STS 527/2020, 14 de Octubre de 2020

Tramitación en primera instancia

1. - La procuradora D.ª María Cruz López Lara, en nombre y representación de Construcciones Felipe Rodrigo e Hijos, S.L., interpuso demanda de juicio ordinario contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., en la que solicitaba se dictara sentencia:

   "[...] con los siguientes pronunciamientos:

   "1º.- Se declare la nulidad de pleno derecho del contrato de permuta financiera que es objeto del presente litigio, por ausencia de prestación de consentimiento en el contrato de confirmación de permuta financiera de 11 de febrero de 2008.

   "2º.- Subsidiariamente se declare la nulidad relativa o anulabilidad el contrato señalado, por concurrir vicios de consentimiento, dolo, abusividad, desequilibrio contractual, error, conflicto de intereses.

   "3º.- En todo caso, se condene a la restitución de las prestaciones derivadas de la citada nulidad, en concreto: que se devuelva a mi mandante la cantidad de 11.604,01 euros.

   "4º.- Condenar a BBVA a cancelar todos los cargos que en concepto de liquidaciones derivadas del swap, de intereses y/o comisiones hayan sido realizados como consecuencia de dejar la cuenta de Construcción Felipe Rodrigo e Hijos, S.L., al descubierto.

   "5º.- Se condene al pago de los intereses que conforme a Ley correspondan hasta el completo pago.

   "6º.- Se condene a la demanda al pago de las costas procesales de conformidad con el art. 394 LEC".

2. - La demanda fue presentada el 30 de diciembre de 2014, y repartida al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 1 de Quintanar de la Orden, se registró con el n.º 76/2015. Una vez fue admitida a trámite, se procedió al emplazamiento de la parte demandada.

3. - El procurador D. Pablo Monzón Lara, en representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitaba al juzgado:

   "[...] dicte sentencia desestimando íntegramente la demanda con expresa imposición de costas a la parte demandante".

4. - Tras seguirse los trámites correspondientes, la Jueza del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 1 de Quintanar de la Orden dictó sentencia de fecha 2 de diciembre de 2016, con la siguiente parte dispositiva:

   "FALLO que, desestimando la excepción de caducidad de la acción opuesta por la parte demandada y entrando a conocer del fondo del asunto, debo estimar y estimo la demanda formulada por CONSTRUCCIONES FELIPE RODRIGO E HIJOS, S.L. contra BANCO BILBAO ARGENTARIA, SA, declarando la nulidad de contrato de permuta financiera STOCKPYME de fecha 22 de enero de 2008 suscrito entre las partes.

   "Como consecuencia de dicha declaración de nulidad las partes están obligadas a restituirse las cantidades, con los incrementos pertinentes de aplicación del interés legal, correspondientes a los pagos efectuados recíprocamente durante la vigencia del contrato.

   "Así, la parte actora deberá restituir a la parte demandada:

   "1.- La cantidad de 2.956,74 euros más los intereses legales de dicha cantidad, devengados desde la fecha del pago hasta la Sentencia, y los intereses procesales del artículo 576 de la LEC desde la Sentencia hasta el pago de dicha cantidad.

   "2.- La cantidad de 3.509,57 euros más los intereses legales de dicha cantidad, devengados desde la fecha del pago hasta la Sentencia, y los intereses procesales del artículo 576 de la LEC desde la Sentencia hasta el pago de dicha cantidad.

   "3.- La cantidad de 3.868,26 euros más los intereses legales de dicha cantidad, devengados desde la fecha del pago hasta la Sentencia, y los intereses procesales del artículo 576 de la LEC desde la Sentencia hasta el pago de dicha cantidad.

   "4.- La cantidad de 4.002,48 euros más los intereses legales de dicha cantidad, devengados desde la fecha del pago hasta la Sentencia, y los intereses procesales del artículo 576 de la LEC desde la Sentencia hasta el pago de dicha cantidad.

   "5.- La cantidad de 4.045,71 euros más los intereses legales de dicha cantidad, devengados desde la fecha del pago hasta la Sentencia, y los intereses procesales del artículo 576 de la LEC desde la Sentencia hasta el pago de dicha cantidad.

   "6.- La cantidad de 4.050,26 euros más los intereses legales de dicha cantidad, devengados desde la fecha del pago hasta la Sentencia, y los intereses procesales del artículo 576 de la LEC desde la Sentencia hasta el pago de dicha cantidad.

   "7.- La cantidad de 3.868,26 euros más los intereses legales de dicha cantidad, devengados desde la fecha del pago hasta la Sentencia, y los intereses procesales del artículo 576 de la LEC desde la Sentencia hasta el pago de dicha cantidad.

   "8.- La cantidad de 3.798,83 euros más los intereses legales de dicha cantidad, devengados desde la fecha del pago hasta la Sentencia, y los intereses procesales del artículo 576 de la LEC desde la Sentencia hasta el pago de dicha cantidad.

   "9.- La cantidad de 13.475,00 euros más los intereses legales de dicha cantidad, devengados desde la fecha del pago hasta la Sentencia, y los intereses procesales del artículo 576 de la LEC desde la Sentencia hasta el pago de dicha cantidad.

   "La parte demandada deberá restituir a la parte actora:

   "1.- La cantidad de 668,09 euros más los intereses legales de dicha cantidad, devengados desde la fecha del pago hasta la Sentencia, y los intereses procesales del artículo 576 de la LEC desde la sentencia hasta el pago de dicha cantidad.

   "2.- La cantidad de 1.029,05 euros más los intereses legales de dicha cantidad, devengados desde la fecha del pago hasta la Sentencia, y los intereses procesales del artículo 576 de la LEC desde la sentencia hasta el pago de dicha cantidad.

   "3.- La cantidad de 1.146,01 euros más los intereses legales de dicha cantidad, devengados desde la fecha del pago hasta la Sentencia, y los intereses procesales del artículo 576 de la LEC desde la sentencia hasta el pago de dicha cantidad.

   "4.- La cantidad de 131,28 euros más los intereses legales de dicha cantidad, devengados desde la fecha del pago hasta la Sentencia, y los intereses procesales del artículo 576 de la LEC desde la sentencia hasta el pago de dicha cantidad.

   "Se condena a BBVA a cancelar todos los cargos que, en concepto de liquidaciones de intereses y/o comisiones derivadas del swap, hayan sido realizados como consecuencia de dejar la cuenta de CONSTRUCCIONES FELIPE RODRIGO E HIJOS, S.L. en descubierto.

   "Procede imponer las costas del procedimiento a la parte demandada".

   Con fecha 16 de enero de 2017 dictó auto cuyo fallo es como sigue:

   "Se rectifica la Sentencia dictada en este procedimiento en fecha 2 de diciembre de 2016, en el sentido de que en el Fallo, donde dice "Así, la parte actora deberá restituir a la parte demandada", debe decir: "Así, la parte demandada deberá restituir a la parte actora".

   "Y donde dice "la parte demandada deberá restituir a la parte actora", debe decir "La parte actora deberá restituir a la parte demandada".

   Y con fecha 8 de febrero de 2017 dictó auto en el que acordó:

   "SE RECTIFICA la Sentencia dictada en este procedimiento en fecha 2 de diciembre de 2016, en el sentido de sustituir el Fallo por el siguiente:

   ""FALLO que, desestimando la excepción de caducidad de la acción opuesta por la parte demandada y entrando a conocer del fondo del asunto, debo estimar y estimo la demanda formulada por CONSTRUCCIONES FELIPE RODRIGO E HIJOS, S.L. contra BANCO BILBAO ARGENTARIA, SA, declarando la nulidad de contrato de permuta financiera STOCKPYME de fecha 22 de enero de 2008 suscrito entre las partes.

   "Como consecuencia de dicha declaración de nulidad las partes están obligadas a restituirse las cantidades correspondientes a los pagos efectuados recíprocamente durante la vigencia del contrato, con los incrementos pertinentes de aplicación del interés legal desde los respectivos pagos hasta la Sentencia y los del artículo 576 desde la Sentencia hasta el completo pago de las cantidades adeudadas.

   "Se condena a BBVA a cancelar todos los cargos que, en concepto de liquidaciones de intereses y/o comisiones derivadas del swap, hayan sido realizados como consecuencia de dejar la cuenta de CONSTRUCCIONES FELIPE RODRIGO E HIJOS, S.L. en descubierto.

   "Procede imponer las costas del procedimiento a la parte demandada"".

Tramitación en segunda instancia

1. - La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.

2. - La resolución de este recurso correspondió a la sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Toledo, que lo tramitó con el número de rollo 117/2017, y tras seguir los correspondientes trámites dictó sentencia en fecha 8 de febrero de 2018, cuya parte dispositiva dispone:

"FALLO:

"Que ESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1 a Instancia Núm. 1 de Quintanar de la Orden, con fecha 2 de diciembre de 2016, aclarada por auto de fecha 16 de enero de 2017, en el Juicio Ordinario Núm. 76/2015, de que dimana este rollo, y en su lugar

"DESESTIMAMOS LA DEMANDA interpuesta por CONSTRUCCIONES FELIPE RODRIGO E HIJOS S.L. y ABSOLVEMOS A BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, de las pretensiones contra ella dirigidas; todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente recurso, con imposición de las cotas de primera instancia a la parte actora y con devolución del depósito para recurrir".

.- Interposición y tramitación del recurso de casación

1. - La procuradora D.ª María Cruz López Lara, en representación de Construcciones Felipe Rodrigo e Hijos, S.L., interpuso recurso de casación.

   Los motivos del recurso de casación fueron:

   "PRIMERO. Al amparo del art. 477.2.3º y 477.3 LEC, por presentar interés casacional con motivo de la oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo manifestada en la Sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil nº 89/2018, de 19 de febrero de 2018, sobre el cómputo del plazo de caducidad para el ejercicio de la acción de nulidad de los contratos de swaps cuando existe error o dolo, ex artículo 1301 CC. Por cuanto la sentencia objeto de recurso dictamina que, el " momento inicial para el cómputo del plazo de caducidad hay que hacerlo coincidir con aquél en que se produce liquidación negativa que permita al cliente plantearse si realmente pudo estar viciado el consentimiento prestado", siendo que, en virtud de la mencionada STS del Pleno 89/2018, de 19 de febrero, " a efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato."

   "SEGUNDO. Al amparo del art. 477.2.3º y 477.3 LEC, por presentar interés casacional con motivo de la aplicación incorrecta de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre el cómputo del plazo de caducidad para el ejercicio de la acción de nulidad de los contratos de swaps cuando existe error o dolo, ex artículo 1301 CC expresamente citada en la sentencia objeto de recurso, concretamente, de la Sentencia del Pleno de lo Civil del Tribunal Supremo 769/2014 de 12 de enero, respecto de la que se interpreta erróneamente que, " el cómputo del plazo del ejercicio de la acción, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción"; de la STS 436/2017, de 12 de julio, respecto de la que interpreta erróneamente que, " la consumación del contrato -a efectos de inicio del plazo de caducidad- se produce con la primera liquidación de intereses, sin que sea preciso esperar a cada una de las liquidaciones que se vayan produciendo sucesivamente." de la STS 472/2017, de 20 de julio, respecto de la que interpreta erróneamente que, " la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo." Y ello es así, por cuanto entiende la Audiencia Provincial de Toledo, Sección Primera en la sentencia objeto de recurso que, " la parte demandante pudo advertir ya el error que ahora denuncia."

   "TERCERO. Al amparo del art. 477.2.3º y 477.1 LEC por presentar interés casacional con motivo de la infracción del artículo 1.301 CC, sobre el cómputo del plazo de caducidad para el ejercicio de la acción de nulidad de los contratos cuando existe error, o dolo, o falsedad de la causa, siendo que, en virtud de dicho artículo la acción de nulidad durará cuatro años, empezando a computarse, desde la consumación del contrato y, por el contrario, la sentencia objeto de recurso establece como fecha inicial para el cómputo del ejercicio de la acción la de la primera liquidación negativa".

2. - Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta Sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 10 de junio de 2020, cuya parte dispositiva es como sigue:

   "1º) Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Construcciones Felipe Rodrigo e Hijos S.L. contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Toledo (Sección Primera) de 8 de febrero de 2018 en el rollo de apelación n.º 177/2017, dimanante del juicio ordinario n.º 76/2015 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 1 de Quintanar de la Orden.

   "2º) Abrir el plazo de veinte días, a contar desde la notificación de este auto, para que la parte recurrida formalice por escrito su oposición al recurso. Durante este plazo las actuaciones estarán de manifiesto en la Secretaría.

   "De conformidad con lo dispuesto en el artículo 483.5 de la LEC, contra la presente resolución no cabe recurso alguno".

3. - Se dio traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición, lo que hizo mediante la presentación del correspondiente escrito.

4. - Por providencia de 14 de septiembre de 2020 se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 7 de octubre del presente, en que ha tenido lugar a través del sistema de videoconferencia habilitado por el Ministerio de Justicia.

Antecedentes relevantes

La decisión del presente litigio exige partir de los siguientes antecedentes que son relevantes a tal efecto.

1. - Objeto del proceso y sentencia de primera instancia

   El objeto del proceso radica en la acción de nulidad de un contrato de permuta de intereses o swap, suscrito entre la entidad actora Construcciones Felipe Rodrigo e Hijos, S.L., con el BBVA, con fecha 11 de febrero de 2008 y vencimiento el 1 de febrero de 2012. El banco, ante el impago por la demandante de sucesivas liquidaciones negativas, dio por vencido anticipadamente el contrato, el 3 de marzo de 2011, con un saldo a su favor de 29.653,84 euros.

   Presentada la correspondiente demanda, su conocimiento correspondió al Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Quintanar de la Orden, dando lugar al juicio ordinario 76/2015.

   Seguido el procedimiento, en todos sus trámites, con oposición de la referida entidad financiera, se dictó sentencia en la que se desestimó la excepción de caducidad opuesta al amparo del art. 1301 del CC, con el argumento de que el día inicial del cómputo del plazo del ejercicio de la acción es el del vencimiento del contrato, que era el 1 de febrero de 2012; pero comoquiera que fue resuelto anticipadamente por el BBVA, en fecha 3 de marzo de 2011, la acción no caducaba hasta el 2 de marzo de 2015, por lo que, interpuesta la demanda en diciembre de 2014, la acción no estaba caducada.

   Rechazada dicha excepción se declaró la nulidad del contrato, por concurrencia de error como vicio del consentimiento.

   A tales efectos, en síntesis, se tuvo en cuenta la cualificación profesional del administrador de la actora, que únicamente cuenta con estudios de FP2 en electrónica. Se valoró el testimonio de Don Luis Antonio, director de la sucursal comercializadora del swap, en el año 2008, el cual manifestó tener interés en que se estimaran las pretensiones de BBVA, S.A, que la actora era cliente minorista y que explicó a su legal representante cómo funcionaba el producto y los riesgos que presentaba, aunque no recordaba cómo fue dicha explicación. Continúo su testimonio admitiendo que la iniciativa de la contratación partió de la entidad bancaria, aunque la decisión final fue del cliente, así como que el swap es un producto muy sencillo y no constituía un requisito impuesto para firmar la línea de crédito concertada con la demandante. Añadió que, en el año 2008, el interés estaba al alza y no se preveían bajadas.

   Se argumentó en la sentencia de instancia que, en cuanto a la información facilitada por el personal del Banco al cliente, el Sr. Luis Antonio, que fue quien ofertó el producto financiero, no recuerda qué tipo de explicación se le dio al legal representante de la actora, y tampoco consta algún recibí justificativo de la entrega de un folleto informativo.

   Tampoco ha quedado acreditado, sigue razonando el Juzgado, que hiciera simulaciones, en las que se tuvieran en cuenta los mejores, pero también los peores escenarios económicos posibles.

   La carga de la prueba de la información y asesoramiento de este producto pesa sobre el profesional financiero, respecto del cuál la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes. El cliente no vio el contrato hasta el momento de la firma. La empresa tampoco fue informada de los tremendos costes que podía conllevar la cancelación anticipada.

   En definitiva, se dictó sentencia, que aclarada por auto de 8 de febrero de 2017, y con fundamento en el conjunto argumental antes expuesto, acordó la nulidad del contrato litigioso, por la concurrencia de error como vicio del consentimiento contractual y, a consecuencia de ella, que las partes están obligadas a restituirse las cantidades correspondientes a los pagos efectuados recíprocamente durante la vigencia del contrato, con los incrementos pertinentes de aplicación del interés legal desde los respectivos pagos hasta la sentencia, y los del artículo 576 de la LEC, desde la sentencia hasta el completo pago de las cantidades adeudadas.

   Se condena a BBVA, además, a cancelar todos los cargos que, en concepto de liquidaciones de intereses y/o comisiones derivadas del swap, hayan sido realizados como consecuencia de dejar la cuenta de Construcciones Felipe Rodrigo e Hijos, S.L., en descubierto.

   Todo ello con imposición de costas.

2. - La sentencia de apelación

   Contra la referida resolución judicial se interpuso, por la entidad financiera demandada, el correspondiente recurso de apelación, el cual fue resuelto por la sección primera de la Audiencia Provincial de Toledo, que entró a analizar el único motivo de recurso formulado, consistente en la indebida desestimación de la excepción de caducidad opuesta.

   El tribunal provincial revocó la sentencia del Juzgado, con el razonamiento de que la acción estaba caducada cuando se interpuso la demanda, puesto que, en mayo de dos mil nueve, aparece la primera liquidación negativa para la demandante, que se reitera en las otras posteriores de ese mismo año, hasta la de tres de mayo de dos mil diez, data en que la demandante dejó de efectuar el abono de las liquidaciones en su contra que le fueron remitidas. Estas circunstancias determinan que la Audiencia llegue a la conclusión de que Construcciones Felipe Rodrigo e Hijos, S.L., tenía perfecta constancia, al menos en tales fechas, de las características y riesgos del producto financiero adquirido, por lo que, dado que la acción de nulidad se presenta en diciembre de 2014, ya había transcurrido el fatal plazo de los cuatro años del art. 1301 del CC. En consecuencia, se revocó la sentencia del Juzgado, desestimando la demanda por caducidad de la acción.

3. - El recurso de casación

   Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por la parte demandante.

El recurso de casación

El primero de los motivos de casación se formula, al amparo del art. 477.2.3 de la LEC y 477.3 de dicho texto legal, por interés casacional, por vulneración de Ia jurisprudencia del Tribunal Supremo manifestada en la sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil 89/2018, de 19 de febrero, relativa al cómputo del plazo de caducidad para el ejercicio de la acción de nulidad de los contratos de swaps cuando existe error o dolo, ex artículo 1301 del CC.

Se estima vulnerada dicha doctrina, en tanto en cuanto la sentencia, objeto de recurso, dictamina que el momento inicial para el cómputo del plazo de caducidad hay que hacerlo coincidir con aquel en que se produce la liquidación negativa, que permitió al cliente plantearse si realmente pudo estar viciado el consentimiento prestado, siendo que, en virtud de la mencionada sentencia 89/2018, de 19 de febrero, "[...] a efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, Ia consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en eI momento del agotamiento, de la extinción del contrato".

El recurso debe de ser estimado.

La cuestión relativa al cómputo del plazo de la acción de anulabilidad por vicios del consentimiento en los contratos de swaps, en su momento controvertida, con dispares criterios resolutorios, ha sido definitivamente zanjada por esta Sala, tras la sentencia del Pleno 89/2018, de 19 de febrero, en la que señalamos:

"A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato.

"En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (respecto del cual, como sentó la sentencia 339/2016, de 24 de mayo, ese momento tiene lugar cuando el arrendador cede la cosa en condiciones de uso o goce pacífico, pues desde ese momento nace su obligación de devolver la finca al concluir el arriendo tal y como la recibió y es responsable de su deterioro o pérdida, del mismo modo que el arrendador queda obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por el tiempo del contrato).

"En los contratos de swaps o "cobertura de hipoteca" no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés".

La precitada doctrina es reiterada por las sentencias 720 y 722/2018, de 19 de diciembre; 3/2019, de 8 de enero; 108/2019, de 19 de febrero; 162/2019, de 14 de marzo; 238/2019, de 24 de abril; 288 y 290/2019, de 23 de mayo; 343/2019, de 13 de junio; 346 y 347/2019, de 21 de junio; 369/2019, de 27 de junio, 604/2019, de 12 de noviembre; 114/2020, de 19 de febrero; 271/2020, de 9 de junio; 272/2020, de 9 de junio; 274/2020, de 10 de junio, entre otras muchas.

La estimación del primero de los motivos de casación dispensa entrar en el conocimiento de los otros motivos articulados, al versar sobre la misma infracción del art. 1301 del CC e indebida apreciación de la excepción de caducidad por la sentencia de la Audiencia Provincial.

Sentencia de casación

Estimado el recurso de casación asumimos la instancia y, con ello, debemos de confirmar la sentencia del Juzgado, máxime cuando el recurso de apelación únicamente versó sobre la caducidad de la acción, sin que la parte demandada cuestionase, ante la Audiencia, los razonamientos de la resolución recurrida apreciando la concurrencia del error anulatorio del consentimiento contractual prestado.

En cualquier caso, abundando en los argumentos del Juzgado, indicar que, conforme señalamos en las SSTS 195/2016, de 29 de marzo y 618/2019, de 19 de noviembre, la "[...] mera lectura de las estipulaciones contractuales no es suficiente y se requiere una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, tendente a la explicación de su naturaleza, el modo en que se realizarán las liquidaciones, los riesgos concretos que asume el cliente y la posibilidad de un alto coste de cancelación anticipada ( sentencias 689/2015, de 16 de diciembre; 31/2016, de 4 de febrero; 6/2019, de 10 de enero; 334/2019, de 10 de junio; 524/2019, de 8 de octubre)" En el mismo sentido, más recientemente, la sentencia 274/2020, de 10 de junio.

No basta pues una mera ilustración sobre lo obvio; es decir que, como se trata de un contrato aleatorio, puede haber resultados positivos o negativos, sino que la información tiene que ser más concreta y, en particular, advertir debidamente al cliente sobre los riesgos asociados a una bajada prolongada y abrupta de los tipos de interés ( sentencias 689/2015, de 16 de diciembre; 31/2016, de 4 de febrero; 195/2016, de 29 de marzo; 690/2016, de 23 de noviembre; 6/2019, de 10 de enero y 334/2019, de 10 de junio).

Y, este deber de informar por parte del Banco ha de ser, de forma clara y sin trivializar, que su riesgo no es teórico, sino que, dependiendo del desarrollo de los índices de referencia utilizados, puede ser real y, en su caso, ruinoso, a la vista del importe del nocional. Tal información no se suministra con una simple advertencia en el condicionado general del contrato presentado a la firma ( sentencia 692/2015, de 10 de diciembre).

En efecto, con respecto al aviso genérico contractual sobre la existencia de riesgos, establecimos, por ejemplo, en las sentencias 195/2016, de 29 de marzo y 274/2020, de 10 de junio, que no suple el deber de información del Banco.

Con respecto a tal deber, este Tribunal igualmente ha declarado que la omisión de información precontractual sobre el coste de cancelación anticipada no es paliada por la mera referencia documental a que en la cancelación anticipada "[...] el cliente pagará o recibirá la cantidad que resulte de la liquidación anticipada de la permuta financiera", ya que se ha venido considerando como insuficiente ( sentencias 179/2017, de 13 de marzo; 204/2017, de 30 de marzo; 211/2017, de 31 de marzo; 223/2017, de 5 de abril; 244/2017, de 20 de abril, 334/2019, de 10 de junio y 527/2019, de 9 de octubre).

Se ha declarado, igualmente, que la carga de la prueba sobre la información dispensada corresponde acreditarla a la entidad financiera. Ello por sendas razones; primera porque, al tratarse de una obligación legal, incumbe al obligado la prueba de su cumplimiento; y, segunda, por el juego del principio de facilidad probatoria, puesto que es el banco quien tiene en su mano demostrar que dicha información fue efectivamente suministrada ( sentencias 668/2015, de 4 de diciembre; 60/2016, de 12 de febrero y 690/2016, de 23 de noviembre, 618/2019, de 19 de noviembre entre otras muchas).

En este caso, como consta en la sentencia del Juzgado, ni tan siquiera el empleado del banco es capaz de indicar qué tipo de información se le dio al cliente, sin recordar si efectuaron simulaciones sobre distintos escenarios de liquidaciones positivas y negativas, considerando al swap como un producto de fácil comprensión, cuando es complejo, aleatorio y de riesgo, necesitado de un diligente y leal deber de información por parte de las entidades financieras. No consta tampoco experiencia inversora en el legal representante de la actora, ni cualificación profesional -estudios de FP en la rama electrónica- para dar por justificado el conocimiento y comprensión del producto financiero adquirido. Tampoco se acreditó la entrega de algún folleto explicativo al respecto.

Por otra parte, se ha declarado, que dicho deber de información constituye una obligación activa y no de mera disponibilidad. No corresponde, por lo tanto, a los clientes bancarios averiguar las cuestiones relevantes en la materia, buscar por su cuenta asesoramiento técnico y formular las correspondientes preguntas; pues quienes carecen de dichos conocimientos expertos en el mercado de valores, como el legal representante de la demandante en este proceso, difícilmente pueden tomar constancia de qué concretos datos han de requerir al profesional para evaluar el producto, que en este caso resultó nefasto para sus intereses, y formar un consentimiento consciente y libre. En este sentido, las sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015; 676/2015, de 30 de noviembre; 690/2016, de 23 de noviembre, 334/2019, de 10 de junio y 524/2019, de 8 de octubre, entre otras.

Son ya múltiples las resoluciones de esta Sala que consideran que un incumplimiento de la normativa reguladora de los deberes de información, fundamentalmente en cuanto a los riesgos inherentes a los contratos de swap, tanto en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas en elevada cuantía, como a un también elevado coste de cancelación, puede hacer presumir el error en quien contrató con dicho déficit informativo ( SSTS 510/2016, de 20 de julio; 580/2016, de 30 de julio; 595/2016, de 5 de octubre; 690/2016, de 23 de noviembre; 727/2016, de 19 de diciembre; 426/2019, de 16 de julio y 347/2019, de 21 de junio entre otras muchas).

En definitiva, cuando existe un deber de información y una necesidad de ser informado, para conocer las características y riesgos del producto financiero contratado, el incumplimiento de aquél deber permite apreciar como concurrente el error sufrido con la calificación jurídica de excusable. De esta forma, en la STS del Pleno de la Sala 1ª de 20 de enero de 2014, declaramos:

"[...] la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente".

Por todo ello, procede confirmar la sentencia del juzgado, en tanto en cuanto estimó la demanda formulada, rechazando los argumentos de la entidad demandada, en tanto en cuanto cuestionan también el requisito de la excusabilidad del error sufrido.

Sobre las costas y depósito

La estimación del recurso de casación determina no se haga especial pronunciamiento sobre costas ( art. 398 LEC), con devolución del depósito constituido para recurrir.

Al asumir la instancia el recurso de apelación debió ser desestimado, por lo que se imponen sus costas a la entidad financiera recurrente ( art. 398 LEC), con la correlativa pérdida del depósito.

Con relación a los depósitos constituidos se resuelve con sujeción a lo normado en la Disposición Adicional 15. 8ª y 9ª LOPJ.