STS 72/2020, 27 de Octubre de 2020

Ponente:JACOBO BARJA DE QUIROGA LOPEZ
Número de Recurso:11/2020
Procedimiento:Recurso de Casación Contencioso-Disciplinario Militar (L.O. 7/2015)
Número de Resolución:72/2020
Fecha de Resolución:27 de Octubre de 2020
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar
RESUMEN

SUSPENSIÓN DE EMPLEO A GUARDIA CIVIL. FALTA GRAVE DE ABUSO A LA AUTORIDAD. Se sanciona con tres meses y un día de suspensión de empleo a un guardia que, sin autorización de sus superiores, dejó salir del calabozo en dos ocasiones a una detenida por un presunto delito de tráfico de drogas. Asimismo, el agente permitió a su pareja sentimental acceder a la celda donde se encontraba la arrestada para que se reuniera con ella durante varios minutos, de lo que se deduce que se conocían entre sí. Se desestima el recurso de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

RECURSO CASACION CONTENCIOSO núm.: 11/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Jacobo Barja de Quiroga López

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José Palazuelos Morlanes

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Militar

Sentencia núm. 72/2020

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Fernando Pignatelli Meca, presidente

Dª. Clara Martínez de Careaga y García

D. Francisco Javier de Mendoza Fernández

D. Jacobo Barja de Quiroga López

D. Fernando Marín Castán

En Madrid, a 27 de octubre de 2020.

Esta sala ha visto el recurso de casación contencioso número 201-11/2020, interpuesto por la procuradora de los Tribunales doña Raquel Gómez Sánchez en nombre y representación del recurrente, guardia civil don Maximino, contra la sentencia dictada por el Tribunal Militar Central de fecha 27 de noviembre de 2019, en el recurso contencioso-disciplinario militar ordinario núm. 079/19, por el que se desestima el recurso interpuesto por el hoy recurrente, imponiéndole la sanción de "tres meses y un día de suspensión de empleo", como autor de una falta muy grave consistente en "el abuso de atribuciones que cause grave daño a los ciudadanos o a la Administración" prevista en el artículo 7.7 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil. Comparece ante esta Sala en calidad de recurrido el Ilmo. Sr. Abogado del Estado en la representación que le es propia.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jacobo Barja de Quiroga López.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 5 de octubre de 2018, el Director General de la Guardia Civil, acordó la terminación del expediente disciplinario NUM000, seguido al guardia civil don Maximino por una falta muy grave, imponiéndole la sanción de "tres meses y un día de suspensión de empleo".

SEGUNDO

Contra dicha resolución sancionadora el guardia civil Maximino interpuso recurso de alzada ante la Ministro de Defensa que lo desestimó en todas sus partes y pretensiones, con fecha 14 de marzo de 2019.

TERCERO

El guardia civil don Maximino, interpuso recurso contencioso disciplinario militar ordinario ante el Tribunal Militar Central que se tramitó bajo el número CD 079/19, solicitando en dicha demanda la estimación del recurso declarando nulas y sin efecto las resoluciones recurridas, dictándose otra resolución por la que se le sancione con pérdida de cinco días de haberes con suspensión de funciones como autor de una falta grave.

CUARTO

El Tribunal Militar Central poniendo término al mencionado recurso dictó sentencia con fecha 27 de noviembre de 2019, cuya declaración de hechos probados es la siguiente:

"El pasado 12 de febrero de 2018, miembros del Área de Investigación del Puesto Principal de Villena (Alicante) llevaron a cabo la explotación de la "Operación Pepi", resultando en la detención de Apolonia ( NUM001) por un supuesto delito contra la salud pública, que entró en calabozos de dicha Unidad a las 15:25 horas del mismo día. A las 16:00 horas, el oficial dador del parte y diversos miembros del Área de Investigación realizaron un descanso para tomar el almuerzo hasta las 17:00 horas, finalizando la instrucción de diligencias a las 23:00 horas aproximadamente.

A las 22:00 horas, el Guardia Civil encargado del servicio de puertas en horario de 22:00 a 06:00 horas comunica al dador del parte que, al parecer, alguien ha traído un paquete de tabaco a la detenida y que el encartado, Guardia Civil don Maximino, encargado del mismo servicio en horario de tarde, lo había dejado en el cuarto de puertas-

Por ello, con la finalidad de identificar la persona que había traído dicho paquete, el Oficial dador del parte realizó un visionado de la cámara de seguridad número 1 del acuartelamiento, que graba directamente la puerta de entrada a los calabozos, observando los siguientes hechos destacables:

- A las 16:02 horas, se observa cómo los encargados de desarrollar la operación abandonan el acuartelamiento.

- A las 16:09, se observa cómo el recurrente accede al interior de los calabozos manipulando su teléfono móvil y permaneciendo en el calabozo durante dos minutos, sin causa que lo justifique, considerando, en virtud de lo observado después, que podría habérselo entregado a la detenida para comunicarse.

- Entre las 16:14 y las 16:16 se observa cómo el encartado entra y sale repetidas veces, destacando que a las 16:14:45 sin autorización ni conocimiento ninguno por parte del instructor de las pertinentes diligencias, la detenida sala de los calabozos, ignorando a dónde se dirige, retornando a las 16:16:10.

- A las 16:39 horas entra en dependencias oficiales una mujer, pareja sentimental del encargado, y a las 16:40 horas esta persona carente de autorización accede al interior de los calabozos con la total connivencia del mismo, el cual vigila el acceso al acuartelamiento ante la eventual llegada del oficial dador del parte junto con los miembros del Área de Investigación.

- A las 16:58 el demandante vuelve a sacar a la detenida del calabozo y esta desaparece del cuadro de grabación de la cámara, por lo que se desconoce a dónde se dirige. Mientras tanto, se observa cómo el encartado vuelve al cuarto de puertas y que a las 16:59 la detenida vuelve al calabozo."

QUINTO

Que la referida sentencia contiene fallo del siguiente tenor literal:

"Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el RECURSO CONTENCIOSO DISCIPLINARIO MILITAR ORDINARIO número 079/19, interpuesto por el Guardia Civil don Maximino, contra la resolución de la Ministra de Defensa de fecha 14 de marzo de 20196, que agotó la vía administrativa al confirmar en alzada el acuerdo del Director General de la Guardia Civil de 05 de octubre de 2018, que le impuso la sanción de TRES MESES Y UN DÍA DE SUSPENSIÓN DE EMPLEO como autor de una falta muy grave consistente en "el abuso de atribuciones que cause grave daño a los ciudadanos o a la Administración", prevista en apartado 7 del artículo 7 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil. Resoluciones ambas que confirmamos por ser enteramente ajustadas a Derecho."

SEXTO

Notificada en forma la anterior sentencia, el guardia civil don Maximino, mediante escrito presentado en el Tribunal Militar Central el 21 de enero de 2020, anunció su intención de interponer recurso de casación contra la mencionada sentencia, lo que se tuvo por preparado en auto dictado por dicho Tribunal con fecha 28 de enero de 2020, procediéndose a su notificación a las partes personadas a las que emplaza para que comparezcan ante esta Sala en el plazo improrrogable de treinta días y ordenando al propio tiempo la remisión de los autos originales.

SÉPTIMO

Personadas las partes, por providencia de fecha 15 de junio de 2020, a los efectos previstos en los artículos 90 y siguientes de la LJCA, pasan las actuaciones a la Sección de Admisión de esta Sala, dictando auto de admisión con fecha 23 de junio de 2020 por interés casacional.

OCTAVO

Notificado el mencionado auto, la procuradora de los Tribunales doña Raquel Gómez Sánchez, en la representación indicada, mediante escrito presentado en el registro general de este Tribunal Supremo el día 30 de julio de 2020, formalizó el anunciado recurso de casación en base a las siguientes alegaciones: 1) por vulneración del art. 24.2 de la Constitución, en relación con el derecho a la presunción de inocencia; y, 2) por infracción del art. 25.1 de la Constitución, en relación con el principio de legalidad-tipicidad.

NOVENO

De la demanda se dio traslado a la Ilma. Sra. Abogado del Estado, que mediante escrito de fecha 21 de septiembre de 2020 y dentro del plazo concedido para la contestación a la demanda, solicita se dicte sentencia por la que se desestime el recurso confirmando la sentencia impugnada por ser ajustada a Derecho.

DÉCIMO

Admitido y concluso el presente recurso, y no habiendo solicitado las partes celebración de vista, ni considerándolo necesario la Sala, por providencia de fecha 30 de septiembre de 2020, se señaló para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 14 de octubre de 2020 a las 12:00 horas, lo que se ha llevado a efecto en tal fecha con el resultado que a continuación se expone.

La presente sentencia ha sido dictada por el Ponente con fecha 15 de octubre de 2020.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La procuradora de los Tribunales doña Raquel Gómez Sánchez, en nombre y representación del Guardia Civil don Maximino, presenta recurso de casación contra la sentencia del Tribunal Militar Central núm. 231/2019, de 27 de noviembre, en base a las siguientes alegaciones: 1) por vulneración del art. 24.2 de la Constitución, en relación con el derecho a la presunción de inocencia; y, 2) por infracción del art. 25.1 de la Constitución, en relación con el principio de legalidad-tipicidad.

SEGUNDO

El recurrente en su primera alegación considera que ha sido vulnerado el principio de presunción de inocencia.

El motivo debe ser desestimado.

En realidad, el recurrente no se queja de que no exista prueba en relación con los hechos nucleares, sino que considera que es una mera conjetura o presunción la frase siguiente contenida en los hechos probados: "considerado, en virtud de lo observado después, que podría habérselo entregado [se refiere al teléfono móvil] a la detenida para comunicarse". Ahora bien, debe repararse en que está redactado como una mera posibilidad y sin afirmar que lo hubiera hecho; por otra parte, ha de tenerse en cuenta que la entrega o no del teléfono móvil en modo alguno ha sido tomado como conformador del tipo disciplinario. En el fundamento de derecho número tercero de la sentencia recurrida al concretar los elementos característicos del tipo disciplinario se refiere al ejercicio abusivo de las atribuciones al "propiciar un trato de favorecimiento indebido a una persona que se encontraba bajo su custodia, movido por la amistad de ésta con su pareja sentimental. Trato privilegiado que se concreta, según reconoce el recurrente, tanto en permitir a la mujer detenida salir en dos ocasiones de los calabozos, como en tolerar la entrada en ellos de su citada pareja, amiga de la persona detenida"; esto es, no tiene en consideración si entregó o no el teléfono. Así pues, al tratarse de una conjetura que no es tenida en cuenta en la sentencia, en modo alguno puede considerarse que ha sido vulnerado el principio de presunción de inocencia del recurrente.

En otras palabras, los hechos que permiten la subsunción en el tipo sancionador (en los que no se encuentra la citada conjetura), no han sido abarcados por la queja relativa a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

TERCERO

La segunda alegación del recurrente la concreta en que ha sido infringido el principio de legalidad-tipicidad por haberse aplicado el art. 7.7 de la Ley Orgánica 12/2007, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, cuando debía haberse aplicado el artículo 8.2 de la citada Ley.

Parte el recurrente de considerar que la clave del tipo disciplinario del art. 7.7 de la Ley Orgánica 12/2007, se encuentra en que el mismo exige que se cause grave daño a los ciudadanos, a entidades con personalidad jurídica, a los subordinados o a la Administración y, como tal daño no se ha producido, entonces no puede subsumirse en dicho tipo disciplinario y, "únicamente podría integrar la falta grave definida en el artículo 8.2 de la LORDGC", que no exige la concurrencia de dicho daño.

La alegación no puede prosperar y el recurso debe ser desestimado.

El resto de los elementos del tipo disciplinario, esto es, que se trata de un guardia civil, y que la conducta supone un abuso de atribuciones, no es discutida por el recurrente, que se centra en el elemento del grave daño.

La interpretación del recurrente consiste en estimar que "cause grave daño", implica un resultado material, un daño que suponga que la conducta ha tenido una trascendencia externa. Pero, no sólo esos supuestos están abarcados por el tipo disciplinario. El tipo disciplinario no deja de existir por el hecho de que nadie ajeno se entere o porque pase "desapercibida [la conducta] para todos".

En la teoría del delito, aplicable en relación con los tipos disciplinarios, el resultado no necesariamente es un resultado externo, sino que la realización de la acción ya es resultado, pues este supone la realización del tipo; por ejemplo, en los delitos de infracción de deber, el resultado es precisamente el incumplimiento del deber.

El tipo disciplinario del art. 7.7 de la Ley Orgánica 12/2007, gira en torno al "abuso de atribuciones", lo que implica un incumplimiento del deber. De manera que ahí se encuentra el resultado, sin que sea exigible ninguna transcendencia hacia el exterior, en el sentido de que sea conocido públicamente tal incumplimiento del deber.

El verbo rector, abusar, implica una acción que ha de tener una trascendencia determinada, que además permitirá de cara a la correspondiente proporcionalidad establecer la distinción con otras conductas de abuso. El abuso en este tipo disciplinario se encuentra dimensionado por cuatro criterios, los ciudadanos, las entidades con personalidad jurídica, los subordinados y la Administración. Y, es evidente que estos criterios no son equivalentes ni su afectación necesariamente similar.

Ha de tratarse de un abuso que no solo sea real, sino que potencial e hipotéticamente pueda causar un grave daño a cualquiera de los indicados criterios. Y, de esa manera puede cumplirse y graduarse la proporcionalidad.

La creación del riesgo de causar materialmente un grave daño es lo primeramente exigido por el tipo disciplinario; el paso siguiente, la efectiva causación, ya pertenece a la correspondiente escala de graduación para establecer la proporcionalidad. De manera que, como abusar de las atribuciones conferidas puede constituir, en términos generales, un delito, una infracción administrativa muy grave o grave, o incluso leve, pues en definitiva el abuso de las atribuciones supone un mal uso de las mismas y esto tiene gran amplitud dando lugar a una amplia variedad de supuestos, es por lo que es precisa una graduación y, por ello, este tipo disciplinario recoge los cuatro criterios antes indicados. Por ejemplo, liberar a un detenido puede constituir un delito previsto en el art. 470/471 del Código Penal, pero también caben otras opciones en razón al supuesto de que se trate. De ahí que deba tenerse en consideración las distintas posibilidades en relación a las circunstancias del caso para realizar el juicio de proporcionalidad.

En definitiva, basta con la creación de un riesgo en abstracto que potencialmente puede concretarse en una realidad concreta para entender integrado el tipo; de manera que el daño es la generación del riesgo en que se colocó a la Administración y a los ciudadanos con la conducta enjuiciada. Y, como se dijo, el riego es cuantificable y, por ello, admite la proporcionalidad del daño creado.

Así pues, ¿la acción de proporcionar un trato de favor a un detenido permitiéndole salir del calabozo en dos ocasiones y permitir la entrada en el calabozo de otra persona amiga de la persona detenida, abusando de las atribuciones conferidas, es una conducta que genera un riesgo capaz de concretarse en un grave daño a la Administración? Sin duda. Cuando el riesgo se materializa seguramente estaremos ante una calificación jurídica distinta y más grave; y, en todo caso, ante un criterio de individualización proporcionada a tener en cuenta.

CUARTO

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1987 de 15 de julio.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

  1. Desestimar el recurso de casación número 201-11/2020, interpuesto por la procuradora doña Raquel Gómez Sánchez, en nombre y representación del recurrente guardia civil don Maximino contra la sentencia dictada por el Tribunal Militar Central núm. 231, de 27 de noviembre de 2019, sentencia que confirmamos íntegramente.

  2. Declarar las costas de oficio.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Fernando Pignatelli Meca

Clara Martínez de Careaga y García Francisco Javier de Mendoza Fernández

Jacobo Barja de Quiroga López Fernando Marín Castán

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Militar

VOTO PARTICULAR

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION CONTENCIOSO

Número: 11/2020

Magistrado/a que formula el voto particular: Excmo. Sr. D. Fernando Marín Castán

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO D. FERNANDO MARÍN CASTÁN, MAGISTRADO DE LA SALA, A LA SENTENCIA DICTADA EN EL RECURSO DE CASACIÓN CONTENCIOSO DISCIPLINARIO 201/11/2020.

Con el mayor respeto hacia los demás miembros de la Sala, que en esta ocasión conformaron la mayoría del Tribunal, paso a exponer mi criterio discrepante con la argumentación y la conclusión desestimatoria, expresadas en el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia, con ocasión de analizar la segunda alegación planteada por el recurrente, concretada en la infracción del principio de legalidad-tipicidad por haberse aplicado indebidamente la falta muy grave contemplada en el artículo 7.7 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del régimen disciplinario de la Guardia Civil, cuando, en su caso, debía haberse apreciado la falta grave del artículo 8.2 de la misma ley.

Desde mi punto de vista, la expresada argumentación traslada una determinada posición doctrinal sobre la teoría del delito a la interpretación de un elemento objetivo del tipo disciplinario, con la consecuencia de llegar a una integración del mismo que por ir más allá de la interpretación literal, sistemática e histórica que permite el precepto, en perjuicio del sancionado, resulta prohibida.

Con independencia de la posición doctrinal que se pueda adoptar en el marco de la teoría del ilícito (concepto en el que incluimos tanto los delitos como las infracciones administrativas) que puede peregrinar desde la distinción radical entre los ilícitos de peligro y los ilícitos de resultado - entendidos éstos como los que exigen para su consumación una mutación perceptible del mundo exterior debida a la acción del hombre-, hasta negar en la práctica dicha distinción al considerar que los llamados delitos de peligro son también delitos de resultado, toda vez que la puesta en peligro del bien jurídico protegido por el ley ya es, en sí mismo, un resultado o daño criminal -teoría que parece abonar la sentencia de la que discrepamos-, es lo cierto, a mi juicio, que, en el caso examinado, lo relevante para resolver el motivo planteado por el recurrente por infracción del principio de legalidad en su vertiente de tipicidad, es determinar si la expresión "que cause grave daño a los ciudadanos, a entidades con personalidad jurídica, a los subordinados o a la Administración", utilizada en la descripción del tipo disciplinario del apartado 7 del artículo 7 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del régimen disciplinario de la Guardia Civil, requiere la producción efectiva de un daño o se cumple la previsión normativa con la mera posibilidad de causarlo.

Para la sentencia aprobada por la mayoría, la falta muy grave en cuestión no exigiría para su perfeccionamiento que el abuso de atribuciones en que consiste la acción, cause un daño real y efectivo a los ciudadanos, la Administración, las entidades con personalidad jurídica, los subordinados y la Administración, sino que sería suficiente con que se apreciara el riesgo abstracto o la potencialidad de causarlo. En tal sentido, afirma la sentencia que "el tipo disciplinario del artículo 7.7 de la ley Orgánica12/2007, gira en torno al abuso de atribuciones, lo que implica un incumplimiento del deber. De manera que ahí se encuentra el resultado, sin que sea exigible ninguna trascendencia hacia el exterior....Ha de tratarse de un abuso que no sólo sea real, sino que potencial e hipotéticamente pueda causar un grave daño a cualquiera de los indicados criterios [los ciudadanos, la Administración, las entidades con personalidad jurídica, los subordinados y la Administración].... En definitiva basta con la creación de un riesgo en abstracto que potencialmente puede concretarse en una realidad concreta para entender integrado el tipo".

Desde mi punto de vista, sin embargo, cuando el tipo disciplinario contemplado en el artículo 7.7 exige, además de la acción nuclear, constituida por el abuso de atribuciones, que dicho abuso "cause grave daño a los ciudadanos, a entidades con personalidad jurídica, a los subordinados o a la Administración", lo que está requiriendo es la producción de un daño real y efectivo (sea físico o moral) y no la mera potencialidad o la puesta en peligro de causarlo. Y ello por las siguientes razones:

  1. Así se deduce de una interpretación literal, sistemática e histórica del precepto.

    Literal, porque el verbo causar significa, en la primera acepción del Diccionario de la Real Academia de la Lengua, producir su efecto y daño es el efecto de dañar, significando el verbo dañar causar detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia. Causar un daño, además grave como exige el tipo, es algo más que crear un simple peligro o riesgo. Evidentemente si el legislador hubiera querido anticipar la barrera del ilícito a la creación del riesgo lo hubiera así expresado. El hacerlo nosotros por vía de integración del precepto supone, a mi juicio, la aplicación de una analogía in malam partem y por tanto prohibida cuando nos movemos en el ámbito del derecho sancionador.

    Sistemática, porque es precisamente la causación del grave daño lo que distingue, en el sistema de la vigente Ley Orgánica del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, la falta muy grave de abuso de atribuciones del artículo 7.7, de la falta grave de abuso de autoridad en el ejercicio del cargo prevista en el artículo 8.2 de la misma ley. La teoría seguida por la sentencia de la que discrepamos, en cuanto equipara el grave daño con la mera creación de un riesgo en abstracto, neutraliza el elemento objetivo de necesaria concurrencia que el legislador ha introducido en la falta muy grave para distinguirla de la simplemente grave.

    Histórica, porque a diferencia del subtipo disciplinario contenido en el apartado 2 del artículo 9 de la Ley Orgánica 11/1991, de 17 de junio - precedente inmediato de la vigente Ley del régimen disciplinario de la Guardia Civil-, que tipificaba como falta muy grave "el abuso de sus atribuciones" sin ninguna otra exigencia típica, lo que venía a constituir un ilícito disciplinario de mera actividad, el ilícito disciplinario tipificado como falta muy grave en el artículo 7.7 de la vigente Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, exige, porque así lo ha querido el legislador, un nuevo elemento objetivo consistente en que dicho abuso de atribuciones cause un grave daño a los ciudadanos, a entidades con personalidad jurídica, a los subordinados o a la Administración.

  2. La interpretación del precepto que acabo de exponer es la que había mantenido pacíficamente esta Sala, hasta la sentencia de la que discrepamos, sin que, siempre a mi juicio, ésta exponga las razones por las que se aparta de la doctrina anterior de la Sala.

    Para no hacer excesivamente larga esta exposición, me limitaré a transcribir algunos párrafos del Fundamento de Derecho Decimosexto, de la STS, 5ª, 47/2017, de 24 de abril, en la que se recoge, con cita de varias sentencias de la Sala, la doctrina que así lo demuestra, párrafos de los que resalto en letra negrilla los pasajes más relevantes a los efectos de la tesis que mantengo:

    "De otro lado, mientras que el subtipo disciplinario contenido en el apartado 2 del artículo 9 de la Ley Orgánica 11/1991, de 17 de junio, consistente en "el abuso de sus atribuciones", venía a constituir un ilícito disciplinario de mera actividad, sin exigencia para su integración de consecuencia alguna, el tipificado en el apartado 7 del artículo 7 de la hoy vigenteLey Orgánica 12/2007, de 22 de octubre , es, como dice esta Sala en su Sentencia de 18 de diciembre de 2009 , "un paradigmático ejemplo de infracción disciplinaria de resultado, pues para su consumación la proposición típica -‹›- exige la causación de cualesquiera de las consecuencias o efectos que en ella se prevén" con carácter alternativo o disyuntivo. La concurrencia de una cualquiera, cuanto menos, de estas consecuencias o efectos, constitutiva del elemento objetivo del tipo disciplinario configurado en el apartado 7 del artículo 7 de la Ley Orgánica 12/2007 consistente en la causación de un "grave daño" a un ciudadano, a una entidad con personalidad jurídica, a un subordinado o a la Administración, resulta, pues, precisa para que se colme este ilícito disciplinario muy grave.

    En este sentido, mientras que nuestras Sentencias de 20 de marzo y 18 de diciembre de 2009 ponen de relieve que mientras que con arreglo al apartado 2 del artículo 9 de la Ley Orgánica 11/1991 "el abuso de atribuciones era considerado siempre falta muy grave ‹›, añadiendo que ‹›", en relación al tipo disciplinario que ahora se configura en el apartado 7 del artículo 7 de la Ley Orgánica 12/2007 -a cuyo tenor constituirá falta muy grave "el abuso de atribuciones que cause grave daño a los ciudadanos, a entidades con personalidad jurídica, a los subordinados o a la Administración"- las aludidas Sentencias sientan que "la regulación actual es diferente.El abuso de atribuciones solo [se] configura [como] falta muy grave cuando cause grave daño a los ciudadanos, a entidades con personalidad jurídica, a los subordinados o a la Administración. En otro caso, esto es, si no causa ninguna de esas consecuencias, el abuso de atribuciones configurará la falta grave definida en el artículo 8.2 de la nueva Ley". Así las cosas, en el caso que nos ocupa la cuestión a dilucidar consiste en determinar si la actuación del hoy demandante, que como hemos concluido anteriormente se situó claramente fuera de las atribuciones y facultades que, como miembro del Instituto Armado de su pertenencia, le correspondían, causó o no alguna de las consecuencias gravemente dañosas a que se refiere el apartado 7 del artículo 7 de la Ley Orgánica 12/2007 .

    Y, a tal efecto, es de señalar, siguiendo nuestras Sentencias de 19 de junio y 10 de noviembre de 2008 y 18 de diciembre de 2009 , que se ha probado en el Expediente el grave daño ocasionado tanto a la Administración -que sufrió el perjuicio derivado de la falta de abono de la multa cuyo pago el recurrente eludió, para sí o para su esposa, con su deleznable proceder-, y, en concreto, a la Guardia Civil..., como, ante todo, a unos concretos ciudadanos, habida cuenta del innegable daño moral sufrido por los familiares, en particular los padres y hermana, del fallecido don Rodrigo , al que el recurrente imputó falsamente la infracción de tráfico, y que hubieron de prestar declaración en el procedimiento sancionador -folios 87 a 90 del Expediente Disciplinario-, grave daño que, a mayor abundamiento, y como dice la citada Sentencia de esta Sala de 18.12.2009 , siguiendo la de 10.11.2008, en ambos casos "aflora por sí mismo sin necesidad de ninguna otra clase de prueba".....y es igualmente palmario el grave daño ocasionado a unos ciudadanos que ven atribuida falsamente a un hijo recientemente fallecido una infracción de tráfico que no había cometido, sufriendo de esta forma una injusta atribución de un hecho reprobable."

    En el mismo sentido de exigir la concurrencia de un grave daño real y efectivo y no un mero riesgo abstracto para poder apreciar la falta muy grave tipificada en el artículo 7.7 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, se han pronunciado las sentencias posteriores de esta Sala 59/2017, de 16 de mayo y 17/2019, de 14 de febrero.

    En el caso objeto de estudio, considero que el expediente disciplinario no ha conseguido acreditar ningún grave daño -concreto y efectivo-, a los ciudadanos, a entidades con personalidad jurídica, a los subordinados o a la Administración, derivado del abuso de atribuciones en que incurrió el sancionado; ni la sentencia impugnada ha podido justificar dicho daño, más allá de la mera conjetura que se recoge en los hechos que declara probados sobre la posibilidad de que el sancionado entregara un teléfono móvil a la detenida para que se comunicara y de la escueta argumentación contenida al final de su Fundamento de Derecho Tercero, que concreta el supuesto daño en el "perjuicio para el prestigio de la Guardia Civil" derivado de la conducta sancionada, fórmula común y estereotipada que aparece recogida en prácticamente todas las resoluciones sancionadoras de la Guardia Civil y, en particular, en todas las relacionadas con el abuso de atribuciones o de autoridad en la que ya podido incurrir alguno de sus miembros, sea calificada de infracción grave o muy grave.

    No niego que el abuso de atribuciones en el que incurrió el recurrente pudo causar un grave daño, incluso, en hipótesis, puede ser que lo causara, pero nadie ha sido capaz, a lo largo de las actuaciones de acreditarlo, ni siquiera de concretarlo y ello nos conduce a no poder apreciar la falta muy grave por la que ha sido sancionado el recurrente, pues como elemento objetivo del tipo que es, el grave daño debe estar tan acreditado como el resto de los elementos de la descripción legal de la infracción.

    En consecuencia, considero que debió ser estimada la segunda alegación del recurrente, en el sentido de que los hechos declarados probados por la sentencia impugnada son constitutivos de la falta grave del apartado 2 del art. 8 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del régimen disciplinario de la Guardia Civil, pero no llegan a constituir la falta muy grave tipificada en el artículo 7.7 de la misma ley, toda vez que no ha quedado acreditado en las actuaciones que el expresado abuso de atribuciones haya causado el grave daño que exige este precepto.

    Fernando Marín Castán