ATS, 27 de Octubre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 27 Octubre 2020 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo) |
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Fecha del auto: 27/10/2020
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 2870/2020
Materia: OTROS SUPUESTOS EXTRANJERIA
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Admisión
Ponente: Excmo. Sr. D. César Tolosa Tribiño
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
Secretaría de Sala Destino: 005
Transcrito por:
Nota:
Resumen
R. CASACION núm.: 2870/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. César Tolosa Tribiño
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres.
D. Luis María Díez-Picazo Giménez, presidente
D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo
D. César Tolosa Tribiño
D. Ángel Ramón Arozamena Laso
D. Dimitry Berberoff Ayuda
En Madrid, a 27 de octubre de 2020.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 9ª) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia -17 de enero de 2020- por la que, desestimando el recurso de apelación nº 1013/18 deducido frente a la sentencia -29 de octubre de 2018- del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 26 de Madrid, se desestima el Procedimiento Abreviado nº 198/17 interpuesto frente a la resolución de la Delegada del Gobierno en Madrid -5 de abril de 2017-, en virtud de la cual se acuerda la expulsión de D. Jose Ramón del territorio nacional, con prohibición de entrada por periodo de dos años, como responsable de la infracción prevista en el art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social.
Frente a dicha sentencia prepara -26 de noviembre de 2020- recurso de casación la representación procesal de D. Jose Ramón, en cuyo escrito acredita el cumplimiento de los requisitos relativos al plazo, legitimación y recurribilidad.
Identifica con precisión las normas y jurisprudencia que reputa infringidas, su relevancia y su toma de consideración por la Sala de instancia, concretamente, en lo que a infracciones normativas se refiere, reseña las siguientes:
* Arts. 55.1.b) y 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social; 25.1 de la Constitución Española y 49.1 en relación al 52 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.
En lo que a infracciones jurisprudenciales se refiere, reseña las siguientes:
* Sentencia de la Gran Sala del TJUE de 24 de octubre de 2018, apdo. 16 (relativa a la presunción de pertinencia de las cuestiones prejudiciales), SSTJUE de 5 de abril de 1979, asunto 148/1978, caso Tullio Ratti; Sentencia de 11 de junio de 1987, asunto 14/1986, Pretore di Salo; Sentencia de 8 de octubre de 1987, asunto 80/1986, Kolpinghuis Nijmegen BV y Sentencia de 12 de diciembre de 2013, asunto C-425/12, caso Portgas-Sociedades de Produçao e Distribuçáo de Gás SA (relativas a la prohibición del efecto directo vertical descendente de las Directivas comunitarias, transpuestas incorrectamente, en perjuicio de parte).
Argumenta que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia conforme a los siguientes supuestos previstos en el artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LJCA):
* 2.f) y 3.c).
La Sala de instancia, por auto de 11 de junio de 2020, tuvo por preparado el recurso ordenando el emplazamiento de las partes y la remisión de los autos a esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, ante la que se han personado en forma y plazo tanto la parte recurrente como la Abogacía del Estado, en la representación procesal por ley atribuida, como parte recurrida.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. César Tolosa Tribiño, Magistrado de la Sala.
Como cuestión previa, y desde un punto de vista formal, debe señalarse que el escrito de preparación presentado cumple con las exigencias del artículo 89. 2 LJCA, según ya se ha indicado. Así, el escrito se ha estructurado en apartados separados, encabezados con un epígrafe expresivo de su respectivo contenido y se ha razonado tanto la recurribilidad de la resolución de instancia por este cauce extraordinario como la observancia de los requisitos de legitimación y plazo. De otro lado, se han identificado debidamente las normas cuya infracción se imputa a la sentencia de instancia, cumpliéndose con la carga procesal de justificar, primero, su incardinación en el Derecho estatal; segundo, su debida observancia en el proceso de instancia; y tercero, su relevancia en el sentido del fallo.
La cuestión litigiosa, en lo que al presente recurso respecta, ha versado sobre la dualidad punitiva que la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social prevé para la infracción grave de estancia irregular, prevista en su art. 53.1.a), y que puede dar lugar a la sanción de multa o -en su lugar y en atención al principio de proporcionalidad- a la expulsión conforme a los art. 55.1.b) y 57.1 de dicho texto, y cual sea la relación de dicha normativa con la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.
En concreto, la citada Directiva establece en su art. 6.1 que los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apdos 2 a 5, tenor que junto con otros preceptos de la Directiva motivó el planteamiento por Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de cuestión prejudicial que, debidamente reformulada por el TJUE, trataba de discernir si la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.
Dicha cuestión dio lugar a la STJUE de 23 de abril de 2015, asunto C-38/14, conocida como sentencia Zaizoune, cuya parte declarativa afirma, textualmente: La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.
A la luz del anterior pronunciamiento, las diferentes Salas de lo Contencioso-administrativo dictaron sentencias contradictorias respecto de su alcance, que alcanzaron la presente vía casacional a través de numerosos recursos, el primero de ellos, RCA 2958/17, ST. nº 980/18, de 12 de junio, ECLI:ES:TS:2018:2523, que en relación a la cuestión controvertida sentó la siguiente doctrina, posteriormente reiterada: "Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000, considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución".
En relación a la anterior doctrina, con fecha 25 de julio de 2019 el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha planteó al TJUE, asunto C-568/19, la siguiente cuestión prejudicial: Si es compatible con la doctrina [del] Tribunal de Justicia de la Unión Europea relativa a los límites del efecto directo de las Directivas, la interpretación de su sentencia de 23 de abril de 2015 (asunto C-38/14, Zaizoune) en el sentido de que la Administración y los Tribunales españoles pueden hacer una aplicación directa de la Directiva 2008/115/CE en perjuicio del nacional del tercer Estado, con omisión e inaplicación de disposiciones internas más beneficiosas en materia sancionadora, con agravamiento de su responsabilidad sancionadora y posible omisión del principio de legalidad penal; y si la solución a la inadecuación de la normativa española a la Directiva no debe hacerse por esa vía, sino por la de una reforma legal, o por las vías previstas en Derecho comunitario para imponer a un Estado la debida transposición de las Directivas. La pendencia resolutiva de la anterior cuestión prejudicial es expresamente referenciada por la recurrente en su escrito de preparación.
Con fecha 8 de octubre de 2020 se ha dictado sentencia resolviendo la cuestión prejudicial antedicha, asunto C-568/19, EU:C:2020:807, con el siguiente y literal tenor en su parte declarativa: La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes.
En relación específicamente con lo dispuesto en el art. 89.2.f), la Sección considera que la parte recurrente ha realizado, el imprescindible esfuerzo argumental, con singular referencia al caso, de la concurrencia del supuesto de interés casacional previsto e invocado del art. 88.2.f) LJCA -interprete y aplique el Derecho de la Unión Europea en contradicción aparente con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia o en supuestos en que aun pueda ser exigible la intervención de éste a título prejudicial- lo que exime de análisis al resto de alegados.
En consecuencia, y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 88.1 LJCA en relación con el artículo 90.4 de la misma, procede admitir a trámite este recurso de casación y precisar que la cuestión sobre la que se entiende existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar:
* Si, conforme la interpretación dada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 -asunto C-568/19- a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero o sí, por el contrario, la sanción principal para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular.
E identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, la siguiente:
* Artículos 53.1.a), 55.1.b) y 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social.
Con base en cuanto ha quedado expuesto,
-
)ADMITIR A TRÁMITE el recurso de casación 2870/20 interpuesto por la representación procesal del D. Jose Ramón frente a la sentencia -17 de enero de 2020- de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 9ª) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid por la que, desestimando el recurso de apelación nº 1013/18 deducido frente a la sentencia -29 de octubre de 2018- del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 26 de Madrid, se desestima el Procedimiento Abreviado nº 198/17 interpuesto frente a la resolución de la Delegada del Gobierno en Madrid -5 de abril de 2017-, en virtud de la cual se acuerda la expulsión de D. Jose Ramón del territorio nacional, con prohibición de entrada por periodo de dos años, como responsable de la infracción prevista en el art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social.
-
) Precisar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar:
* Si, conforme la interpretación dada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 -asunto C-568/19- a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero o sí, por el contrario, la sanción principal para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular.
-
) Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, la siguiente:
* Artículos 53.1.a), 55.1.b) y 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social.
-
) Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.
-
) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.
-
) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección Quinta de esta Sala Tercera, a la que corresponde el enjuiciamiento del recurso con arreglo a las vigentes normas sobre reparto de asuntos.
Esta resolución es firme ( art. 90.5 LJCA).
Así lo acuerdan y firman.
Luis María Díez-Picazo Giménez, Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo, César Tolosa Tribiño,
Ángel Arozamena Laso, Dimitry Berberoff Ayuda.
-
SJCA nº 3 82/2022, 15 de Marzo de 2022, de Santander
...en el que debe atenderse al principio de proporcionalidad. La cuestión no está exenta de dudas, hasta el punto que el TS en auto de 27 de Octubre de 2.020, admite a trámite recurso de casación frente a la sentencia dictada por la Sala de lo ContenciosoAdministrativo (Sección 9ª) del Tribuna......
-
SJCA nº 1 29/2022, 8 de Febrero de 2022, de Santander
...en el que debe atenderse al principio de proporcionalidad. La cuestión no está exenta de dudas, hasta el punto que el TS en auto de 27 de Octubre de 2.020, admite a trámite recurso de casación frente a la sentencia dictada por la Sala de lo ContenciosoAdministrativo (Sección 9ª) del Tribuna......
-
SJCA nº 3 123/2020, 17 de Noviembre de 2020, de Valladolid
...su parte, la Abogacía del Estado ha interesado la suspensión del procedimiento hasta la resolución del recurso de casación admitido por ATS de 27.10.2020, en relación con la posible incidencia de la doctrina contenida en la STJUE Tribunal de Justicia (UE) (Sexta), S 08-10-2020, nº C-568/19,......
-
STSJ Navarra 2/2021, 12 de Enero de 2021
...desestimando el recurso de apelación interpuesto." Se ha de apuntar, obiter dicta, que el TS ya ha dictado auto de admisión ATS de 27 de octubre de 2020, ROJ 9272/2020, entre Dicho esto, y descendiendo de nuevo al caso que hoy nos ocupa, la valoración efectuada por el juez a quo de la concu......