STS 542/2020, 23 de Octubre de 2020

El Juzgado de Instrucción núm. 11 de Barcelona instruyó Sumario nº 1/19, por delito de agresión sexual, contra Cayetano; una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección Sexta (Rollo núm. 14/19) dictó Sentencia en fecha 16 de diciembre de 2019 que contiene los siguientes hechos probados:

" Cayetano (quien también ha utilizado las siguientes identidades, todas ellas referidas a la misma persona Florian, Gonzalo, Florian), nacionalizado en Argelia, con NIE NUM000, mayor de edad y con antecedentes penales no computables en la presente causa a efectos de reincidencia, quien, sobre las 05 30 1, horas del día 1 de junio de 2013, se aproximó a la Sra. Julia mayor de edad en la fecha de los hechos, en el momento en el que esta se encontraba llorando en la puerta de un local de ocio nocturno sito en el muelle del Puerto Olímpico de Barcelona al haberse quedado sola y haber perdido su bolso y su chaqueta, manifestándole el procesado que se tranquilizase que él la iba a ayudar y que no se preocupase. Así, acto seguido, ambos acudieron al último local que había en la zona del muelle y allí estuvieron bailando y bebiendo un "cubata", tras lo cual el procesado le propuso a la Sra. Julia ir a dar un paseo, saliendo ambos del local y paseando durante un rato hasta que finalmente llegaron a un parque, siendo que por el camino le introdujo las manos por debajo de la espalda y la cintura al tiempo que le decía que era muy guapa, llegando incluso a intentar besarla metiéndole la lengua en su boca, reaccionando la Sra. Julia mordiendo la lengua al procesado.

Durante el paseo los dos llegaron hasta unas escaleras estrechas de cemento que había al final del parque, lugar en el que ambos se sentaron a descansar hasta que, en un momento dado, el procesado; actuando con el ánimo de satisfacer su deseo sexual y su propósito lascivo y libidinoso, empujo a la Sra. Julia hacia atrás golpeándose con la cabeza en las escaleras de cemento y se tiró encima de ella, sujetándole las muñecas con una mano mientras que con la otra le iba bajando los pantalones y las mallas que llevaba por debajo, todo ello mientras el procesado también se bajaba los pantalones, siendo que, en el momento en el que el procesado ya se había sacado el pene y estaba en disposición de penetrarla, apareció un, segundo individuo, Borja, quien le manifestó "aparta que primero me toca a mí", procediendo a inmovilizar a la Sra. Julia, y a penetrarla vaginalmente no obstante la negativa de la víctima, siendo que los hechos concernientes a Borja ya han sido enjuiciados y ha, resultado condenado por un delito de agresión sexual en su modalidad de violación a la pena de 9 años de prisión en virtud de la sentencia de fecha 10 de junio de 2014 dictada por la Sección Vigésimo segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en el rollo Sumario nº 24/2013.

El procesado se, mantuvo, en el mismo lugar esperando a que Borja finalizase de consumar la agresión sexual, momento en el que se abalanzo sobre la Sra. Julia y procedió con el amino anteriormente referido de satisfacer su deseo sexual y su propósito y libidinoso, a penetrarla vaginalmente sin utilizar preservativo hasta llegar a eyacular en el interior de la vagina de la víctima, todo ello al tiempo que la misma lloraba y le pedía de manera reiterada que la dejase en paz, diciéndole, "calla" el procesado, e intentando 'la víctima zafarse del mismo pero sin poder conseguirlo por cuanto la tenía inmovilizada con su propio peso. Una vez el procesado finalizo abandono rápidamente el lugar, permaneciendo la Sra. Julia llorando en las escaleras hasta que finalmente procedió a subirse las bragas y los pantalones y abandonar el lugar y solicitar ayuda.

Como consecuencia de los hechos descritos la Sra. Julia sufrió lesiones consistentes en contusiones en extremidades superiores e inferiores, en el codo izquierdo, rodilla derecha, erosión en la nalga derecha, hematoma en la cabeza, erosiones en rodilla derecha y en los dos codos, así como dolor costal izquierdo, lesiones que necesitaron para su curación de una primera asistencia facultativa, con 7 días de curación, siendo 1 de ellos impeditivo. La perjudicada, reclama la indemnización correspondiente por las lesiones causadas.

El procesado fue detenido el día 15 de enero de 2019 en la ciudad de Málaga, siendo que el Juzgado, de Instrucción nº 12 de Málaga, en las diligencias previas nº 109/2019, dictó auto de fecha 17/0112019 acordando la prisión provisional del mismo. El Juzgado de Instrucción nº 11 de Barcelona, en las diligencias previas nº 1341/2018, dictó auto de fecha 28 de enero de 2019 acordando mantener la medida de prisión provisional (sic)".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

CONDENAMOS al procesado Cayetano como autor de un delito de agresión sexual, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a:

1. - NUEVE AÑOS DE PRISIÓN con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

2. - A la prohibición de aproximación a la víctima, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar donde se encuentre a una distancia de 1000 metros, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante seis años, superiores a la pena de prisión,

3. - A diez años de libertad vigilada.

4. - Al pago de las costas procesales.

5. - Como responsabilidad civil abonará a Julia la cantidad de 250 euros por las lesiones causadas.

Y la cantidad de 10.000 euros (diez mil) en concepto de indemnización por daños y perjuicios.".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación procesal de D. Cayetano, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la parte recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo Primero.- Por infracción de ley, al amparo del número 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 849 párrafo 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia recogido en el artículo 24.2 de la Constitución, por entender que la prueba de cargo, la de ADN no ha sido constitucionalmente obtenida, sino con lesión de otros derechos fundamentales entre ellos el derecho a un proceso con todas las garantías, y ello en relación con el art. 363 y 326 de la LECrim, y con la DA 3ª de la Ley 10/2007 de 8 de octubre, por no haberse expulsado del proceso el resultado de la prueba biológica derivada de las muestras de ADN del acusado.

Motivo Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del número 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 849 párrafo 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia recogido en el artículo 24.2º de la Constitución, con infracción del art. 179 CP, al no haberse practicado prueba de cargo suficiente respecto de todos los elementos del tipo, y en concreto, prueba que permita considerar como acreditados que el día de los hechos, mi principal fuera la persona que según el relato de la víctima, la que acompañó hasta que finalmente la violó, y en todo caso, si efectivamente quedase acreditado que la acompañó, no se ha practicado prueba suficiente que acreditase que fuera él quien la violó.

Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal solicitó la inadmisión del recurso y subsidiariamente su desestimación en escrito de 9 de junio de 2020; la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Evacuado el traslado conferido, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 20 de octubre de 2020.

Recurre en casación la representación procesal de D. Cayetano, la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta en fecha 16 de diciembre de 2019, que le condena como autor de un delito de agresión sexual, a la pena de nueve años de prisión.

1. Formula un primer motivo por infracción de ley, al amparo del art. 5.4 LOPJ y en relación con el artículo 849 párrafo 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia recogido en el artículo 24.2 de la Constitución; por entender que la prueba de cargo, la de ADN, no ha sido constitucionalmente obtenida, sino con lesión de otros derechos fundamentales entre ellos el derecho a un proceso con todas las garantías, y ello en relación con el art. 363 y 326 de la LECrim, y con la DA 3ª de la Ley 10/2007 de 8 de octubre, por no haberse expulsado del proceso el resultado de la prueba biológica derivada de las muestras de ADN del acusado.

   Expone el recurrente que con posterioridad a los hechos que dan lugar al presente enjuiciamiento, ya en 2013 se remitieron a la base de datos policial de identificadores de ADN, los perfiles genéticos que se habían obtenido como consecuencia de los hechos ahora enjuiciados ocurridos el 01/06/2013, y que no habrían dado lugar a ninguna identificación positiva. Sino cuando, al parecer como consecuencia de otra investigación, en fecha 30/08/2018 y en Málaga, se obtienen unos datos del perfil genético del ahora condenado, que los mismos se remiten, prospectivamente, para su comparación con cualesquiera otros posibles datos genéticos que pudieran obrar en la base de datos policial de identificadores de ADN, y es entonces cuando se comprueba que algunos de los datos obrantes en la base de datos almacenados respecto de los hechos ocurridos el 01/06/2013, coinciden con los del acusado. Este hecho es el que sirve para traer al hoy condenado, por primera vez al proceso, más de cinco años después de los hechos.

   Desde esos antecedentes, el recurrente reprocha la falta de constancia en la totalidad de la causa, no del concreto origen de los perfiles genéticos obrantes en la base de datos desde 2013 (que no se cuestiona), sino de la total falta de constancia en la totalidad de la causa, de la forma concreta de obtención de los perfiles genéticos del hoy condenado en esas diligencias policiales (o judiciales) practicadas más recientemente, al parecer en Málaga el 30/08/2018, que son las que han servido para ser comparadas con las que obraban archivadas respecto de los hechos ocurridos el 01/06/2013; en definitiva que no conste en la causa en modo alguno, la forma y las eventuales garantías (consentimiento, información de derechos, presencia de abogado, auto motivado acordando la obtención de material genético - arts. 24.2 y 17 CE-), en que tales datos biológicos habrían sido obtenidos respecto del hoy recurrente.

   Argumenta que no presupone ni presume que la obtención de las muestras en 2018, se haya hecho de manera incorrecta o ilegal, carece de base para cuestionar dicha legalidad de esa obtención como igualmente de su corrección; pero entiende imprescindible y necesario que conste en la causa el cumplimiento de garantías, exigidas por la Ley, que permitan afirmar que se ha respetado el Derecho Fundamental a un proceso con todas las garantías en la obtención de una prueba especialmente sensible; al tiempo que niega que la denuncia tardía de esa omisión fuere relevante.

2. La sentencia de la Audiencia Provincial recurrida, razonó así la admisibilidad de la prueba:

   Mantenemos nuestra posición en el sentido de que ha de tomarse en consideración la prueba practicada. En la causa consta que precisamente ésta se inicia con un oficio de la Sección nº 22 de esta Audiencia en la que se decidió enviar al juzgado nº 11 de Instrucción, que instruyó toda la causa inicial, al haberse dictado sentencia condenatoria en la misma contra Borja y tener conocimiento por la remisión de informes de Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, (fols.4 y sigtes. Ampliación 3) de la compatibilidad de muestras de ADN recibidas compatibles con el perfil del individuo llamado en la sentencia "desconocido" implicado en la causa, anexando las diligencias, y testimonio de la sentencia. En tal testimonio se encuentran las diligencias policiales que daban cuenta de la recepción del informe biológico (fol. 27) dese el Instituto Nacional de Toxicología, en referencia al "leggings", indicando que la muestra de referencia se corresponde con el perfil genético del procesado.

   En suma. la policía recibe el informe de identificación del perfil NUM001 en el que se identifica el perfil de Borja, ya condenado por la sentencia ya firme de la Sección nº 22 dictada el 1016/14; y el de Cayetano, sobre la muestra de prenda "leggings". Y en los folios 5 y siguientes consta el Informe Ampliatorio 3 que se refiere a la ejecutoria de 8/15 del B13-02913 la Sección 22 de la AP (fecha 14/11/18). Al folio 10 consta el informe Ampliatorio 2 B- 13-02913, en la que se aportan los resultados de los análisis de las muestras de las bragas, y varias zonas corporales.

   Consta también que a los folios del 29 a 31 el informe de la unidad central del laboratorio biológico de la Comisaría General de Investigación Criminal, División de Policía Científica, área de criminalística, habiendo comparecido en el juicio el agente MMEE, TIP nº NUM002 a ratificarlo, en el que se indica que la muestra de referencia (con la que se compara la obtenida en las prendas) se recoge con motivo de las diligencias policiales de Torremolinos en relación a un delito de abuso sexual, diligencias 19096 de 30/8/18.

   A continuación en la misma causa consta a partir del folio 38, testimonio de documentos de la causa del juzgado nº 12 de Instrucción de Málaga, y las diligencias policiales en las que constaba la reclamación del procesado.

   Concluimos que la toma de la muestra por tanto se hace en el seno de un procedimiento judicializado y que por tanto resulta de plena aplicación el acuerdo del Tribunal Supremo para la unificación de criterios de fecha 24/9/14, en el cual se indican los puntos tratados y el contenido de dicho acuerdo en el siguiente sentido:

   "La toma biológica de muestras para la práctica de la prueba de ADN con el consentimiento del imputado, necesita la asistencia de letrado, cuando el imputado se encuentre detenido y en su defecto, autorización judicial. Sin embargo es válido el contraste de muestras obtenidas en la causa objeto de enjuiciamiento con los datos obrantes en la base de datos policial procedentes de una causa distinta, aunque en la prestación del consentimiento no conste la asistencia de letrado, cuando el acusado no ha cuestionado la licitud y validez de esos datos en fase de instrucción."

   En este caso el letrado no ha impugnado en absoluto en fase instructora esa toma de muestras, ni ha solicitado el testimonio de las diligencias del juzgado nº 12 de Instrucción de Málaga donde se especifique la diligencia de toma de muestras y el ingreso en el banco de datos para la comprobación; tampoco fue alegado por la Defensa en el escrito de conclusiones provisionales. Por ello ha de decaer la cuestión que plantea. Ello sin desconocer la Sala las exigencias que la extracción de muestras corporales implica. En suma ello no puede cuestionarse ahora, a tenor del acuerdo citado, y en definitiva concluimos que la prueba que está en las actuaciones ha tenido correcta entrada en el proceso y está exenta de vicios procesales que justifiquen su nulidad o expulsión de la causa, siendo plenamente apta para la valoración. En consecuencia a lo expuesto se rechaza la cuestión.

3. La cuestión suscitada ha sido ya objeto de análisis jurisprudencial como revela tanto la argumentación transcrita de la Audiencia como las diversas resoluciones de esta Sala donde se ha seguido tal acuerdo; y así STS: 120/2018, de 16 de marzo y las que allí se citan; resolución que recuerda en primer lugar, en cuanto a la normativa aplicable el art. 3 de la LO 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN, que establece: se inscribirán en la base de datos policial de identificadores obtenidos a partir del ADN los siguientes datos:

1. (...) los datos identificativos extraídos a partir del ADN de muestras o fluidos que, en el marco de una investigación criminal, hubieran sido hallados u obtenidos a partir del análisis de las muestras biológicas del sospechoso, detenido o imputado, cuando se trate de delitos graves y, en todo caso, los que afecten a la vida, la libertad, la indemnidad o la libertad sexual...

   La inscripción en la base de datos policial de los identificadores obtenidos a partir del ADN a que se refiere este apartado, no precisará el consentimiento del afectado, el cual será informado por escrito de todos los derechos que le asisten respecto a la inclusión en dicha base, quedando constancia de ello en el procedimiento.

2. Igualmente, podrán inscribirse los datos identificativos obtenidos a partir del ADN cuando el afectado hubiera prestado expresamente su consentimiento.

   Añade la Disposición Adicional Tercera de esa resolución, que lleva la rúbrica de obtención de muestras biológicas que para la investigación de los delitos enumerados en la letra a) del apartado 1 del artículo 3, la policía judicial procederá a la toma de muestras y fluidos del sospechoso, detenido o imputado, así como del lugar del delito. La toma de muestras que requieran inspecciones, reconocimientos o intervenciones corporales, sin consentimiento del afectado, requerirá en todo caso autorización judicial mediante auto motivado, de acuerdo con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   Por su parte, la LECr, dispone en su art. 282 que " la Policía Judicial... tiene la obligación de... recoger todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiere peligro, poniéndolos a disposición de la Autoridad judicial ...". Y en su art. 326, apartado tercero, que "cuando se pusiera de manifiesto la existencia de huellas o vestigios cuyo análisis biológico pudiera contribuir al esclarecimiento del hecho investigado, el Juez de Instrucción adoptará u ordenará a la Policía Judicial o al médico forense que adopte las medidas necesarias para que la recogida, custodia y examen de aquellas muestras se verifique en condiciones que garanticen su autenticidad, sin perjuicio de lo establecido en el art 282." Y el art. 363, párrafo segundo precisa que " siempre que concurran acreditadas razones que lo justifiquen, el juez de instrucción podrá acordar, en resolución motivada, la obtención de muestras biológicas del sospechoso que resulten indispensables para la determinación de su perfil de ADN. A tal fin podrá decidir la práctica de aquellos actos de inspección, reconocimiento o incorporación temporal que resulten adecuados a los principios de proporcionalidad y razonabilidad"

   En relación a estas normas, recuerda la STS 7 de julio de 2010, núm. 685/2010, que la controversia inicial acerca del alcance gramatical de los arts. 326, párrafo 3 y 363, párrafo 2 de la LECr, fue resuelta por la jurisprudencia de esta misma Sala y definitivamente clarificada a raíz de la publicación de la LO 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir de ADN. En efecto, el acuerdo del Pleno no jurisdiccional que tuvo lugar el 31 de enero 2006, proclamó que " la Policía Judicial puede recoger restos genéticos o muestras biológicas abandonadas por el sospechoso sin necesidad de autorización judicial". Esta idea fue ratificada por numerosos precedentes, entre otros por las SSTS 1190/2009, 3 de diciembre, 701/2006, 27 de junio, 949/2006, 4 de octubre y 1267/2006, 20 de diciembre.

   En cuya consecuencia, indicamos en STS 685/2010, 7 de julio, que resultará indispensable distinguir varios supuestos claramente diferenciados: 1) En primer lugar, cuando se trate de la recogida de huellas, vestigios o restos biológicos abandonados en el lugar del delito, la Policía Judicial, por propia iniciativa, podrá recoger tales signos, describiéndolos y adoptando las prevenciones necesarias para su conservación y puesta a disposición judicial. A la misma conclusión habrá de llegarse respecto de las muestras que pudiendo pertenecer a la víctima se hallaren localizadas en objetos personales del acusado. 2) Cuando, por el contrario, se trate de muestras y fluidos cuya obtención requiera un acto de intervención corporal y, por tanto, la colaboración del imputado, el consentimiento de éste actuará como verdadera fuente de legitimación de la injerencia estatal que representa la toma de tales muestras. En estos casos, si el imputado se hallare detenido, ese consentimiento precisará la asistencia letrada. Esta garantía no será exigible, a un detenido, cuando la toma de muestras se obtenga, no a partir de un acto de intervención que reclame el consentimiento del afectado, sino valiéndose de restos o excrecencias abandonadas por el propio imputado. 3) en aquellas ocasiones en que la policía no cuente con la colaboración del acusado o éste niegue su consentimiento para la práctica de los actos de inspección, reconocimiento o intervención corporal que resulten precisos para la obtención de las muestras, será indispensable la autorización judicial. Esta resolución habilitante no podrá legitimar la práctica de actos violentos o de compulsión personal, sometida a una reserva legal explícita -hoy por hoy, inexistente- que legitime la intervención, sin que pueda entenderse que la cláusula abierta prevista en el art. 549.1.c) de la LOPJ, colma la exigencia constitucional impuesta para el sacrificio de los derechos afectados".

   En definitiva, insistíamos en la exigencia de asistencia letrada para la obtención de las muestras de saliva u otros fluidos del imputado detenido, cuando éstos sean necesarios para la definición de su perfil genético. Ello no es sino consecuencia del significado constitucional de los derechos de defensa y a un proceso con todas las garantías ( arts. 17.3 y 24. 2 CE). Así se desprende, además, de lo previsto en el art. 767 de la LECr.

   Así lo entendió esta Sala en el acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 24 de septiembre de 2014: "... es válido el contraste de muestras obtenidas en la causa objeto de enjuiciamiento con los datos obrantes en la base de datos policial procedentes de una causa distinta, aunque en la prestación del consentimiento no conste la asistencia de Letrado, cuando el acusado no ha cuestionado la licitud y validez de esos datos en fase de instrucción".

   La conveniencia de que la falta de consentimiento, en su caso, conste de forma nítida, firme e innegable, se refuerza a la vista de la reforma introducida por la LO 13/2015, 5 de octubre, que ha dado nueva redacción al art. 520 de la LECr. En efecto, en el apartado 6º, letra c) se incluye expresamente entre sus derechos el de " informar al detenido de las consecuencias de la prestación o denegación de consentimiento a la práctica de diligencias que se le soliciten". Y añade el párrafo segundo: "si el detenido se opusiera a la recogida de las muestras mediante frotis bucal, conforme a las previsiones de la Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir de ADN, el Juez de Instrucción, a instancia de la Policía Judicial o del Ministerio Fiscal, podrá imponer la ejecución forzosa de tal diligencia mediante el recurso a las medidas coactivas mínimas indispensables, que deberán ser proporcionadas a las circunstancias del caso y respetuosas con su dignidad".

   La lectura del renovado art. 520. 6º de la LECrim permite afirmar que el Legislador ha considerado oportuno, en línea también con la jurisprudencia constitucional, someter a un juicio de proporcionalidad amparado en la garantía jurisdiccional, el sometimiento del investigado a los actos mínimos e indispensables de compulsión personal para la obtención de las muestras salivales que permitan la identificación genética. El mismo criterio ha inspirado la toma de muestras del ya condenado, en los términos previstos en el art. 129 bis del CP. De ahí que cobre especial importancia que la negativa del investigado o condenado a prestarse voluntariamente a esa diligencia, se exteriorice de tal forma que no admita interpretaciones sobrevenidas -cuando ya es inviable el contraste- basadas en la falta de aceptación de lo que, sin embargo, resultó finalmente aceptado. Sobre todo, si lo fue ante Letrado que, en el legítimo ejercicio del derecho de asistencia letrada, no consideró oportuno reflejar una protesta formal en el acta mediante el que se documentó esa diligencia de investigación.

4. Ello no implica, que cuando la muestra indubitada de donde se obtiene el perfil genético inscrito en la base de datos de ADN, tiene su procedencia en diverso proceso, sin constancia del concreto modo y forma empleados, la identificación del acusado por la coincidencia del ADN con el obtenido del vestigio en el escenario del delito ahora enjuiciado, la prueba de esa identificación así incorporada, devenga inexorablemente nula e inválida.

   La nulidad de los actos procesales sólo puede basarse en algunas de las causas estrictamente reguladas en el art. 238 LOPJ con la consecuencia de la pérdida de efectos que tratándose de la vulneración de derechos fundamentales, impone el art. 11 de la misma ley. Sin embargo, declarar la nulidad de la pericial por coincidencia de ADN a partir del genérico cuestionamiento de la obtención de la muestra biológica, supone crear una categoría inédita en nuestro sistema procesal. Estaríamos ante la creación jurisprudencial de la nulidad presunta, aquélla predicable de actos limitativos de derechos, sin indicio de ilegalidad alguna, pero que proveniente de diverso proceso cuando ninguna de las partes ha instado testimonio de aquellas actuaciones.

   Una jurisprudencia muy reiterada que surge tras el Acuerdo de 26 de mayo de 2009, en aras de posibilitar el control de la legalidad de la obtención de prueba limitativa de derechos en otro proceso, precisa: a) que no existen nulidades presuntas; b) que la prueba de la legitimidad de los medios de prueba con los que pretenda avalarse la pretensión de condena, incumbe a la parte acusadora; c) que pese a ello, la ley no ampara el silencio estratégico de la parte imputada, de suerte que si en la instancia no se promueve el debate sobre la legalidad de una determinada prueba, esa impugnación no podrá hacerse valer en ulteriores instancias. Por ello cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad, compete a la acusación su acreditación. Pero si conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de aquella prueba.

   El desacuerdo sobre su validez, para prosperar, deberá expresarse y hacerse valer en momento procesal hábil. No se trata de enfatizar el significado del principio de preclusión que, en el fondo, no es sino un criterio de ordenación de los actos procesales y, por tanto, de inferior rango axiológico frente a otros valores y principios que convergen en el proceso penal. Lo que se persigue es recordar que la destrucción de la presunción iuris tantum que acompaña a la información genética que ofrece esa base de datos -así lo autorizan la fiabilidad científica de las técnicas de obtención de los perfiles genéticos a partir de muestras ADN y el régimen jurídico de su acceso, rectificación y cancelación, autorizado por la LO 10/2007, 8 de octubre-, sólo podrá ser posible mediante la práctica de otras pruebas de contraste que, por su propia naturaleza, sólo resultarán idóneas durante la instrucción.

   Resulta evidente la necesidad de garantizar el derecho del imputado a la prueba en una doble faceta: la primera para cuestionar e impugnar la prueba obtenida de contrario, en este caso el resultado de la muestra de ADN obrante en la base de datos policial y procedente de una causa diversa. La impugnación puede dirigirse frente al modo y la forma en la que se obtuvo como el resultado mismo de la prueba. La segunda para solicitar la práctica de prueba en el procedimiento judicial en el que está siendo enjuiciado, en el tiempo y la forma previstos en la Ley ofreciendo, en este caso, una muestra de ADN por parte del imputado -ello es así, como se destaca por algún autor, porque la impugnación formal de la muestra de ADN obrante en la base de datos puede ser del todo insuficiente sin la correlativa solicitud de prueba de ADN por parte del imputado-. Criterio este que prevaleció en el segundo punto del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de fecha 24.9.2014 "Sin embargo es válido el contraste de muestras obtenidas en la causa objeto de enjuiciamiento con los datos obrantes en la base de datos policial procedentes de una causa distinta, aunque en la prestación del consentimiento no conste la asistencia de letrado, cuando el acusado no ha cuestionado la licitud y validez de esos datos en fase de instrucción."

   La razón de dicha exigencia -se dice en la STS. 734/2014 de 11 de noviembre - dictada como consecuencia de dicho acuerdo plenario-, es doble. En efecto, pues por un lado guarda relación con el deber de buena fe o lealtad procesal consagrada en el art. 11.1º LOPJ, que priva de legitimidad a las tácticas dirigidas a impedir el desarrollo del principio de contradicción, que debería regir de forma incondicionada en relación con la totalidad de las pretensiones parciales. Y, por otro, mira a hacer posible, en caso de negativa del requerido a prestar el consentimiento de la Disposición adicional tercera de la Ley orgánica 10/2007 el recurso a la autorización judicial para la toma de muestras, previsto en la misma.

5. En autos, la denuncia empero, no se refiere a una invalidez alegada o ilicitud alguna, tempestiva o tardíamente denunciada; sino a la total falta de constancia en la totalidad de la causa, de la forma concreta de obtención de los perfiles genéticos del recurrente, es decir, equipara la nulidad de la prueba a la falta de existencia de constatación de su validez, cuyos efectos equipara el recurrente, en abstracta y genérica formulación, sin indicio ni sospecha alguna de ilicitud; y además en momento tardío que impide la contradicción efectiva sobre esa cuestión. Estratégico o no, el silencio mantenido hasta el plenario, resulta baldío.

   En modo alguno esa situación es equiparable a la constatación de un quebranto de un derecho fundamental, denunciado o no; en autos, no existe indicio de vulneración alguna.

   Tanto más, cuando no se trata ahora de hacer valer una diligencia de prueba obtenida en diverso proceso, sino el cotejo pericial de diversas muestras genéticas, que obran inscritas en base de datos normativamente constituida y reglada por Ley Orgánica.

   De otra parte, el propio recurrente, en cuanto partícipe necesario para la obtención a la toma de la muestra de su ADN a raíz del delito perseguido en Málaga, conoce si prestó su consentimiento a ello o si estaba detenido y su Letrado presente o si se opuso y la muestra se obtuvo tras el correspondiente auto judicial o no intervino en la obtención de muestra alguna. Y en cuanto cuenta con asesoramiento legal, puede contrastar el modo de obtención con la normativa establecida en garantía de sus derechos fundamentales. También pudo ser que el perfil genético indubitado de ADN, se obtuviera por vestigio exteriorizado sin necesidad de su intervención, pero constando debidamente su procedencia: salivazo, vaso utilizado, ropa que portaba...; pero igualmente, en cuanto parte del proceso, el recurrente tenía acceso irrestricto a tales circunstancias para examinar su licitud. Conocimiento que le permitía si hubiera encontrado alguna conculcación de sus derechos denunciarlo. Lo que carece de lógica alguna, es que mediada la pericial identificación en el registro, pretenda desconocer las circunstancias de una diligencia en la que necesariamente tuvo que intervenir, la obtención de la muestra indubitada, para verter una duda sobre su legitimidad sin existencia manifestada de indicio de invalidez alguno.

   Al margen y abstracción de la especialidad que conlleva la prueba de identificación a través de perfil de ADN, que antes hemos expuesto, en relación a la fiscalización casacional de la presunción de inocencia, la jurisprudencia que el propio recurrente invoca, permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; pero el recurrente no señala vulneración alguna, no cuestiona la validez, sólo se queja de un (interesado) desconocimiento, cuando medios ha tenido para conocer el concreto modo y circunstancias de obtención del perfil genético indubitado del recurrente.

   En definitiva, como antes hemos indicado, la nulidad presunta no es categoría procesal a la que anudar consecuencia jurídica alguna; el recurrente tenía o pudo tener si lo deseaba, pleno conocimiento de las circunstancias de obtención de la muestra indubitada, lo que le permitía si mediaba cualquier error o inexactitud, haber acudido al ejercicio individual de los derechos de cancelación, rectificación y acceso establecidos en el artículo 9 de la L.O. 10/2007, para corregir el registro; o si se hubiese empleado violencia, omitido la necesaria presencia del letrado o causado indefensión, haberlo alegado; pero el silencio desplegado, no ya durante la instrucción, sino incluso también durante el plenario, donde ninguna ilicitud se invoca, salvo un pretendido desconocimiento (contradictorio con su posición procesal en las diligencias de Málaga) de como se logró la muestra indubitada, ninguna consecuencia conlleva sobre la identificación acreditada por su perfil de ADN.

   El motivo se desestima.

El segundo motivo lo formula por infracción de ley, al amparo del número 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 849 párrafo 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia recogido en el artículo 24.2º de la Constitución, con infracción del art. 179 CP, al no haberse practicado prueba de cargo suficiente respecto de todos los elementos del tipo, y en concreto, prueba que permita considerar como acreditados que el día de los hechos, el recurrente fuera la persona que según el relato de la víctima, la que acompañó hasta que finalmente la violó, y en todo caso, si efectivamente quedase acreditado que la acompañó, no se ha practicado prueba suficiente que acreditase que fuera él quien la violó.

1. Alega que parte de la veracidad del relato de la víctima sobre el hecho de que la misma fue agredida sexualmente en dos actuaciones sucesivas diferentes y realizadas por sujetos diferentes, si bien, cuestiona que exista prueba suficiente de que el recurrente fuera ese segundo agresor sexual; que aún contando con la prueba de ADN, la misma sitúa al recurrente tiempo y lugar de los hechos, pero de un modo amplio insuficiente para acreditar su autoría.

   Señala, que es cierto que se obtuvieron pruebas de ADN del recurrente, y que las mismas fueron obtenidas en la ropa de la víctima, esto es en los leggings y en las bragas. Si bien ello acreditaría la presencia del acusado y la cercanía del mismo respecto de la víctima, lo que en ningún caso ha existido, como sí lo hubo respecto del otro acusado de violación que dio lugar a la Sentencia dictada en el año 2014, es un reconocimiento específico de la segunda persona que la violó. Así, respecto del primer violador, hubo un reconocimiento fotográfico, que luego vino confirmado por la prueba de ADN, precisamente porque dichas pruebas de ADN del primer agresor, el Sr. Borja fueron encontradas, afirma, en concreto, en la vagina de la víctima. Por el contrario, en el caso del ahora recurrente, resulta que nunca fue identificado por la víctima de manera física y directa como su agresor sexual. La víctima no lo ha reconocido ni fotográficamente, ni en rueda. Indicó la víctima que la agresión sexual del segundo agresor, se realizó mediante penetración vaginal, sin protección alguna de preservativo, y que su agresor eyaculó en el interior de su vagina; pero de la prueba pericial, se obtienen resultados de ADN del recurrente en la ropa de la víctima, pero no en el interior de la vagina de la víctima. De donde concluye que las pruebas de ADN pondrían de manifiesto, que una tercera persona, no identificada por el ADN, y que no es el recurrente, habría mantenido relaciones sexuales aquella noche con penetración y con la víctima, además del otro condenado Borja.

2. Es conocida y reiterada la doctrina jurisprudencial que indica que salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

3. Ciertamente, en autos como suele suceder cuando un sumario se conforma con testimonio de actuaciones anteriores, como es el caso de autos, al haber sido ya enjuiciado previamente uno de los autores, la ordenación documental no suele obedecer a criterio temporal sistemático alguno, salvo al de la fecha de la acumulación inconexa de diligencias, testimonios, informes, declaraciones, etc., de muy diversas fuentes y datas. Pero ello, lógicamente, no permite que en la crítica a la valoración probatoria, los diversos informes periciales con evidentes remisiones y obvia complementariedad, sean fragmentados en el juicio de la inferencia sobre su relevancia acreditativa; ni que la carencia de dictamen sobre alguna circunstancia concomitante a los mismos, pueda identificarse como acreditación o prueba de un hecho negativo.

   La resolución recurrente, describe inicialmente el cuadro probatorio: la declaración de la persona procesada que se ha acogido a su derecho a no declarar, la de la perjudicada Sra. Julia para lo cual el Tribunal, el letrado de la defensa y la Fiscal se han trasladado al Hospital Bellvitge de Barcelona, con el fin de tomar declaración a la perjudicada, debido a la grave enfermedad en fase avanzada, a tenor de los informes médicos que obran en la causa, y del informe forense que ha significado que sí estaba en condiciones de prestar declaración pero no de trasladarse a la sede el Tribunal, se ha realizado mediante videoconferencia operada desde la sede del Tribunal, con presencia del acusado con el citado Hospital, y se ha desarrollado la misma quedando grabada en el sistema ARCONTE 2. Además han declarado los Agentes de la Guardia Urbana NUM003 y NUM004, y los MMEE NUM005 y MMEE NUM006. También las médicas Forenses que hicieron los informes iniciales a la perjudicada y quien la asistió en el Hospital Clínico Dras. Manuela y Marta, y la Da. Vives Resello respectivamente. Han declarado también desde el Instituto Nacional de Toxicología para la pericial biológica el perito NUM007).

   Tras ello, resume su contenido: Respecto a la declaración de la Sra. Julia: ha indicado, con voz afónica por la enfermedad, que en efecto estaba el día de los hechos en el lugar que no conocía a Cayetano de antes, que estuvieron en el local, que luego fueron andando que por el camino la tocaba ella no quería y se sentaron en unas escaleras, él la empujo y se cayó y le estaba bajando la ropa y que entonces salió otro hombre negro, la violó y le quito cosas; .y cuando acabo Cayetano se le tiro encima de ella. Intento sacárselo de encima pero no podía, y la penetro vaginalmente sin protección; que la dejo allí vio personas de la limpieza y la ayudaron, que esto le paso sobre las 4.30 o 5h., que había bebido, que tomaba medicación para la depresión, y "zarelis", que le habían robado el bolso y la chaqueta y se fue de la discoteca sobre las 3.30 aproximadamente que con Cayetano fue a tomar algo después de la discoteca....

   Para concluir tras cita amplia jurisprudencial sobre el valor de la declaración de la víctima:

   A la.luz de esos criterios, analizamos la prueba tanto desde la declaración de la perjudicada como de la prueba que corrobora, de una parte, su declaración que identifica plenamente el hecho de que fue él ( Cayetano) quien la acompaño a la salida de la discoteca y con el que fue al parque, el hombre que la tiro empujándola cobre las escaleras del parque y que la penetró por vía vaginal en segundo lugar. El hecho referido a la primera agresión ya está juzgado como se indicó constando sentencia firme, Siendo Cayetano esta segunda persona.

   Es cierto que no reconoció fotográficamente al acusado, y que los hechos sucedieron en 2013, pero en este caso precisamente se ha identificado ADN del acusado en las muestras remitidas indubitadas al lnstituto Nacional de Toxicología concretamente las muestras procedentes de los leggings y de la braga en textil correspondiente su parte interior de la pierna izquierda.

   Constan además los informes relativos a que se han identificado espermatozoides en las muestras del lavado vaginal y anal de la perjudicada, y en ellos se fijan tres intervinientes, un perfil es de ella, otro es del ya condenado y el tercero, cabe deducir que es del acusado, esta deducción puede anudarse a pesar de que existe en autos la falta del informe Ampliatorio 1 del Instituto Nacional de Toxicología, pues este segundo sumario se ha construido por testimonios del inicial y este informe no se ha incluido. Sin embargo en el informe Ampliación 2 que obra al folio 12 de las actuaciones y de fecha 28/3/14, donde se analizan las muestras recibidas por el servicio de biología referidas a muestras de hisopos vaginales anales y endocervical, se concluye en el sentido de que ha sido positivas ya que incluyen espermatozoides, (fol.15) y concretamente respecto a las muestras B13-0291-03, y a las B1302913-04 que corresponden al hisopo vaginal y endocervícal, dice que no han sido analizadas porque tiene el mismo origen que las muestras analizadas de lavado vaginal, ( folio 17).

   En la sentencia dictada por la sección 22 se hace referencia a los informes periciales ratificados y que indican que de la pericial biológica (folios 213 a 216) (están en la causa con otra numeración y 281 a 286); de ellos se deduce que hay material del condenado Borja que se corresponde con lavado vaginal (muestra 13-02). En las muestras hay varios contribuyentes (tres) lo que ligado a la declaración de la víctima permite concluir que si hubo esta penetración, habiéndose confirmado además de la presencia de ADN en la braga en su parte interior y en la entrepierna, además del "leggin". Por tanto entendemos que queda probada la acusación .de agresión sexual a la perjudicada y ese será el sentido de la sentencia.

   La víctima no conocía a Cayetano, la identificación se hace mediante la prueba del ADN, que es coincidente con el tercer perfil detectado, a raíz de la detención en Málaga por un presunto abuso sexual. De manera que ello a la declaración de la víctima que entendemos se ha hecho con claridad y contundencia a pesar se de las difíciles condiciones de salud en las que encuentra, existe prueba objetivable.

   A su declaración se suman las referencias que se expresan por la policía que intervino, guardia urbana, en primer lugar y luego en el propio Hospital Cilnic en donde se realiza el informe de situación de la persona siendo vista por diferentes especialistas. A ello se suma los partes de lesiones que también hacen constar las médicas forenses, descritas en los hechos y que resultan totalmente compatibles con el relato, golpe en la cabeza, y erosiones en los codos en la parte externa, entre otras, con el hecho de ser empujada tumbada e inmovilizada en las escaleras. Por ello entendemos que hay prueba de cargo suficiente para dictar la sentencia condenatoria.

4. El examen de tal valoración probatoria, permite efectivamente concluir a la Sala, la suficiencia de la prueba de cargo determinante de la culpabilidad del recurrente, como la racionalidad de esa inferencia.

   Consta en el atestado inicial, debidamente documentado que los Mossos recogieron las prendas externas que la víctima vestía en el momento de los hechos: un pantalón negro de la marca Elegant tipo leggings, una camiseta negra de tirantes y una camisa azul que son remitidas a la Unidad Territorial de Policía Científica de Barcelona, con la finalidad de realizar un estudio biológico.

   Asimismo que al Instituto Nacional de Toxicología (INT) se remitieron las siguientes muestras, todas y cada una de ellas etiquetadas " Julia":

   * B13-02913-02 Bote rotulado "lavado vaginal"

   * B13-02913-03 Hisopo rotulado "vaginal"

   * B13-02913-04 Hisopo rotulado "endocervical

   * B13-02913-05 Hisopo rotulado "anal"

   * B13-02913-06 Bolsa conteniendo braga color verde

   En su dictamen de 20 de agosto de 2013 el INT, entre otros particulares, informa que solo ha analizado el bote que contenía lavado vaginal y el hisopo anal; y que en ambos visualizan al microscopio espermatozoides y resulta positivo el test PSA; y al haber resultado positivas esas dos muestras, no analizan el resto de las muestras recibidas; y añaden in fine:

   A partir de las muestras del caso se puede intentar obtener un perfil genético susceptible de ser cotejado. En caso de estar interesados deben enviarnos muestra indubitada/s de sospechoso/s si estuvieran disponibles, preferentemente dos hisopos con epitelio bucal ( artículo 30.1. Orden JUS/1291/2010, BOE 19-5-2010). De no existir esta posibilidad, ponemos en su conocimiento que se puede realizar la inclusión en la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN (LO 10/2007, de 8 de octubre ), del/los perfil/es que se pudieran obtener a partir de las muestras, en cuyo caso deben devolvernos cumplimentado el formulario que se les remite.

   En el siguiente dictamen sobre estas mismas muestras de 28 de marzo de 2014, donde entre las muestras, cuenta ya además con dos hisopos indubitados del acusado ya enjuiciado, Borja, se analizan las muestras del hisopo anal y seis zonas concretas de la braga verde, con las siguientes conclusiones:

   Presencia de semen en todas las zonas analizadas de la braga,

   Los perfiles obtenidos a partir de las zonas 3 (región de la entrepierna por el interior de la prenda) y 6 (región de la entrepierna, próxima a la anterior) de la braga son coincidentes entre sí. El perfil genético del sospechoso Borja es compatible con este perfil mezcla. El segundo contribuyente a la mezcla es un individuo diferente a la víctima.

   El perfil mezcla obtenido a partir de la muestra de hisopo anal está formado por al menos tres contribuyentes, El perfil genético de la víctima es compatible con esta mezcla. La mezcla a partir de las zonas 3 y 6 de la braga también es compatible con el perfil mezcla del hisopo anal.

   Y es este perfil genético mezcla encontrado en las muestras correspondientes a las zonas 3 y 6 de la braga (B13-02913-06-BR-3-V y B13-02913-066-BR.-6-V), se precisa a continuación en el informe, el que ha sido introducido en la base de datos de ADN, pues el segundo componente de la mezcla, distinto del sospechoso Borja, es desconocido (en la fecha del informe).

   También reseñan que las muestras B13-02913-06 y B13-02913-04 (hisopos vaginal y endocervical) no han sido analizadas, ya que tienen el mismo origen que la muestra analizada de lavado vaginal de la de la cual indican haber informado en la denominada Ampliación 1; si bien, esta ampliación no se encuentra en autos.

   Tras la detención del recurrente en Málaga y la inclusión de su perfil indubitado en la base datos, el INT emite nuevo dictamen (Ampliación 3 del informe), con fecha 14 de noviembre de 2018, donde concluye que perfil genético mezcla obtenido a partir de las zonas 3 y 6 de la braga, es compatible (con un LR superior a diez mil millones) con el perfil registrado a nombre, Cayetano, es decir, el recurrente.

   De otra parte, el 10 de diciembre de 2018, emite informe la Unidad Central del Laboratorio Biológico del Área Central de Criminalística de Mossos, donde indica que en un trozo de tejido recortado del pantalón tipo leggings que le fue entregado en junio de 2103, de la zona del glúteo derecho, detectó la presencia de líquido seminal, del que se obtuvo una mezcla de ADN de dos donantes (como mínimo), perfil genético resulta compatible con la muestra de referencia de Borja y también con la muestra de referencia de Cayetano (LR superior a dos mil billones), recogida en agosto de 2018.

   En definitiva, el único perfil "dubitado" que consta incorporado a la base datos, como posible objeto de contraste, cuando se incorpora en 2018 el perfil del recurrente, Cayetano, es la mezcla obtenida de las zonas 3 y 6 de la braga verde, correspondientes a la región de la entrepierna, por el interior de la prenda. Y el perfil de las mezclas obtenidas, ha resultado compatible con el de la víctima, con el del anterior enjuiciado y con el del recurrente. Como de similar manera, se informa pericialmente por Mossos en relación al perfil mezcla obtenido de la muestra de los leggings y los perfiles de Borja y del recurrente. No obra informado, positiva ni negativamente, otras coincidencias o falta de coincidencia de muestra alguna con el perfil del recurrente incorporado en 2018.

   Si a ello unimos, la declaración de la víctima que narra cómo sufrió dos agresiones sexuales seguidas, que no conocía al acusado, al principio contactaron normalmente, le dijo que se llamaba Cayetano; las muestras de semen en la parte interior de las bragas, en la zona de la entrepierna, como la del leggings en la zona del glúteo derecho, con material genético del recurrente, son precisamente las prendas que la víctima indica que se las bajó " Cayetano" pero no llegó a quitarle pues las mantenía puestas aunque bajadas, cuando fue objeto de agresiones sexuales, el informe pericial que ratifica a coincidencia del perfil de ADN de esas muestras (o más bien uno de los que integran la mezcla obtenida) con el perfil del recurrente; y la circunstancia de que mientras contactaron al principio en el local e inicial paseo, quien luego le agredió, le dijo llamarse Cayetano, nombre frecuente, pero coincidente con el del recurrente el acusado; resulta plenamente acomodado a criterios lógicos, más allá de toda duda razonable que el recurrente fue el autor de una de las agresiones sexuales.

   El motivo se desestima.

Conforme al art. 901 LECr, en caso de desestimación del recurso, las costas procesales se impondrán al recurrente.