ATS, 23 de Octubre de 2020

JurisdicciónEspaña
Fecha23 Octubre 2020

TRIBUNAL SUPREMO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN: PRIMERA

A U T O

Fecha del auto: 23/10/2020

Tipo de procedimiento: R. CASACION

Número del procedimiento: 3405/2020

Materia: COM NACI DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA

Submateria:

Fallo/Acuerdo: Auto Admisión

Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Ramón Arozamena Laso

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín

Secretaría de Sala Destino: 003

Transcrito por:

Nota:

R. CASACION núm.: 3405/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Ramón Arozamena Laso

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín

TRIBUNAL SUPREMO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN: PRIMERA

A U T O

Excmos. Sres.

D. Luis María Díez-Picazo Giménez, presidente

D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo

D. César Tolosa Tribiño

D. Ángel Ramón Arozamena Laso

D. Dimitry Berberoff Ayuda

En Madrid, a 23 de octubre de 2020.

HECHOS

PRIMERO

La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ha dictado, con fecha 15 de octubre de 2019 (recurso n.º 173/2016), sentencia estimando el recurso interpuesto por al entidad L`Eivax, S.A. contra la resolución de 9 de febrero de 2016 del Tribunal Catalán de Defensa de la Competencia de la Autoridad Catalana de la Competencia, por la que se acuerda declarar la comisión por parte de Fisioteràpia, S.A., Centre d'Accidents Laborals i Rehabilitació Gramenet, S.L., Centre de Rehabilitació L'Eivax, S.A. e Iriteb S.A., de una conducta constitutiva de una infracción del artículo 1.1.c) de la LDC por haber llevado a cabo una práctica concertada consistente en el reparto del mercado en el ámbito de la licitación de los lotes 23, 24, 25 y 26 de la contratación pública de la prestación de servicios de rehabilitación física y logopedia en la modalidad ambulatoria y domiciliaria del Servicio Catalán de la Salud para el 2012 (RH/12).

La sentencia, tras dejar constancia que el Tribunal Catalán de la Competencia considera que la constitución de la Unión Temporal de Empresas tenía el objetivo de repartir el mercado en el ámbito de los cuatro lotes citados, reitera los razonamientos de su previa sentencia de 14 de octubre de 2019 (recurso n.º 108/2016), que, en resumen, consisten en lo siguiente.

Refiere que la sanción que aquí se impugna se corresponde con la infracción prevista en el artículo 62.4.a) de la Ley 15107 de defensa de la competencia, esto es, "el despliegue de conductas colusorias tipificadas en el artículo 1 de la Ley que constituyan cárteles u otros acuerdos, decisiones o recomendaciones colectivas o prácticas concertadas o conscientemente paralelas entre empresas competidoras entre sí, reales o potenciales". Asimismo, el artículo 1 de la Ley prohíbe cualquier práctica concertada o conscientemente paralela que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional. Señala que la formulación de la anterior prohibición es muy abierta, lo que hace necesario concretar el ámbito del ilícito, debiendo estarse a la delimitación que ha ido definiendo la jurisprudencia, tanto estatal como europea, siendo asimismo útil tomar como referencia las pautas establecidas por la Comisión Europea, concretamente las dictadas en relación con la interpretación del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

A continuación, y tras examen de la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia, considera que estamos ante una imputación de una infracción por el objeto fundamentada en indicios; prueba de indicios que es aceptada a los efectos de fundamentar las sanciones administrativas, específicamente en materia de defensa de la competencia; ahora bien, considera la sentencia que esta prueba requiere no solo acreditar los indicios, sino también una motivación adicional que explique claramente la relación de imputabilidad. Y, a estos efectos, toma en consideración que la constitución de una UTE no es necesariamente indicativa de una práctica indicativa de un pacto colusorio, tratándose de una posibilidad prevista en la Ley - artículo 59 del Real Decreto Legislativo 3/11- y, específicamente, admitida en las bases del concurso -cláusula administrativa 8.1-, posibilidad que puede tener objetivos diferentes a la intención de restringir el mercado, sin que la posibilidad de competir por separado opere necesariamente como un indicio indicativo de la infracción.

Añade que "[...] las bases del concurso exigían para poder participar en la licitación la necesidad de aportar la autorización administrativa de funcionamiento del centro de rehabilitación. Debemos entender que la autorización se refiere a un concreto local y no a la licitadora, por lo que se puede deducir que la licitadora debía disponer del local ya en el momento de presentar la oferta. Por tanto, las bases no imponían la propiedad del local, pero sí su disponibilidad en el momento de formular la oferta, lo que hacía difícil la concurrencia en solitario de las entidades que no disponían en ese momento de establecimiento, y no un establecimiento en general sino uno autorizado específicamente para la actividad contratada. El dictamen de la Comisión Jurídica Asesora n.º 155/16, que se refiere a dicho requerimiento, es bastante claro en este sentido. Por lo tanto, la falta de disponibilidad de un establecimiento adecuado en los cuatro lotes afectados podía constituir una razón válida para justificar la necesidad de un acuerdo de cooperación horizontal con otras empresas. Cabe decir que las Directrices UE admiten que un incremento de los socios por encima de lo que sería estrictamente indispensable no necesariamente es anticompetitivo si la restricción es indispensable para lograr una mayor eficiencia, en un contexto como el que nos ocupa en el que la concurrencia en una UTE no eliminaba totalmente la competencia; esto es, la posibilidad de que otros licitadores se presentaran a los lotes en cuestión, ni condicionaba el precio o las características técnicas de su oferta (apartado 253)". Por otra parte, razona que la actora incluye en su escrito de demanda una justificación de la asociación y la constitución de una UTE en función de una serie concreta de sinergias o de aportaciones de las diferentes empresas, justificación que no ha sido desvirtuada, como tampoco ha sido desvirtuado el dictamen aportado por la actora, y concluye "[...] ni los indicios en los que se basa la imputación son en este caso suficientemente concluyentes para acreditar una práctica anticompetitiva punible, ni la Administración desvirtuó los motivos y las circunstancias aportados por las imputadas en cuanto a la justificación de la UTE como un comportamiento natural dadas las circunstancias".

SEGUNDO

Contra la referida sentencia se han preparado sendos recursos de casación por las representaciones procesales de la Autoridad Catalana de la Competencia y de las entidades Centre de Rehabilitació i Llenguatge, S.L. y Montigala Centre de Rehabilitació, S.L.

La representación procesal de la Autoridad Catalana de la Competencia denuncia la infracción del artículo 1.1 LDC, al considerar que cuando dos o más competidores participan de forma conjunta en una UTE, la infracción de la competencia no es por su objeto. Añade que este error en la aplicación del artículo 1 LDC se agrava en la medida en que considera que, para que dos o más competidores puedan participar conjuntamente en forma de UTE en un concurso público, no es necesario que dicha cooperación entre competidores sea indispensable, sino que basta con que haya factores que favorezcan o aconsejen acudir en UTE. A su juicio, y con invocación de las Directrices de la Comisión Europea, solo cuando la coordinación entre competidores es indispensable para poder acudir a la licitación, la concurrencia en forma de UTE no restringe per se el artículo 1 LDC. Y la sentencia no ha examinado si todos los participantes hubieran podido acudir de forma individual a la licitación, sin que sea suficiente el hecho de que haya factores o sinergias que favorezcan o aconsejen la cooperación.

También considera que la sentencia ha infringido el artículo 1 LDC, al aplicar incorrectamente los principios que rigen la prueba de presunciones. Alega que habría sido necesario que la sentencia acreditara que no existían otras alternativas para presentarse para cada empresa individualmente o, al menos, en un número menor. Añade que ciertamente algunas de las empresas carecían de un requisito necesario para participar en la licitación, ya que solo algunas de ellas contaban con un centro de fisioterapia autorizado, pero ello no es suficiente para descartar que esta cooperación entre competidores tuviera por objeto restringir la competencia, pues si bien las empresas que carecían de un centro autorizado podían tener incentivos para cooperar con sus competidoras, sin embargo, las empresas que sí tenían un centro autorizado carecían de incentivos para cooperar con sus competidores. La sentencia ni siquiera comprobó que podían coopera con un número menor de empresas.

Con carácter subsidiario, alega la infracción del artículo 1 LDC, en la medida en que estamos ante una restricción accesoria y, en este caso, no se cumple el principio de proporcionalidad. Alega que no se ha comprobado que la restricción para la competencia no sea mayor que las eficiencias que se derivarían de la cooperación entre competidores.

Como supuestos de interés casacional invoca, en primer lugar, el contemplado por el artículo 88.2.c) LJCA: Alega que la sentencia afecta a un gran número de situaciones, pues las UTEs constituyen en el día de hoy una herramienta muy utilizada por las empresas para las licitaciones públicas, y una eventual sentencia del Tribunal Supremo permitiría aclarar en qué situaciones empresas competidoras pueden o no acudir conjuntamente a concursos públicos en UTE. En segundo lugar, invoca la presunción del artículo 88.3.a) LJCA: Alega que no existe jurisprudencia sobre la interpretación del artículo 1.1 LDC en cuanto: (i) si para que unos competidores participen en forma de UTE, basta que la cooperación entre competidores sea aconsejable o es necesario que dicha cooperación sea indispensable; (ii) si a la hora de comprobar si los competidores que participan en una UTE deben tener incentivos legítimos para cooperar, basta con comprobar que algunas empresas tienen incentivos legítimos para cooperar, o es necesario un análisis global para comprobar que cada uno de los partícipes tiene incentivos legítimos; (iii) el alcance de la proporcionalidad entre la infracción de las normas de defensa de la competencia y las eficiencias derivadas de esta cooperación entre competidores. En tercer lugar, invoca el supuesto del artículo 88.2.f) LJCA: Alega que la sentencia hace que incluso pueda ser exigible la intervención del Tribunal de Justicia de la Unión Europea a título prejudicial. Por último, solicita que, a la hora de apreciar el interés casacional, tenga en cuenta la presunción del artículo 88.3.d) LJCA, que, aunque no resulta de aplicación al presente caso, sí que estaríamos ante una situación similar a la prevista en el citado precepto.

TERCERO

Por su parte, la representación procesal de las entidades Centre de Rehabilitació i Llenguatge, S.L. y Montigala Centre de Rehabilitació, S.L. denuncia la infracción de los artículos 1.1.c) y 1.3 LDC, 101.1 y 101.3 TFUE (desarrollada interpretativamente por la Directriz 2011/11/01 -en concreto, cita los apartados 29 y 237-), y la jurisprudencia que cita.

Alega que el órgano a quo dice tomar en consideración la "aptitud" de las partes del acuerdo para ejecutar por sí mismo la actividad, y la relevancia de poder o cuota de mercado conjunta de las mismas, añadiendo que las Directrices UE (y se remite al aparado 253) "admiten un incremento del número de socios por encima del que sería estrictamente indispensable, y que ello no es necesariamente anticompetitivo si la restricción es indispensable para conseguir una mayor eficiencia"; pero la sentencia no tiene en cuenta que el citado apartado está circunscrito a aquellos supuestos en los cuales la cuota de mercado conjunta de todos los partícipes es inferior al 15%, lo que nada tiene que ver con este caso.

Añade que la jurisprudencia analiza los requisitos de la "necesariedad" del "acuerdo de cooperación horizontal" ajustándose a lo expresamente dispuesto por las propias Bases del Concurso; y si el concurso RH/12 estaba dividido en varios Lotes y se hallaba dividido en varios territorios, el concurso no obligaba a concurrir a ellos conjuntamente en una UTE para poder llevarse los Lotes individualmente.

La supuesta limitación de "capacidad técnica" de Fisioterapia, que la había llevado a acudir a la anterior licitación del RH/6 con L`Eivax en 3 Lotes de Badalona, en modo alguno justificaba que hubiera de unirse a otras dos compañías (Carlg, Iriteb) hasta aniquilar todo atisbo de concurrencia competitiva en los dos Lotes de Badalona. Para L`Eivax, con centro en Badalona y aliada con Fisioterapia, S.A., no era necesaria ninguna UTE de 4 miembros para licitar por los dos Lotes de Badalona. Y para Iriteb, S.A., con centros propios en Badalona y Santa Coloma, no era necesario unirse a ninguna otra compañía mercantil para licitar individualmente en el concurso.

Justifica el interés casacional objetivo del recurso alegando que considera necesario que esta Sala reafirme, (i) precise, matice o corrija la jurisprudencia relativa sobre el sentido y alcance material del "proyecto" o "actividad" cubierto por la cooperación horizontal; y (ii) determine, de acuerdo con el apartado 237 de la Directriz 2011/11/01, la "innecesariedad objetiva" del acuerdo de cooperación para la ejecución individual de cada Lote cuando en el mismo participen "un número de partes superior" al realmente necesario para hacer efectiva dicha ejecución y aclarar bajo qué condiciones excepcionales resulta aplicable el artículo 1.3 LDC y 101.3 TFUE.

CUARTO

La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso por auto de 7 de febrero de 2020, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante esta Sala, así como la remisión de los autos originales y del expediente administrativo.

Se han personado ante esta Sala, como partes recurrentes, la Autoridad Catalana de la Competencia, representada por el Abogado de la Generalidad de Cataluña, y las entidades Centre de Rehabilitació i Llenguatge, S.L. y Montigala Centre de Rehabilitació, S.L., representadas por el procurador D. Francisco Javier Manjarín Albert. Se ha personado asimismo, como parte recurrida, la entidad L`Eivax, S.A., representada por el procurador D. Felipe Juanas Blanco, quien, con ocasión del trámite conferido para la personación, ha manifestado su oposición a la admisión de sendos recursos de casación.

Por Decreto de la Letrada de la Administración de Justicia, de 8 de septiembre de 2020, se declaró desierto el recurso de casación preparado por la parte recurrente, Montigada Centre de Rehabilitació, S.L.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Ángel Ramón Arozamena Laso, Magistrado de la Sala.

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS

PRIMERO

Los escritos de preparación han sido presentados en plazo ( artículo 89.1 LJCA), contra sentencia susceptible de casación ( artículo 86, apartados 1 y 2 LJCA) y por quienes están legitimados, al haber sido parte en el proceso de instancia ( artículo 89.1 LJCA), habiéndose justificado tales extremos.

Además, esta Sección considera que ambos cumplen básicamente los requisitos exigidos por el artículo 89 LJCA, por lo que nada puede oponerse a su admisión desde esta perspectiva formal.

Por lo que respecta, en concreto, al escrito de preparación presentado por la representación procesal de Centre de Rehabilitació i Llenguatge, S.L. y Montigala Centre de Rehabilitació, S.L., se evidencia que implícitamente está invocando el supuesto de interés casacional previsto en el artículo 88.3.a) LJCA, solicitando a esta Sala "que se reafirme, precise, matice o corrija la jurisprudencia relativa sobre el sentido y alcance material del "proyecto" o "actividad" cubierto por la cooperación horizontal", y que se determine "de acuerdo con el apartado 237 de la citada Directriz, la "innecesariedad objetiva" del acuerdo de cooperación para la ejecución individual de cada Lote cuando en el mismo participen "un número de partes superior" al realmente necesario para hacer efectiva dicha ejecución y aclarar bajo qué condiciones excepcionales resulta aplicable el artículo 1.3 LDC y 101.3 TFUE", e invocando como jurisprudencia previa a aclarar o complementar las STS de 14 de febrero de 2006 (en relación con la primera cuestión) y de 26 de junio de 2017 (en relación con la segunda cuestión). Y si bien, formalmente el escrito de preparación debió citar expresamente el apartado del artículo 88 LJCA invocado como supuesto de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, se considera procedente una mayor laxitud y un apartamiento del excesivo rigor formal en casos como el presente, en los que del escrito de preparación se evidencia el supuesto de interés casacional que se está invocando.

SEGUNDO

La cuestión fundamental que se plantea en los recursos de casación consiste, en síntesis, en determinar si, para apreciar aplicable la excepción contenida en los artículos 1.3 LDC y 101.3 TFUE, basta que la cooperación entre competidores sea aconsejable o es necesario que dicha cooperación sea indispensable y, de considerarse que es indispensable, si ello es predicable de todas las empresas concernidas, o basta con que esa necesidad lo sea sólo en el caso de algunas de las empresas que conforman el acuerdo horizontal.

La sentencia considera que la falta de disponibilidad de un establecimiento de rehabilitación autorizado en los cuatro lotes afectados podía constituir una razón válida para justificar la necesidad de un acuerdo de cooperación horizontal con otra empresa, a lo que añade una serie de sinergias o de aportaciones de las diferentes empresas que justificarían la constitución de la UTE, y que un incremento de los socios por encima de lo que sería estrictamente necesario no es anticompetitivo en un caso como el presente, en el que la constitución de una UTE no eliminaba totalmente la competencia, ni condicionaba el precio o las características técnicas de su oferta.

Por el contrario, entienden las recurrentes que los artículos 1.3 LDC y 101.3 TFUE deben interpretarse en el sentido de que la cooperación horizontal entre empresas competidoras -en este caso a través de la constitución de una UTE- sólo es posible si resulta necesaria para lograr un determinado objetivo como es la introducción en un mercado y si no se superan determinadas cuotas de mercado conjuntamente; esto es, para que unos competidores participen en forma de UTE, no basta con que su cooperación sea aconsejable, sino que es necesario que dicha cooperación sea indispensable, y que lo sea para todas ellos. Y, en estos casos, es necesario un análisis global de las eventuales restricciones de la competencia que puedan ser consideradas como accesorias de un objetivo principal.

TERCERO

Planteada en estos términos la controversia, nos corresponde ahora comprobar si las cuestiones suscitadas se encuentran revestidas de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia teniendo en cuenta que, en ambos escritos de preparación, se alega la concurrencia de la presunción prevista en el artículo 88.3.a) LJCA -de forma explícita en el escrito del Abogado de la Generalitat y de forma implícita (esto es, sin citar numéricamente el precepto, pero aludiendo claramente a su contenido, como ya se ha puesto de manifiesto supra) en el otro escrito de preparación- cuya concurrencia debemos verificar en primer lugar.

Conviene recordar en este sentido que la mencionada presunción no sólo concurre cuando no existe jurisprudencia alguna sobre las normas aplicadas, sino también en aquellos casos en los que es necesario precisar, matizar o incluso corregir la jurisprudencia existente -tal como directamente se solicita en el recurso de casación presentado por Centre de Rehabilitació i Llenguatge-.

Pues bien, no es posible obviar que mediante autos de fecha 11 de junio de 2018 (recursos 6442/2017 y 6461/2017) y 18 de junio de 2018 (recursos 88/2018 y 1835/2918), esta Sección ha admitido recursos de casación que suscitan una cuestión jurídica similar a la planteada en este recurso, relativa, en particular, a la necesidad de la determinación de las condiciones de aplicación de las exenciones previstas en los artículos 101.3 TFUE y 1.3 LDC, en consonancia con lo establecido en las Directrices Horizontales de la Comisión Europea.

Procede, por tanto, también en esta ocasión, la admisión a trámite del recurso de casación, pues, al igual que dijimos en los autos citados, el problema jurídico suscitado no puede tildarse de manifiestamente carente de interés casacional -con una carencia evidente y directamente apreciable- pues plantea una cuestión jurídica de alcance general que trasciende del caso objeto del proceso, suscitando problemas hermenéuticos extrapolables a otros casos. A lo anterior se une el hecho de que la cuestión aquí planteada no fue finalmente resuelta en las sentencias que se dictaron en los antedichos recursos de casación, que fundaron su fallo en la jurisprudencia sobre el hallazgo casual de material probatorio en inspecciones realizadas en virtud de órdenes de investigación dictadas con una finalidad distinta, también planteada como interés casacional en aquellos casos.

En efecto, se trata de aclarar si, para que opere la excepción contenida en el apartado 3 de los artículos 1 LDC y 101 TFUE, la formalización de un acuerdo de cooperación horizontal -aquí instrumentalizado a través de una UTE para a fin de licitar a un contrato público- debe ser, en todo caso, necesaria para todos y cada uno de los integrantes de ese acuerdo, o basta que sea aconsejable y si esa necesidad ha de proyectarse sobre todos y cada uno de los socios o el hecho de que algunos de ellos puedan competir individualmente excluye la posibilidad de un acuerdo al amparo de los artículos 1.3 LDC y 101.3 TFUE.

CUARTO

En la línea de lo expuesto en el razonamiento jurídico anterior, y en debido cumplimiento de lo previsto en el artículo 90.4 LJCA, y de conformidad con lo razonado en los autos de esta Sala de 11 y 18 de junio de 2018, antes referenciados, estimamos que se hace aconsejable un pronunciamiento de este Tribunal Supremo para la interpretación de los artículos 1.3 LDC y 101.3 TFUE, en consonancia con lo establecido en las Directrices Horizontales de la Comisión Europea, a fin de aclarar en qué condiciones resulta aplicable la exención contenida en los citados preceptos, en relación con acuerdos de cooperación horizontal y, más concretamente, en relación con la creación de UTEs para participar en licitaciones de concursos públicos.

QUINTO

Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 este auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo, haciendo referencia al mismo, con sucinta mención de las normas que serán objeto de interpretación.

SEXTO

Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 LJCA y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 LJCA, remitiéndolas a la Sección Tercera de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.

La Sección de Admisión acuerda:

  1. ) Admitir los recursos de casación registrados bajo el n.º 3405/2020, preparados por las representaciones procesales de la Autoridad Catalana de la Competencia y de las entidades Centre de Rehabilitació i Llenguatge, S.L. y Montigala Centre de Rehabilitació, S.L., contra la sentencia de 15 de octubre de 2019, dictada por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el recurso n.º 173/2016.

  2. ) Declarar que la cuestión planteada en el recurso, que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, consiste en interpretar los artículos 1.3 LDC y 101.3 TFUE, en consonancia con lo establecido en las Directrices Horizontales de la Comisión Europea, a fin de aclarar en qué condiciones resulta aplicable la excepción contenida en los citados preceptos en relación con acuerdos de cooperación horizontal y, más concretamente, en relación con la creación de UTEs para participar en licitaciones de concursos públicos.

  3. ) Se ordena publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo, haciendo referencia al mismo, con sucinta mención de las normas que serán objeto de interpretación.

  4. ) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.

  5. ) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección Tercera de esta Sala, a la que corresponde con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos.

Así lo acuerdan y firman.

Luis María Diez-Picazo Giménez Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo

César Tolosa Tribiño Ángel Ramón Arozamena Laso

Dimitry Berberoff Ayuda

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