ATS, 4 de Noviembre de 2020
| Ponente | ANTONIO JESUS FONSECA-HERRERO RAIMUNDO |
| ECLI | ES:TS:2020:10347A |
| Número de Recurso | 407/2020 |
| Procedimiento | Recurso de queja |
| Fecha de Resolución | 4 de Noviembre de 2020 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección: Primera
Auto núm. /
Fecha del auto: 04/11/2020
Tipo de procedimiento: RECURSO DE QUEJA
Número del procedimiento: 407/2020
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo
Procedencia: T.S.J.MADRID CON/AD SEC.10
Letrado de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
Transcrito por: MMC
Nota:
RECURSO DE QUEJA núm.: 407/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo
Letrado de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección: Primera
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Luis María Díez-Picazo Giménez, presidente
D. César Tolosa Tribiño, presidente
D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo
D. Ángel Ramón Arozamena Laso
D. Dimitry Berberoff Ayuda
En Madrid, a 4 de noviembre de 2020.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo.
La procuradora D. ª Susana Clemente Mármol, en nombre de D. Higinio, ha interpuesto recurso de queja contra el auto de 16 de septiembre de 2020, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección Décima), por el que se acuerda no haber lugar a tener por preparado el recurso de casación anunciado contra la sentencia dictada en los autos del recurso de apelación nº 870/2019.
El auto impugnado en queja acuerda no haber lugar a tener por preparado el recurso de casación por falta de fundamentación del interés casacional objetivo y la conveniencia de un pronunciamiento de la Sala Tercera del Tribunal Supremo ( apartado f] del artículo 89.2 de la Ley Jurisdiccional 29/1998 -LJCA-). Advierte la Sala de instancia que la parte recurrente no identifica de forma precisa ningún supuesto concreto de interés casacional y objetivo; e incluso admitiendo dialécticamente que pudiera querer referirse al supuesto del artículo 88.2.a) LJCA, su exposición no cumple los requisitos que la jurisprudencia ha perfilado para su valida invocación.
La parte recurrente en queja alega que el escrito de preparación presentado cumple con todos los requisitos establecidos en el artículo 88 -sic- de la LJCA, "en cuanto que en el presente supuesto se trata de Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la Jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate". Reproduce a continuación la exposición que hizo en el escrito de preparación acerca del interés casacional del recurso.
El artículo 89.2 LJCA, en la redacción aplicable, dada por la Ley Orgánica 7/2015, establece una regulación pormenorizada de los requisitos formales y materiales que debe reunir el escrito de preparación del recurso de casación. Comienza ese precepto señalando que el referido escrito de preparación deberá articularse "en apartados separados que se encabezarán con un epígrafe expresivo de aquello de lo que tratan", detallando a continuación los seis apartados que corresponde al recurrente cumplimentar.
Pues bien, en este caso, como bien apreció el Tribunal de instancia, el escrito de preparación elaborado por la parte recurrente incumplió lo que requiere el apartado f) de dicho precepto, referido a la fundamentación del interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia.
Así, en el escrito de preparación se decía, acerca del interés casacional, lo siguiente:
"Quinto. - Esta representación considera que el presente recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, en atención a lo siguiente: Mediante sentencias del Tribunal Supremo 38/2019, de 21 de enero de 2019 y 153/2019, de 8 de febrero, la Sección 5ª de la Sala Tercera del Alto Tribunal concluye que tales supuestos "permiten valorar en cada caso la situación particular del extranjero sujeto a la expulsión y su inclusión en alguno de los supuestos que propician la aplicación del principio de no devolución, pero que no constituyen elementos a valorar a efectos de ponderar la aplicación alternativa de la expulsión o la sanción de multa en atención al principio de proporcionalidad o, en otras palabras, el examen de la concurrencia de tales excepciones y supuestos de no devolución no puede plantearse como criterio de motivación y proporcionalidad a modo de la jurisprudencia anterior a la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, para determinar la aplicación alternativa de la sanción de expulsión o la pecuniaria, lo que resultaría contrario al Derecho comunitario, sino que operan, al margen de la decisión de retorno, como tales excepciones a la procedencia de la expulsión, cuando se aprecia su concurrencia en el procedimiento correspondiente. Así se pone de manifiesto en el supuesto previsto en el art. 6.4 (aplicado por la sentencia recurrida) cuando señala que en tal caso no se dictará ninguna decisión de retorno y, de haberse dictado, se revocará o suspenderá". O dicho en otras palabras, si se aprecia la concurrencia de alguna de las excepciones contempladas en los arts. 5 y 6 de la Directiva 2008/115, debe acordarse la improcedencia de la expulsión, sin que pueda optarse por la imposición de multa, que ha quedado proscrita".
Considera por tanto dicha jurisprudencia que, apreciada la estancia ilegal en España, procede la expulsión salvo que concurran los supuestos de excepción establecidos por el legislador comunitario, sin que quepa ya plantearse si subsiste la posibilidad de sancionar la irregular con sanciones pecuniarias en atención al principio de proporcionalidad, y la no ha aplicación en el presente supuesto, hace entender a esta parte que la presente sentencia si tiene interés casacional".
No contenía este párrafo ninguna cita explícita de supuestos concretos de interés casacional de los que enuncia el artículo 88 LJCA en sus apartados 2º y 3º, que es lo que el tan citado artículo 89.2.f) exige. Incluso admitiendo dialécticamente que lo que la parte pretendiera fuese una referencia implícita al supuesto del artículo 88.2.a), aun así, seguiría sin cumplirse lo que la doctrina jurisprudencial constante viene requiriendo para la válida invocación de tal supuesto.
Viene al caso recordar lo que hemos dicho en autos de esta Sala y Sección de 17 de enero de 2020 (recurso de queja 520/2019) y 1 de octubre de 2020 (recurso de queja 296/2020), con unas consideraciones que son sustancialmente extensibles al caso que ahora nos ocupa:
"Lo que el artículo 89 tan citado exige "especialmente" en este apartado 2.f) es, pues, no que se enuncien los supuestos y/o presunciones de interés casacional, sino, dando un paso más, que se fundamente su concurrencia. La palabra que emplea la Ley, en este punto, es "fundamentar", que significa "establecer la razón o el fundamento de una cosa"; de manera que corresponde a quien anuncia el recurso de casación no sólo apuntar los supuestos de interés casacional sino también argumentar casuísticamente la pertinencia de su cita. Argumentación que, por lo demás, no puede reducirse a una mera afirmación autojustificativa, sino que ha de consistir en una exposición circunstanciada (esto es, puesta en relación con las concretas vicisitudes del pleito concernido) sobre las razones por las que la parte recurrente estima que se da en el caso litigioso cada supuesto o presunción de interés casacional que invoca.
Pero más aún, el mismo apartado f), además de exigir que se razone la concurrencia de algún supuesto de interés casacional, pide que se dé un paso adelante en la exposición, y en todo caso se argumente por añadidura "la conveniencia de un pronunciamiento de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo"; conveniencia que debe moverse necesariamente por el terreno que marca el artículo 88.1 de la misma Ley, a cuyo tenor el recurso de casación podrá ser admitido a trámite cuando este Tribunal Supremo "estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia".
Hay que tener en cuenta, en este sentido, que, como recuerda últimamente el ATS de esta Sala y Sección de 7 de junio de 2019 (RCA 7889/2018), el interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia (al que alude el artículo 88.1 LJCA) tiene una virtualidad expansiva y pretende resolver problemas generales relacionados con la seguridad jurídica en la aplicación de la Justicia (ius constitutionis) y no tanto pretensiones particulares -por más que sean legítimas- de los justiciables (ius litigatoris). Por tal razón, quien anuncia el recurso debe argumentar esa conveniencia de un pronunciamiento del Tribunal de casación desde la perspectiva de la formación de la jurisprudencia, antes que desde el prisma de la satisfacción puramente casuística de su pretensión singularizada.
Desde esta perspectiva, adquiere lógica jurídica la afirmación de que en el sistema casacional vigente, instaurado por la Ley Orgánica 7/2015, no existe, con el mismo alcance que antes tenía, el recurso de casación por infracción de la jurisprudencia, antes configurado como motivo de casación en el artículo 88.1.d) LJCA en su original redacción. Ahora, en el nuevo modelo casacional, cuando una cuestión litigiosa ha sido ya abordada, estudiada y resuelta por el Tribunal Supremo, y por tanto ya existe doctrina jurisprudencial sobre ella, los hipotéticos recursos que en el futuro puedan promoverse planteando esa misma cuestión, por lo general, carecerán de interés casacional, justamente porque carecerán de utilidad para formar jurisprudencia, desde el momento que la jurisprudencia ya está formada.
No quiere decirse con eso que una eventual vulneración de la jurisprudencia por los órganos jurisdiccionales inferiores resulte irrelevante para el Tribunal Supremo; ni quiere decirse tampoco que una vez afirmada una doctrina jurisprudencial devenga imposible su ulterior modificación o perfeccionamiento. Esta Sala ha dicho con reiteración que, aun existiendo doctrina jurisprudencial, puede afirmarse el interés casacional cuando se aprecie la necesidad de clarificarla, matizarla, precisarla, reforzarla o incluso reconsiderarla si se aportan argumentos sólidos para ello.
Ahora bien, lo que no puede admitirse como una válida fundamentación del interés casacional es la simple aseveración, huérfana de argumentos añadidos, de que la sentencia de instancia ha infringido la jurisprudencia; pues eso sería tanto como reinsertar en el recurso de casación ese antiguo recurso "por infracción de la jurisprudencia" que, como tal, ya no existe, según hemos explicado supra.
Por eso, quien invoca en su escrito de preparación el supuesto de interés casacional del apartado a) del artículo 88.2 LJCA (consistente en que la resolución que se impugna "fije, ante cuestiones sustancialmente iguales, una interpretación de las normas de Derecho estatal o de la Unión Europea en las que se fundamenta el fallo contradictoria con la que otros órganos jurisdiccionales hayan establecido") y denuncia precisamente que la resolución impugnada ha ignorado o transgredido la doctrina jurisprudencial de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, no puede limitarse a aducir tal infracción sin más, sino que ha de dar un paso argumental añadido, explicando la necesidad de precisar esa doctrina en torno a aspectos o matices no totalmente abordados, clarificarla en cuanto pudiera tener de oscuro o incompleto, reforzarla para despejar dudas o reservas sobre su existencia, sentido y alcance, o tal vez incluso reconsiderarla en la medida que se pongan de manifiesto enfoques novedosos y bien trabados que pudieran dar lugar a su rectificación.
Esto es, precisamente, lo que falta por completo en el caso que ahora nos ocupa. La parte aquí recurrente denuncia que la sentencia de instancia ha ignorado la doctrina jurisprudencial plasmada en sentencias de esta Sala, que identifica, pero no da el paso añadido de fundamentar el interés casacional de su recurso desde la tan anotada perspectiva de la conveniencia de su admisión para la formación de la jurisprudencia. Nada se explica en tal sentido, por lo que queda sin fundamentar debidamente lo que el artículo 89.2.f) exige; fluyendo de esta apreciación la pertinencia de la denegación de la preparación de la casación, y la consiguiente desestimación del recurso de queja."
Ciertamente, en este caso la parte recurrente viene a decir que la sentencia de instancia ha infringido la jurisprudencia, pero nada dice para razonar la conveniencia de la admisión del recurso desde el punto de vista de la formación de la jurisprudencia, en el sentido que acabamos de explicar.
De hecho, las propias manifestaciones de la parte recurrente en el escrito de preparación vienen a poner de manifiesto que lo que estaba anunciando entonces no era un recurso de casación conforme a la regulación vigente dada por la L.O. 7/2015, sino un recurso de casación "por infracción de la jurisprudencia" conforme a la normativa derogada.
Así, leemos en el escrito de preparación que "El motivo en el que se fundamenta el Recurso es el establecido en el art 88 apartado 1. d, de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en cuanto que en el presente supuesto se trata de Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la Jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate".
Es, pues, la misma parte recurrente la que, al invocar el derogado artículo 88.1.d) LJCA, deja evidenciado que está elaborando su escrito preparatorio conforme a la perspectiva propia de la normativa antigua y no conforme a la actual.
Por consiguiente, acertó la Sala de instancia al denegar la preparación del recurso de casación.
Por las anteriores consideraciones, procede desestimar el recurso de queja, sin que haya lugar a pronunciamiento alguno sobre las costas, al no estar prevista en el recurso de queja la intervención de ninguna parte como recurrida.
LA SALA ACUERDA: Desestimar el recurso de queja n.º 407/2020, interpuesto por la representación procesal de D. Higinio contra el auto de 16 de septiembre de 2020 de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección 10ª) , dictado en el recurso de apelación nº 870/2019 . En consecuencia, se declara bien denegada la preparación del recurso de casación, debiendo ponerse esta resolución en conocimiento del expresado Tribunal. Sin costas.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
D. Luis María Díez-Picazo Giménez D. Antonio J. Fonseca-Herrero Raimundo
D. Cesar Tolosa Tribiño D. Angel Arozamena Laso
D. Dimitry Berberoff Ayuda
