorgamiento, sino un mero interés legítimo individualizado a que se resuelva su petición por la Administración en un correcto ejercicio de su discrecionalidad y atendiendo al interés público. Por ello carece de consistencia postular la aplicación a estas solicitudes de la prohibición de retroactividad del art. 9.3 CE.". En similares términos nos hemos pronunciado en la sentencia de 22 de marzo de 2012, rec. 2283/2009, FJ 5, y las que allí se citan.

Ahora bien, debemos convenir con la recurrente en la inaplicación al caso de autos de dicha jurisprudencia porque no nos encontramos aquí ante el ejercicio de una potestad discrecional, como es el otorgamiento de una concesión para el uso privativo de aguas públicas (art. 59.4 TRLA) que, de conformidad con tal naturaleza, se rige por la legislación vigente cuando la Administración la materializa mediante el otorgamiento de la concesión, sino ante una potestad reglada, pues es el legislador (art. 54.2 TRLA) el que ha reconocido a favor del dueño de un predio, "en las condiciones que reglamentariamente se establezcan", un derecho al uso privativo de las aguas subterráneas y de manantiales que en él se encuentran hasta un determinado límite volumétrico y con las salvedades que indica en relación con los acuíferos sobreexplotados.

No es, pues, esta jurisprudencia, formulada para las concesiones de aguas, la que puede fundamentar que en este caso la decisión denegatoria del aprovechamiento de aguas aquí concernido se haya sustentado en una normativa que no estaba vigente al tiempo de formularse la comunicación, sino al tiempo de resolverla. Aquí estamos ante una potestad reglada y no discrecional, existe un derecho legalmente previsto al aprovechamiento que sólo puede ser denegado en los términos que establezca la legislación vigente. Por tanto, volvemos a encontrarnos en el punto de partida, pues es necesario determinar si debe tratarse de la legislación vigente al tiempo de presentar la comunicación o al tiempo de resolverla.

C).- Ocurre, sin embargo, que la discusión acerca de cuál sea la normativa aplicable a las solicitudes de carácter reglado que los interesados formulan a la Administración cuando se produce un cambio normativo durante el curso de su tramitación -cuestión sobre la que existen abundantes y muy matizados pronunciamientos de esta Sala en función de los intereses concernidos, pronunciamientos a los que se alude en el escrito de interposición (v.gr. sentencia de 17 de julio de 2018, rec. 4562/2017, sobre las licencias VTC, o sentencias de 30 de noviembre de 2004, rec. 3200/2002, FJ 5, y de 18 de enero de 2010, rec. 6378/2005, FJ 3, sobre licencias urbanísticas)-, deja de cobrar sentido cuando nos encontramos ante la previsión de un régimen transitorio, pues en ese caso será ese régimen transitorio el que resulte de aplicación, siempre que se respeten, lógicamente, los márgenes que en relación con la retroactividad establece el art. 9.3 CE.

Y eso es lo que ocurre en este caso en el que son las propias normas vigentes al tiempo de resolver, y muy especialmente, la disposición transitoria segunda del Real Decreto 1/2016, de 8 de enero, por el que se aprueba la revisión, entre otros, del Plan Hidrológico de la demarcación del Guadalquivir, las que establecen este régimen transitorio.

La citada disposición transitoria segunda del Real Decreto 1/2016, establece lo siguiente:

"En la tramitación de expedientes que todavía se encuentren pendientes de resolución final, la Oficina de Planificación de la correspondiente Confederación Hidrográfica o la unidad que desempeñe esas funciones en la Comunidad Autónoma del País Vasco dentro de su ámbito competencial, deberá ratificar aquellos informes de compatibilidad con el plan hidrológico que hubiera realizado con anterioridad a la entrada en vigor de este real decreto. En caso de no ratificación, deberá emitirse un nuevo informe de compatibilidad, procediéndose según el caso de conformidad con el artículo 108.3 y 4 del RDPH"

Es decir, es la propia norma la que configura el régimen que haya de aplicarse a los expedientes que se encuentran pendientes al tiempo de su entrada en vigor, exigiendo su conformidad con el nuevo planeamiento hidrográfico, cualquiera que haya sido su fecha de iniciación, debiendo, por tanto, en los términos del art. 108.3 y 4 del RDPH, denegarse aquellos aprovechamientos pendientes de resolución, cualquiera que sea su naturaleza discrecional o reglada, que sean incompatibles con este nuevo plan aprobado en 2016, cuyas previsiones, en este caso, se complementan con las del Plan Especial de Ordenación aprobado por Decreto 178/2014.

La disposición transitoria mencionada, en la medida en que prevé su aplicación a situaciones surgidas antes de su entrada en vigor, pero cuyos efectos aún no se han producido o consumado, tiene ciertos efectos retroactivos, pero se trata de una retroactividad de grado mínimo o medio (retroactividad impropia) plenamente compatible con la prohibición constitucional de retroactividad de las disposiciones restrictivas de derecho individuales contenida en el art. 9.3 CE, como ha tenido ocasión de declarar tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala. Sirva de exponente cuanto razonamos en nuestra Sentencia de 15 de febrero de 2017, rec. 40/2015, FJ 4:

"En relación con la irretroactividad, conviene destacar que el límite expreso de la retroactividad, denominada in peius, de las leyes se circunscribe a las leyes ex postfacto sancionadoras o restrictivas de derechos individuales. Fuera de estos dos ámbitos, nada impide, a tenor del artículo 9.3 de la CE, al legislador dotar a la ley del grado de retroactividad que considere necesario, ya que de lo contrario se podrían producir situaciones de congelación o petrificación del ordenamiento jurídico ( STC 49/2015, de 5 de marzo), que impedirían dar respuesta a los problemas o dificultades aparecidas. En este sentido se pronuncia el Tribunal Constitucional ( SSTC 42/1986, de 10 de abril, y 65/1987, de 21 de mayo), al destacar que lo que prohíbe el citado artículo 9.3 de la CE es la retroactividad entendida como incidencia de la nueva ley en los efectos jurídicos ya cerrados, ya producidos de situaciones anteriores. La irretroactividad sólo es aplicable a los derechos que ya han sido consolidados, asumidos e integrados en el patrimonio del sujeto y no a los todavía pendientes, futuros, condicionados y expectativas, por todas, SSTC 99/1987, de 11 de junio, y 178/1989, de 2 de noviembre. De modo que una norma es retroactiva, con lesión del artículo 9.3 de la CE, cuando incide sobre relaciones ya consagradas y afecta a situaciones terminadas y agotadas.

Por el contrario, en el caso de la retroactividad impropia, que incide en situaciones no concluidas, hay que reconocer al legislador un amplio margen de libertad, de suerte que no entran dentro del ámbito de la retroactividad prohibida por el citado artículo 9.3 de la CE, las disposiciones que, carentes de efectos ablativos o peyorativos hacia el pasado, despliegan su eficacia inmediata hacia el futuro aunque ello suponga incidir en una relación o situación jurídica aún en curso, según declara la STC 270/2015, de 17 de diciembre."

Y ésta es la situación en la que aquí nos encontramos ya que, a pesar de cuanto argumenta la recurrente, su derecho al aprovechamiento pretendido aún no se había consolidado ni integrado en su patrimonio cuando entra en vigor el Plan Hidrológico del Guadalquivir de 2016, al estar pendiente su comunicación del pronunciamiento de la Administración al respecto, tras el correspondiente control sobre tal solicitud. El hecho de que se trate de un uso privativo establecido por disposición legal y cuyo reconocimiento constituya una potestad reglada no significa, como parece deducirse de la argumentación de la recurrente, que dicho reconocimiento sea automático tras la comunicación del aprovechamiento.

Como hemos tenido ocasión de recordar en nuestra reciente sentencia de 13 de octubre de 2020, rec. 5307/2019, FJ 7 (referida igualmente a un uso privativo por disposición legal del art. 54 TRLA relativo a un aprovechamiento de aguas pluviales del apartado 1 de dicho precepto ubicado en el mismo término municipal de Almonte) con referencia a nuestra anterior Sentencia de 10 de mayo de 2012, rec. 5871/2009, FJ 7:

"...Y tal vez no resulte superfluo sino conveniente recordar que el dueño de un predio no es dueño de las aguas pluviales que las nubes descargan sobre el predio. Como dispone el art. 1.3 TRLA "las aguas continentales superficiales, así como las subterráneas renovables, integradas todas ellas en el ciclo hidrológico, constituyen un recurso unitario, subordinado al interés general, que forma parte del dominio público estatal como dominio público hidráulico". ( Artículos 52, 54 TRLA; 84, 85 Y 86 RDPH, y 416 Cc).

Y no resulta superfluo sino conveniente la anterior afirmación, porque la recurrente pretende convertir sus solicitudes de inscripción de aprovechamiento de aguas pluviales en un mero trámite, sin ejercicio alguno de control por el Organismo de Cuenca competente. Así, el Informe Técnico acompañado como documento pericial de la recurrente lleva por título "Informe Técnico relativo a expediente de comunicación de uso privativo por disposición legal de aguas pluviales en la Finca La Cañada". Pero no se trata de una mera comunicación que debe automáticamente producir la inscripción, pues como claramente establecen los artículos 84, 85.1 y 86 RDPH antes transcritos en el FD Quinto, el Organismo de Cuenca efectúa el control de dicha solicitud de inscripción. Y así lo dijimos en la sentencia de esta Sala y Sección de 10 de mayo de 2012 (rec. 5871/2009), "El derecho al uso privativo de aguas previsto en el actual artículo 54 TRLA no puede materializarse sin intervención de la Administración Hidrológica, pues aunque en este caso la Administración no ejercita competencias discrecionales, como es el caso de la concesión (ex artículo 59.4 TRLA), no por ello los usos privativos por disposición legal están exentos en su ejercicio de control administrativo, como se deduce claramente de la propia normativa prevista en la Ley de Aguas".

En suma, la aplicación de esta norma, el nuevo Plan Hidrológico del Guadalquivir de 2016, a una solicitud anterior a su entrada en vigor resultaba obligada por mor del régimen transitorio en ella previsto y tal aplicación no conlleva ninguna retroactividad prohibida por el art. 9.3 CE porque el derecho de la recurrente al aprovechamiento no había llegado a materializarse cuando entra en vigor la citada norma que ha fundamentado su denegación.

La interpretación que fija esta sentencia.

Conforme a los anteriores razonamientos, nuestra respuesta a la cuestión que nos formuló el auto de admisión debe ser que en un caso en que un particular interesa, mediante una comunicación, el ejercicio de un derecho de aprovechamiento o uso privativo de aguas obtenido por disposición legal (art. 54 TRLA) y se produce un cambio de la normativa aplicable antes de su resolución, cuando exista un régimen transitorio, hay que estar al mismo.

Aplicación de los anteriores razonamientos a la sentencia recurrida.

Los anteriores razonamientos deben llevarnos, por un lado, a la estimación del recurso de casación, pero por otro, a la desestimación del recurso contencioso administrativo.

En efecto, el recurso de casación debe prosperar, con la consiguiente anulación de la sentencia de instancia, ya que los razonamientos que constituyen su razón de decidir no se acomodan a los que más arriba hemos expresado, pues aplica la Sala de instancia, como fundamento de su decisión de aplicar al aprovechamiento pretendido unas normas que no estaba vigentes al tiempo de comunicarlo, una doctrina jurisprudencial relativa a las concesiones de aguas públicas que no resulta de aplicación al supuesto de autos concerniente a un derecho al uso privativo por disposición legal de aguas subterráneas previsto en el art. 54.2 TRLA. La sentencia recurrida debe, por ello, ser casada y anulada.

Ello no obstante y de conformidad, asimismo, con la doctrina que acabamos de fijar, el recurso contencioso administrativo no puede prosperar ya que las citadas normas que no se encontraban vigentes al tiempo de comunicar el aprovechamiento, sino al tiempo de resolver sobre el mismo (Plan Hidrológico del Guadalquivir de 2016 y Plan Espacial de Ordenación de 2014), deben ser mantenidas como fundamento de su denegación, aunque por una razón distinta a la expresada en la sentencia recurrida, y en concreto, por establecerlo así la disposición transitoria segunda del Real Decreto 1/2016, de 8 de enero, por el que se aprueba la revisión, entre otros, del Plan Hidrológico de la demarcación del Guadalquivir, al resultar incompatible el aprovechamiento pretendido por la recurrente con las determinaciones contenidas en dicho plan, sin que ello suponga vulneración alguna del art. 9.3 CE.

Pronunciamiento sobre costas.

No ha lugar a la imposición de las costas de este recurso al no apreciarse temeridad o mala fe en las partes, de manera que, como determina el art. 93.4 LJCA, cada parte abonara las causadas a su instancia y las comunes por mitad.