ATS, 30 de Octubre de 2020
| Ponente | ANGEL RAMON AROZAMENA LASO |
| ECLI | ES:TS:2020:10055A |
| Número de Recurso | 1363/2020 |
| Procedimiento | Recurso de Casación Contencioso-Administrativo (L.O. 7/2015) |
| Fecha de Resolución | 30 de Octubre de 2020 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Fecha del auto: 30/10/2020
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 1363/2020
Materia: COM NACI DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Admisión
Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Ramón Arozamena Laso
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
Secretaría de Sala Destino: 003
Transcrito por:
Nota:
R. CASACION núm.: 1363/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Ramón Arozamena Laso
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres.
D. Luis María Díez-Picazo Giménez, presidente
D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo
D. César Tolosa Tribiño
D. Ángel Ramón Arozamena Laso
D. Dimitry Berberoff Ayuda
En Madrid, a 30 de octubre de 2020.
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ha dictado, con fecha 16 de octubre de 2019 (recurso n.º 166/2016), sentencia estimando el recurso interpuesto por la entidad Fisioterapia, S.A. contra la resolución de 9 de febrero de 2016 del Tribunal Catalán de Defensa de la Competencia de la Autoridad Catalana de la Competencia, por la que se acuerda declarar la comisión por parte de Fisioteràpia, S.A., Centre d'Accidents Laborals i Rehabilitació Gramenet, S.L., Centre de Rehabilitació L'Eivax, S.A. e Iriteb S.A., de una conducta constitutiva de una infracción del artículo 1.1.c) de la LDC por haber llevado a cabo una práctica concertada consistente en el reparto del mercado en el ámbito de la licitación de los lotes 23, 24, 25 y 26 de la contratación pública de la prestación de servicios de rehabilitación física y logopedia en la modalidad ambulatoria y domiciliaria del Servicio Catalán de la Salud para el 2012 (RH/12).
La sentencia toma en consideración los artículos 62 y 63 de la Ley 15/2007 de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, y el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), señalando que, en su interpretación, deben tenerse en cuenta las Directrices de la Comisión 2011/ C 11/01. Por otra parte, razona que, en el ámbito de la defensa de la competencia, es difícil obtener una prueba directa de la comisión de la infracción, de ahí que en muchas ocasiones haya que acudir a la prueba de presunciones, que, para que sea capaz de desvirtuar la presunción de inocencia, resulta necesario que los indicios se basen no en meras sospechas, rumores o conjeturas, sino en hechos plenamente acreditados, y que entre los hechos base y aquel que se trata de acreditar exista un enlace preciso y directo. También señala que la constitución de una UTE no es necesariamente indicativa de una práctica indicativa de un pacto colusorio.
A continuación, y tras constatar como acreditado que la actora tiene una implantación sustantiva en el mercado de rehabilitación, habiendo resultado adjudicataria de ese servicio en contrataciones anteriores realizadas con criterios diferentes, y que la condición de disponer de un centro de rehabilitación ambulatoria física y ambulatoria de logopedia en el territorio de cada lote de los ofertados era un requisito para poder resultar adjudicataria, refiere que la actora, que operaba en el ámbito geográfico de Badalona y Santa Coloma de Gramenet desde 1988 pero únicamente prestando atención domiciliaria, no podía licitar individualmente para ninguno de los lotes 23-815; 24-816, 25-817 y 26-818, ya que no disponía de centros de rehabilitación autorizados en ninguna de las dos poblaciones citadas, sin que sean atendibles los argumentos que se contienen en el folio 13 del dictamen pericial obrante en el ramo de prueba de la demandada (existencia de otras alternativas como acuerdo de cesión o alquiler), pues no se trata de alquilar un local, sino de disponer de un centro autorizado, y para obtener esa autorización se requiere cumplir determinados requisitos, entre ellos, que el local esté adaptado para personas con discapacidad -que, de hecho, son los principales usuarios-, esto es, sin barreras arquitectónicas, con baños adaptados, etc. Además, se refiere al análisis efectuado en su previa sentencia n.º 811/2019 de la prueba pericial aportada en el recurso 108/2016 por otra empresa que también formaba parte de la UTE, y en la que se concluyó que "[...] los indicios en los que se basa la imputación no son en este caso suficientemente concluyentes para acreditar una práctica anticompetitiva punible, con la consecuente estimación del recurso".
Contra la referida sentencia se ha preparado sendos recursos de casación por las representaciones procesales de la Autoridad Catalana de la Competencia y de las entidades Centre de Rehabilitació i Llenguatge, S.L. y Montigala Centre de Rehabilitació, S.L.
La representación procesal de la Autoridad Catalana de la Competencia denuncia la infracción del artículo 1.1 LDC, al considerar que cuando dos o más competidores participan de forma conjunta en una UTE, la infracción de la competencia no es por su objeto. Añade que este error en la aplicación del artículo 1 LDC se agrava en la medida en que considera que, para que dos o más competidores puedan participar conjuntamente en forma de UTE en un concurso público, no es necesario que dicha cooperación entre competidores sea indispensable, sino que basta con que haya factores que favorezcan o aconsejen acudir en UTE. A su juicio, y con invocación de las Directrices de la Comisión Europea, solo cuando la coordinación entre competidores es indispensable para poder acudir a la licitación, la concurrencia en forma de UTE no restringe per se el artículo 1 LDC. Y la sentencia no ha examinado si todos los participantes hubieran podido acudir de forma individual a la licitación, sin que sea suficiente el hecho de que haya factores o sinergias que favorezcan o aconsejen la cooperación.
También considera que la sentencia ha infringido el artículo 1 LDC, al aplicar incorrectamente los principios que rigen la prueba de presunciones. Alega que habría sido necesario que la sentencia acreditara que no existían otras alternativas para presentarse para cada empresa individualmente o, al menos, en un número menor. Añade que ciertamente algunas de las empresas carecían de un requisito necesario para participar en la licitación, ya que solo algunas de ellas contaban con un centro de fisioterapia autorizado, pero ello no es suficiente para descartar que esta cooperación entre competidores tuviera por objeto restringir la competencia, pues si bien las empresas que carecían de un centro autorizado podían tener incentivos para cooperar con sus competidoras, sin embargo, las empresas que sí tenían un centro autorizado carecían de incentivos para cooperar con sus competidores. La sentencia ni siquiera comprobó que podían coopera con un número menor de empresas.
Invoca infringido el artículo 1 LDC, así como los principios de la carga de la prueba, pues se ha de acreditar que la única manera de concurrir al concurso sería a través de la cooperación con un competidor, sin que existan soluciones alternativas.
Con carácter subsidiario, alega la infracción del artículo 1 LDC, en la medida en que estamos ante una restricción accesoria y, en este caso, no se cumple el principio de proporcionalidad. Alega que no se ha comprobado que la restricción para la competencia no sea mayor que las eficiencias que se derivarían de la cooperación entre competidores.
Como supuestos de interés casacional invoca, en primer lugar, el contemplado por el artículo 88.2.c) LJCA: Alega que la sentencia afecta a un gran número de situaciones, pues las UTEs constituyen en el día de hoy una herramienta muy utilizada por las empresas para las licitaciones públicas, y una eventual sentencia del Tribunal Supremo permitiría aclarar en qué situaciones empresas competidoras pueden o no acudir conjuntamente a concursos públicos en UTE. En segundo lugar, invoca la presunción del artículo 88.3.a) LJCA: Alega que no existe jurisprudencia sobre la interpretación del artículo 1.1 LDC en cuanto: (i) si para que unos competidores participen en forma de UTE, basta que la cooperación entre competidores sea aconsejable o es necesario que dicha cooperación sea indispensable; (ii) si a la hora de comprobar si los competidores que participan en una UTE deben tener incentivos legítimos para cooperar, basta con comprobar que algunas empresas tienen incentivos legítimos para cooperar, o es necesario un análisis global para comprobar que cada uno de los partícipes tiene incentivos legítimos; (iii) el alcance de la proporcionalidad entre la infracción de las normas de defensa de la competencia y las eficiencias derivadas de esta cooperación entre competidores. En tercer lugar, invoca el supuesto del artículo 88.2.f) LJCA: Alega que la sentencia hace que incluso pueda ser exigible la intervención del Tribunal de Justicia de la Unión Europea a título prejudicial. Por último, solicita que, a la hora de apreciar el interés casacional, tenga en cuenta la presunción del artículo 88.3.d) LJCA, que, aunque no resulta de aplicación al presente caso, sí que estaríamos ante una situación similar a la prevista en el citado precepto.
Por su parte, la representación procesal de las entidades Centre de Rehabilitació i Llenguatge, S.L. y Montigala Centre de Rehabilitació, S.L. denuncia la infracción de los artículos 1.1.c) y 1.3 LDC, 101.1 y 101.3 TFUE (desarrollada interpretativamente por la Directriz 2011/11/01 -en concreto, cita los apartados 20, 29, 30, 49, 237, 241, 249, 250 y 251-), y la jurisprudencia que cita.
Alega que el órgano a quo da por probada la notable "posición de mercado" de la mercantil Fisioterapia, concluyendo, a la vista del pliego de cláusulas del expediente del concurso, que el oferente (de cada Lote) debía acreditar en su oferta la disponibilidad de un centro que contara con la correspondiente autorización administrativa para la prestación de todos los servicios, y justificando la "necesariedad" de la UTE para que pudiera ofertar los cuatro Lotes conjuntamente. Pues bien, añade que la jurisprudencia analiza los requisitos de la "necesariedad" del "acuerdo de cooperación horizontal" ajustándose a lo expresamente dispuesto por las propias Bases del Concurso; y si el concurso RH/12 estaba dividido en varios Lotes y se hallaba dividido en varios territorios, el concurso no obligaba a concurrir a ellos conjuntamente en una UTE para poder llevarse los Lotes individualmente.
La supuesta limitación de "capacidad técnica" de Fisioterapia, que la había llevado a acudir a la anterior licitación del RH/6 con L`Eivax en 3 Lotes de Badalona, en modo alguno justificaba que hubiera de unirse a otras dos compañías (Carlg, Iriteb) hasta aniquilar todo atisbo de concurrencia competitiva en los dos Lotes de Badalona. Además, la sentencia habla de la "necesariedad" de contar con un centro autorizado para cada Lote, pero no ha tomado en consideración alguna el "poder de mercado", derivado de la suma de los cuatro miembros de la UTE, que "aniquilaba" todo vestigio de concurrencia competitiva.
Justifica el interés casacional objetivo del recurso alegando que considera necesario que esta Sala (i) reafirme, precise, matice o corrija la jurisprudencia relativa sobre el sentido y alcance material del "proyecto" o "actividad" cubierto por la cooperación horizontal; y (ii) determine, de acuerdo con el apartado 237 de la Directriz 2011/11/01, la "innecesariedad objetiva" del acuerdo de cooperación para la ejecución individual de cada Lote cuando en el mismo participen "un número de partes superior" al realmente necesario para hacer efectiva dicha ejecución y aclarar bajo qué condiciones excepcionales resulta aplicable el artículo 1.3 LDC y 101.3 TFUE.
La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso por auto de 7 de febrero de 2020, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante esta Sala, así como la remisión de los autos originales y del expediente administrativo.
Se han personado ante esta Sala, como partes recurrentes, la Autoridad Catalana de la Competencia, representada por el Abogado de la Generalidad de Cataluña, y la entidad Centre de Rehabilitació i Llenguatge, S.L., representada por el procurador D. Ricardo Ludovico Martín Moreno. Se ha personado, asimismo, como parte recurrida, la entidad Fisioterapia, S.A., representada por el procurador D. Adolfo Morales Hernández-Sanjuan.
Por Decreto de 3 de septiembre de 2020 se acordó declarar desierto el recurso de casación preparado por la entidad Montigala Centre de Rehabilitació, S.L.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Ángel Ramón Arozamena Laso, Magistrado de la Sala.
Los escritos de preparación han sido presentados en plazo ( artículo 89.1 LJCA), contra sentencia susceptible de casación ( artículo 86 LJCA, apartados 1 y 2) y por quienes están legitimados, al haber sido parte en el proceso de instancia ( artículo 89.1 LJCA), habiéndose justificado tales extremos.
Además, esta Sección considera que ambos cumplen básicamente los requisitos exigidos por el artículo 89 LJCA, por lo que nada puede oponerse a su admisión desde esta perspectiva formal.
Por lo que respecta, en concreto, al escrito de preparación presentado por la representación procesal de Centre de Rehabilitació i Llenguatge, S.L., se evidencia que implícitamente está invocando el supuesto de interés casacional previsto en el artículo 88.3.a) LJCA, solicitando a esta Sala "que se reafirme, precise, matice o corrija la jurisprudencia relativa sobre el sentido y alcance material del "proyecto" o "actividad" cubierto por la cooperación horizontal", y que se determine "de acuerdo con el apartado 237 de la citada Directriz, la "innecesariedad objetiva" del acuerdo de cooperación para la ejecución individual de cada Lote cuando en el mismo participen "un número de partes superior" al realmente necesario para hacer efectiva dicha ejecución y aclarar bajo qué condiciones excepcionales resulta aplicable el artículo 1.3 LDC y 101.3 TFUE", e invocando como jurisprudencia previa a aclarar o complementar las STS de 14 de febrero de 2006 (en relación con la primera cuestión) y de 26 de junio de 2017 (en relación con la segunda cuestión). Y si bien, formalmente el escrito de preparación debió citar expresamente el apartado del artículo 88 LJCA invocado como supuesto de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, se considera procedente una mayor laxitud y un apartamiento del excesivo rigor formal en casos como el presente, en los que del escrito de preparación se evidencia el supuesto de interés casacional que se está invocando.
La cuestión fundamental que se plantea en los recursos de casación consiste, en síntesis, en determinar si, para apreciar aplicable la excepción contenida en los artículos 1.3 LDC y 101.3 TFUE, basta que la cooperación entre competidores sea aconsejable o es necesario que dicha cooperación sea indispensable y, de considerarse que es indispensable, si ello es predicable de todas las empresas concernidas, o basta con que esa necesidad lo sea sólo en el caso de algunas de las empresas que conforman el acuerdo horizontal.
Planteada en estos términos la controversia no puede obviarse que esta Sección de Admisión ha dictado los AATS de 23 de octubre de 2020 (RRCA 2040/2020, 3333/2020 y 3405/2020) en los que admitimos los recursos de casación declarando que ambas cuestiones -las que se acaban de reseñar- presentaban interés casacional para la formación de jurisprudencia.
Procede, por tanto, también en esta ocasión, la admisión a trámite del recurso de casación en los términos expuestos en los citados autos a cuya fundamentación jurídica nos remitimos.
En la línea de lo expuesto en el razonamiento jurídico anterior, y en debido cumplimiento de lo previsto en el artículo 90.4 LJCA, y de conformidad con lo razonado en los autos de esta Sala de 23 de octubre de 2020, antes referenciados, estimamos que se hace aconsejable un pronunciamiento de este Tribunal Supremo para la interpretación de los artículos 1.3 LDC y 101.3 TFUE, en consonancia con lo establecido en las Directrices Horizontales de la Comisión Europea, a fin de aclarar en qué condiciones resulta aplicable la exención contenida en los citados preceptos, en relación con acuerdos de cooperación horizontal y, más concretamente, en relación con la creación de UTEs para participar en licitaciones de concursos públicos.
Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 este auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo, haciendo referencia al mismo, con sucinta mención de las normas que serán objeto de interpretación.
Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 LJCA y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 LJCA, remitiéndolas a la Sección Tercera de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.
Por todo lo anterior,
-
) Admitir el recurso de casación n.º 1363/2020, preparado por las representaciones procesales de la Autoridad Catalana de la Competencia y de la entidad Centre de Rehabilitació i Llenguatge, S.L. contra la sentencia de 16 de octubre de 2019, dictada por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el recurso n.º 166/2016.
-
) Declarar que la cuestión planteada en el recurso, que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, consiste en interpretar los artículos 1.3 LDC y 101.3 TFUE, en consonancia con lo establecido en las Directrices Horizontales de la Comisión Europea, a fin de aclarar en qué condiciones resulta aplicable la excepción contenida en los citados preceptos en relación con acuerdos de cooperación horizontal y, más concretamente, en relación con la creación de UTEs para participar en licitaciones de concursos públicos.
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) Se ordena publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo, haciendo referencia al mismo, con sucinta mención de las normas que serán objeto de interpretación.
-
) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.
-
) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección Tercera de esta Sala, a la que corresponde con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos.
Así lo acuerdan y firman.
Luis María Diez-Picazo Giménez Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo
César Tolosa Tribiño Ángel Ramón Arozamena Laso
Dimitry Berberoff Ayuda
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Libre competencia empresarial y uniones de empresarios: una realidad compleja de conciliar en el ámbito de la contratación pública
...sensible que sí cuentan, por el contrario, con un suficiente respaldo probatorio». Como ya he indicado con anterioridad, el ATS de 30 de octubre de 2020 (rec. de casación núm. 1363/2020) admitió a trámite los recursos de casación formulados por la ACCO y por Centre de Rehabilitació i Lleng......