STS 575/2020, 4 de Noviembre de 2020

Tramitación en primera instancia.

1. - El procurador D. Juan José Carretero García-Doncel, en nombre y representación de D. Luciano, interpuso demanda de juicio ordinario contra Ibercaja Banco S.A., en la que solicitaba se dictara sentencia:

   "[...] por la que:

   " 1) Declare la nulidad por vicio en el consentimiento y dolo contractual del contrato privado de fecha 11 de septiembre de 2015 para la modificación del tipo de interés mínimo.

   " 2) Declare la nulidad por falta de transparencia, de la cláusula suelo/techo contenido en el contrato de préstamo hipotecario de fecha 28 de marzo de 2008 suscrito por el actor y su cónyuge, por un lado, y Ibercaja Banco S.A por otro.

   " 3) Se condene a la entidad demandada a eliminar la cláusula suelo/techo del préstamo hipotecario suscrito por el prestatario.

   " 4) Declare la retroactividad de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula contractual de limitación a la variación de los tipos de interés, condenando a que la entidad proceda a la devolución de aquellas cantidades abonadas indebidamente por mi mandante durante la aplicación de dicha cláusula hasta su efectiva eliminación y, subsidiariamente, para el supuesto de considerar que no procede esta retroactividad por cuestiones de índole económico nacional y/u orden público, se estime la retroactividad de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula desde la fecha de publicación de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013.

   " 5) Declare la nulidad por abusiva de la cláusula relativa a los intereses de demora del dieciocho (18) por ciento contenida en el préstamo hipotecario.

   " 6) Condene a la Entidad Financiera a eliminar la cláusula que establece un interés de demora del dieciocho (18) por ciento.

   " 7) Condene a la demandada al pago de las costas causadas en este procedimiento".

2. - La demanda fue presentada el 3 de mayo de 2016 y, repartida al Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Badajoz, fue registrada con el núm. 358/2016. Una vez fue admitida a trámite, se procedió al emplazamiento de la parte demandada.

3. - La procuradora D.ª Esther Martín Castizo, en representación de Ibercaja Banco S.A., contestó a la demanda, solicitando su desestimación y la expresa condena en costas a la parte actora.

4. - Tras seguirse los trámites correspondientes, la Magistrada-juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Badajoz, dictó sentencia 310/2016, de 20 de diciembre, cuyo fallo dispone:

   "1.- Anulo el denominado ''Contrato privado para la modificación de tipo de interés mínimo" concertado, con fecha 11 de septiembre de 2015, entre D. Luciano y D.ª Ariadna, como prestatarios, e Ibercaja Banco S.A., en calidad de prestamista, por el que se rebajaba el tipo mínimo del préstamo hipotecario concertado por las partes del 3,750% al 2,500% y las partes renunciaban a ejercitar acciones con causa en la formalización y clausulado del contrato así como por las liquidaciones y pagos realizados.

   " 2.- Declaro la nulidad de la cláusula contenida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 28 de marzo de 2008 (n° 722 del protocolo del Notario D. Carlos Alberto Mateos Iñiguez) en la que se fija un tipo mínimo del 3,75% y un tipo máximo del 12% manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación de dichos límites.

   " 3.- Condeno a Ibercaja Banco S.A. a eliminar dicha cláusula, a recalcular el cuadro de amortización suprimiendo los efectos de la cláusula declarada nula y a devolver a la parte prestataria las cantidades que haya cobrado indebidamente en aplicación de la citada cláusula desde la publicación de la STS de 9 de mayo de 2013, más los intereses que correspondan.

   " 4.- Declaro la nulidad de la cláusula que, en la escritura de préstamo hipotecario anteriormente citada, fija un interés moratorio del 18%.

   " 5.- Condeno a Ibercaja Banco S.A. a eliminar dicha cláusula.

   " 6.- Se imponen las costas causadas a la parte actora".

Tramitación en segunda instancia.

1. - La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por Ibercaja Banco S.A. y D. Luciano. Ambas partes se opusieron a los recursos interpuestos de contrario.

2. - La resolución de este recurso correspondió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Badajoz, que lo tramitó con el número de rollo 92/2017, y tras seguir los correspondientes trámites dictó sentencia 85/2017, de 14 de marzo, cuyo fallo dispone:

"Que, desestimando como desestimamos, el Recurso de apelación deducido por la representación procesal de" Ibercaja Banco S.A." y estimando como estimamos, el Recurso de Apelación deducido por la representación procesal de D. Luciano, ambos contra la Sentencia n° 310/2016, de 20 de diciembre, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia n° 1 de Badajoz, en el Procedimiento Ordinario n° 358/2016, debemos revocar y revocamos parcialmente, dicha resolución, en el único sentido de que en el punto 3 del fallo de la misma, se condena a "Ibercaja Banco, S.A." a devolver a la parte prestataria las cantidades que haya cobrado indebidamente durante la aplicación de la "Cláusula suelo" hasta su efectiva eliminación, con sus correspondientes intereses legales, manteniéndose el resto de pronunciamientos de la dicha Sentencia, todo ello con imposición a "Ibercaja Banco, S.A." de las costas causadas por su apelación y sin pronunciamiento sobre las costas del recurso interpuesto por el Sr. Luciano".

Interposición y tramitación del recurso de casación

1. - La procuradora D.ª Esther Martín Castizo, en representación de Ibercaja Banco S.A., interpuso recurso de casación.

   Los motivos del recurso de casación fueron los siguientes:

   "Primero: por el cauce del artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción de la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre el control de transparencia de las condiciones generales de los contratos con consumidores. Y la sentencia 241/2013, de 9 de mayo del pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que la aplica".

   "Segundo: por el cauce del artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Infracción de la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre la renuncia de acciones, y la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo que la interpreta (SSTS núm. 84/2001 de 1 Febrero 2001 [RJ 2001\1684]; de 3 junio 1991 [RJ 1991\4636]; y núm. 983/2001 de 30 octubre [RJ 2001\8139]".

2. - Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta Sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 9 de mayo de 2019, que admitió el recurso y acordó dar traslado a la parte recurrida personada para que formalizara su oposición.

3. - D. Luciano se opuso al recurso.

4. - Al no solicitarse por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo del pleno de la Sala el día 21 de octubre de 2020, y se concedió a las partes el plazo de 10 días para que pudieran formular alegaciones sobre la sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020 (asunto C-452 /18).

5. - Ambas partes presentaron escritos de alegaciones sobre dicha sentencia.

6. - La deliberación, votación y fallo del recurso ha tenido lugar el día señalado, con la asistencia presencial de ocho magistrados y la asistencia mediante el sistema de videoconferencia habilitado por el Ministerio de Justicia del Excmo. Sr. D. Antonio Salas Carceller y del Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz.

Antecedentes del caso

1. - El 28 de marzo de 2008, D. Luciano y su cónyuge, D.ª Ariadna, suscribieron una escritura de préstamo hipotecario con Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Badajoz, que actualmente es Ibercaja Banco S.A. (en lo sucesivo, Ibercaja). En dicho contrato de préstamo hipotecario se fijó un "suelo" del 3,75% a la variación del tipo de interés, y un interés de demora del 18%. El 11 de septiembre de 2015 las partes firmaron un documento en el que reducían el "suelo" a un 2,5% y renunciaban expresa y mutuamente a ejercitar cualquier acción frente a la otra que traiga causa de la formalización y clausulado del préstamo hipotecario, así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha, cuya corrección se reconocían.

2. - D. Luciano interpuso una demanda contra Ibercaja en la que, resumidamente, solicitó que declarara la nulidad "por vicio en el consentimiento y dolo contractual" del contrato privado de 11 de septiembre de 2015 para la modificación del tipo de interés mínimo; se declarara la nulidad "por falta de transparencia", de la cláusula suelo/techo contenida en el contrato de préstamo hipotecario de 28 de marzo de 2008; se condenara a Ibercaja a eliminar la cláusula suelo/techo del préstamo hipotecario; se condenara a Ibercaja a devolver las cantidades pagadas indebidamente por el demandante durante la aplicación de dicha cláusula hasta su efectiva eliminación "y, subsidiariamente, para el supuesto de considerar que no procede esta retroactividad por cuestiones de índole económico nacional y/u orden público, se estime la retroactividad de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula desde la fecha de publicación de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013"; y se declarara la nulidad por abusiva de la cláusula que fijaba el tipo de los intereses de demora en el 18%, contenida en el préstamo hipotecario.

3. - El Juzgado de Primera Instancia estimó las pretensiones del demandante, si bien limitó la restitución de las cantidades pagadas por la aplicación de la cláusula suelo a las posteriores al 9 de mayo de 2013.

4. - Ibercaja apeló la sentencia. En su recurso de apelación impugnó que se hubiera declarado nulo el negocio jurídico celebrado por las partes el 11 de septiembre de 2015, por el que se novaba la cláusula suelo y las partes renunciaban expresa y mutuamente a ejercitar cualquier acción frente a la otra que traiga causa de la formalización y clausulado del préstamo hipotecario, pues negó la existencia de vicio del consentimiento y atribuyó a ese negocio jurídico efectos convalidatorios de los posibles defectos de transparencia que pudiera haber tenido la cláusula suelo inicial. Por tanto, consideró que la cláusula suelo novada era válida y el demandante había renunciado a las acciones de anulación de la "cláusula suelo" y de reclamación de las cantidades pagadas por la misma.

   D. Luciano apeló también la sentencia y solicitó que la condena a la restitución de las cantidades pagadas por la aplicación de la cláusula suelo incluyera las pagadas antes del 9 de mayo de 2013.

5. - La Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación de Ibercaja y estimó el de D. Luciano. Para desestimar el recurso de Ibercaja, entre otros argumentos, declaró que "[e]staríamos ante un supuesto de error excusable, pues no se proporcionó al cliente información comprensible y adecuada" y que "[l]a falta de información inicial no se subsana por más que se modifique el préstamo. Ese defecto inicial se arrastra, de modo que las sucesivas novaciones no subsanan la falta de transparencia".

6. - Ibercaja ha interpuesto un recurso de casación basado en dos motivos.

Desestimación del recurso de casación por concurrir causas de inadmisión

1. - Según hemos dicho reiteradamente (por ejemplo, en sentencias 108/2017, de 17 de febrero, 91/2018, de 19 de febrero, y 330/2019, de 6 de junio), el recurso de casación, conforme al art. 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ha de basarse en una concreta infracción de una determinada norma jurídica aplicable en la resolución de las cuestiones objeto de infracción. Y, como ha venido insistiendo esta sala, es esencial identificar esa norma jurídica infringida en el encabezamiento del motivo de casación.

2. - Como afirmamos en la sentencia 399/2017, de 27 de junio:

   "Constituye una exigencia mínima de la formulación de los motivos de casación, como hemos recordado recientemente en el acuerdo sobre los criterios de admisión de los recursos de casación, que se identifique con claridad la norma infringida. No hacerlo así, además de que impide pueda cumplirse la finalidad del recurso, confunde la casación con una nueva revisión del caso como si de una tercera instancia se tratara".

3. - De ahí que esta sala haya venido insistiendo en que es esencial identificar esa norma jurídica infringida al exponer el motivo de casación, y más concretamente, en su encabezamiento ( sentencias 121/2017, de 23 de febrero, 645/2017, de 24 de noviembre, 293/2018, de 22 de mayo, y 330/2019, de 6 de junio).

4. - En concreto, en las sentencias 487/2018, de 12 de septiembre, y 518/2018, de 20 de septiembre, hemos declarado:

   "Hemos interpretado los arts. 481.1 y 487.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el sentido de que la indicación precisa de la norma infringida ha de realizarse en el encabezamiento de cada uno de los motivos en que se funde el recurso, sin que sea suficiente que pueda deducirse del desarrollo de los motivos y sin que tenga que acudirse al estudio de su fundamentación".

5. - La referencia a la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, único contenido de los encabezamientos de los motivos del recurso, sirve para justificar el interés casacional, pero no es propiamente el motivo del recurso, sino un presupuesto del mismo. El verdadero motivo debe estar en el "conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso" (entre otras, sentencias 220/2017, de 4 de abril, 338/2017, de 30 de mayo, y 380/2017, de 14 de junio).

6. - Aplicada tal doctrina al recurso examinado, el simple examen del encabezamiento de los motivos, que están reproducidos en los antecedentes de hecho de esta sentencia, lleva a la conclusión de que han de ser desestimados por inadmisibles.

7. - En el encabezamiento de los motivos no se cita norma legal alguna que haya sido infringida por la sentencia recurrida. Solo se hace referencia a la infracción de la "doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo" (sobre el control de transparencia de las cláusulas suelo, en el primer motivo, y sobre la renuncia de acciones, en el segundo) y de "la sentencia 241/2013, de 9 de mayo del pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que la aplica", en el primer motivo, y de "la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo que la interpreta", en el segundo.

8. - A lo anterior se añade que la hoy recurrente, en su recurso de apelación, circunscribió la cuestión litigiosa al pronunciamiento de nulidad del negocio jurídico de novación de la cláusula suelo y renuncia de acciones, que se basó en la existencia de un vicio del consentimiento, que era la acción ejercitada en la demanda para fundar la solicitud de nulidad de ese negocio jurídico. Sin embargo, la doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, que en el motivo primero se dice infringida, no versa sobre la nulidad por vicio del consentimiento, y el motivo se desarrolla mediante una argumentación de acarreo, basada formalmente en criterios de transparencia y en la que la recurrente se refiere indistintamente a la cláusula suelo original y a la que resulta de la novación, sin identificar en qué ha consistido la infracción legal y sin tomar en consideración que la acción ejercitada respecto del negocio jurídico de novación, y que fue estimada, se basaba en la existencia de vicios del consentimiento en la celebración de dicho negocio jurídico.

9. - Respecto del motivo segundo, la argumentación contenida en el mismo sobre la licitud de la renuncia de acciones es ajena a la verdadera ratio decidendi de la sentencia recurrida, pues no aborda la cuestión de la concurrencia del vicio del consentimiento, que constituyó la causa petendi de la acción que determinó la anulación del citado negocio jurídico al ser estimada en la instancia.

10. - Lo anterior implica la concurrencia de las causas de inadmisión previstas en el artículo 483.2.2.º y 4.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que se convierten, en este momento procesal, en causas de desestimación del recurso ( sentencias de esta sala 72/2009, de 13 de febrero; 33/2011, de 31 de enero; 564/2013, de 1 de octubre; 25/2017, de 18 de enero; 108/2017, de 17 de febrero; y 146/2017, de 1 de marzo). A lo que no obsta que en su día el recurso fuera admitido a trámite, dado el carácter provisorio de dicha admisión inicial, por hallarse sujeta a un examen definitivo en la sentencia ( sentencias 97/2011, de 18 de febrero; 548/2012, de 20 de septiembre; y 109/2017, de 17 de febrero).

11. - El Tribunal Constitucional ha afirmado en numerosas resoluciones que "la comprobación de los presupuestos procesales para la viabilidad de la acción puede volverse a abordar o reconsiderarse en la sentencia, de oficio o a instancia de parte, dando lugar, en su caso, a un pronunciamiento de inadmisión por falta de tales presupuestos" (por todas, SSTC 32/2002, de 11 de febrero; 204/2005, de 18 de julio; 237/2006, de 17 de julio; 7/2007, de 15 de enero; 28/2011, de 14 de marzo; 29/2011 de 14 de marzo; 69/2011, de 16 de mayo; y 200/2012, de 12 de noviembre).

Costas y depósito

1. - De acuerdo con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas del recurso de casación deben ser impuestas a la recurrente.

2. - Procede acordar también la pérdida del depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.