ATS, 23 de Septiembre de 2020

PonenteJOSE MARIA DEL RIEGO VALLEDOR
ECLIES:TS:2020:8519A
Número de Recurso297/2019
ProcedimientoIncidente de Nulidad
Fecha de Resolución23 de Septiembre de 2020
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección: Tercera

Auto núm. /

Fecha del auto: 23/09/2020

Tipo de procedimiento: REC.ORDINARIO(c/d)

Número del procedimiento: 297/2019

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. José María del Riego Valledor

Procedencia: CONSEJO MINISTROS

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras

Transcrito por:

Nota:

REC.ORDINARIO(c/d) núm.: 297/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. José María del Riego Valledor

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección: Tercera

Auto núm. /

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Eduardo Espín Templado, presidente

D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat

D. Eduardo Calvo Rojas

Dª. María Isabel Perelló Doménech

D. José María del Riego Valledor

D. Diego Córdoba Castroverde

D. Fernando Román García

En Madrid, a 23 de septiembre de 2020.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. José María del Riego Valledor.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Esta Sala dictó sentencia de fecha 6 de julio de 2020, de desestimación del recurso contencioso administrativo 297/2019, promovido por la representación procesal de FUDEPOR S.L. contra la Orden TEC/1174/2018, de 8 de noviembre, por la que se establecen los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a las instalaciones de tratamiento y reducción de purines aprobadas por la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, y se actualizan para el semiperiodo 2017-2019.

SEGUNDO

La representación de FUDEPOR S.L. ha presentado, en fecha 19 de agosto de 2019, escrito en el que formula incidente excepcional de nulidad de actuaciones, basado en que la sentencia de la Sala a que se ha hecho referencia: i) vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE al incurrir en arbitrariedad, irrazonabilidad y error patente en su decisión, y ii) vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE en su vertiente de falta de motivación y de incongruencia omisiva.

Finalizó su escrito la parte recurrente solicitando a la Sala que, previos los trámites establecidos por la ley, declare la nulidad de la sentencia dictada en este recurso, la revoque y dicte una nueva sentencia que estime el recurso contencioso administrativo por ella formulado.

TERCERO

Por diligencia de ordenación de 2 de septiembre de 2020 se tuvo por promovido incidente de nulidad de actuaciones y se dio traslado a la Abogacía del Estado, que en escrito de 8 de septiembre de 2020 se opuso a las alegaciones de la parte recurrente y solicitó a la Sala la inadmisión o, en su defecto, la desestimación del incidente, con costas.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El incidente de nulidad de actuaciones que promueve la representación procesal de FUDEPOR S.L. denuncia que la sentencia dictada en estas actuaciones vulnera el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 24 de la CE i) al incurrir en arbitrariedad, irracionalidad y error patente en la deción y ii) por falta de motivación e incongruencia omisiva.

SEGUNDO

El artículo 241 de la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial dispone que " No se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución , siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario".

Como acabamos de transcribir, con carácter general no es admisible el incidente de nulidad de actuaciones, para evitar que su utilización se convierta en una anómala y rechazable modalidad de recurso contra sentencias o, en general, contra resoluciones judiciales no susceptibles de impugnación.

En estos términos de excepcionalidad en la admisión del incidente de nulidad de actuaciones se expresa reiteradamente la jurisprudencia de esta Sala y la sentencia del Tribunal Constitucional 11/2013, de 28 de enero, reitera la naturaleza excepcional del incidente de nulidad de actuaciones, en los siguientes términos:" [...] En este sentido, el incidente de nulidad de actuaciones sirve, como así ha querido el legislador orgánico, para reparar aquellas lesiones de cualquier derecho fundamental que no puedan serlo a través de los recursos ordinarios o extraordinarios previstos por la ley; su función en materia de tutela de derechos es, por tanto, la misma, en el ámbito de aplicación que le otorga el artículo 241.1 LOPJ , que la realizada como consecuencia de la interposición de un recurso ordinario o extraordinario y como tal debe ser atendida por los órganos judiciales. Ahora bien, con arreglo a lo dispuesto en el párrafo primero del artículo 241.1 LOPJ (en la redacción que le ha dado la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo), el incidente de nulidad de actuaciones no es un recurso más, sino un remedio al que se puede acudir excepcionalmente para reparar la vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 CE , siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario ( STC 200/2012, de 12 de noviembre , FJ 3).".

De tal manera que el incidente de nulidad de actuaciones resulta inviable cuando los motivos alegados no se corresponden con alguno de los establecidos en la Ley o cuando la parte, bajo la invocación de la vulneración del derecho a obtener una tutela judicial efectiva o de otros derechos fundamentales, pretende por este incidente reabrir el debate procesal.

TERCERO

Como se ha anticipado, la parte recurrente aduce que la sentencia dictada en estas actuaciones ha vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la CE, al incurrir en arbitrariedad, irrazonabilidad y error patente en su decisión.

Sostiene en concreto la parte recurrente que la sentencia dictada en estas actuaciones incurrió en error patente:

- Al considerar que la Orden TEC/1174/2018, de 8 de noviembre, es conforme con el ordenamiento jurídico, a pesar de no fijar ex novo los valores de la retribución a la operación de las instalaciones tipo de purines, no obstante el conocimiento de las variaciones al alza experimentadas por los precios de los derechos de emisión de CO2, cuando la norma impugnada tenía por objeto la fijación por primera vez de los valores que son objeto de cuestionamiento.

- El error también se manifiesta, de modo subsidiario, al negar la existencia de la obligación normativa de actualizar, al menos anualmente, el coste de adquisición de los derechos de emisión de CO2, como parte integrante de los valores de retribución para aquellas tecnologías cuyos costes de explotación dependan esencialmente del combustible, establecida en los artículos 14.4.3º de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico y 17.1 y 20.3 del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio.

  1. - En relación con el primero de los errores patentes que denuncia la parte recurrente, sobre la fijación ex novo por la orden recurrida de los valores de la retribución a la operación de las instalaciones tipo de purines, la sentencia dictada en estas actuaciones señala (FD 3, apartado 6) que, normalmente, las revisiones de los valores de retribución a la operación de las instalaciones tipo se determinan en base a estimaciones, pues se trata de fijar valores ex ante para un período posterior todavía no transcurrido, del que se desconocen por tanto los precios reales y ciertos de ingresos y gastos, pero sin embargo, en el caso enjuiciado concurría la circunstancia singular de que la orden impugnada, de fijación de los parámetros retributivos de las instalaciones tipo de tratamiento de purines, como consecuencia de haberse dictado en ejecución de sentencia por haberse anulado por esta Sala otras ordenes precedentes, se dictó no ex ante, sino con posterioridad a parte del período regulatorio, pues la fecha de la orden es de 8 de noviembre de 2018 y los parámetros retributivos se fijaron para el primer periodo regulatorio, que se inició el 14 de julio de 2013 y se prolongó hasta el 31 de diciembre de 2019.

    Por tanto, la Administración fijó en la orden impugnada de 8 de noviembre de 2018 los ingresos y costes de las instalaciones, correspondientes al inicio del primer período regulatorio, es decir a julio de 2013, con conocimiento de cuales fueron los ingresos y costes reales y en coincidencia con ellos. Así sucedió también con el coste de los derechos de emisión de CO2, que fue fijado de modo acorde con el precio real en ese momento de inicio del primer período regulatorio, sin que la parte recurrente, apoyada en un dictamen pericial, apreciara ningún desajuste en el coste fijado por la orden recurrida en ese momento inicial de julio de 2013, ni en los cuatro años siguientes, hasta que en julio de 2017 se incrementa el precio de los derecho de emisión.

    La orden impugnada tenía un doble objeto, como se desprende sin dificultad ya desde su misma rúbrica: i) establecer los parámetros retributivos de las instalaciones de tratamiento de purines y ii) su actualización para el semiperíodo 2017-2019.

    La Sala no apreció que la orden impugnada fuera contraria a derecho en la fijación de los parámetros retributivos de las instalaciones tipo de tratamiento de purines correspondientes al inicio del primer período regulatorio (14 de julio de 2013), que por las circunstancias expresadas se basaron en datos reales procedentes de las propias plantas de tratamiento de purín, y tampoco apreció ninguna infracción al no haber recogido el incremento del coste de los derechos de emisión de CO2 que se produjo a partir de julio de 2017, por considerar que la metodología establecida para la actualización de la retribución a la operación, desarrollada en los artículos 14.4 de la LSE y 20 del RD 413/2014 y en la Orden IET/1345/2015, no permitía ninguna actualización para ese concreto parámetro retributivo hasta el inicio del siguiente período regulatorio, como seguidamente se indicará.

  2. - El segundo de los errores patentes que, de modo subsidiario, alega la parte recurrente, se produce al considerar la Sala que no procede la actualización de los costes de adquisición de derechos de CO2 anualmente.

    La sentencia dictada por la Sala en este recurso dedica su FD 3º, apartados 4 y 5, al examen de los criterios legales para la revisión de los parámetros retributivos de las instalaciones y la metodología para la actualización de la retribución a la operación, recogidos en los artículos 14.4 de la LSE y 20 del RD 413/2014 y en la Orden IET/1345/2015, que determinan que: i) en la revisión que corresponda a cada período regulatorio de 6 años se podrán modificar todos los parámetros retributivos, excepto los parámetros de vida útil regulatoria y el valor estándar, que una vez reconocidos ya no podrán ser revisados, ii) cada tres años se revisarán para el resto del período regulatorio las estimaciones de ingresos por la venta de energía, iii) de acuerdo con el artículo 14.4 de la LSE, al menos anualmente se actualizarán los valores de retribución a la operación para aquellas tecnologías cuyos costes de explotación dependan esencialmente del coste del combustible, y el artículo 20 del Real Decreto reitera dichos criterios de actualización, añadiendo en su apartado 3º, respecto a la revisión al menos anual de la retribución a la operación de aquellas instalaciones tipo cuyos costes de explotación dependan esencialmente de los precios del combustible, que tal revisión se llevará a efecto de acuerdo con la metodología que reglamentariamente se establezca, metodología que fue establecida por la Orden IET/1345/2015, de 2 de julio, que fue examinada por la sentencia de la Sala, y en la que no se contempla la revisión de costes de explotación distintos a los combustibles, por lo que, en lo que interesa a la resolución de la cuestión debatida, el coste de los derechos de emisión no figura entre los costes de explotación que deben actualizarse semestralmente.

    En conclusión, las alegaciones de la parte recurrente examinadas en este apartado muestran la legítima discrepancia de la mercantil recurrente con los razonamientos expresados por la sentencia dictada en este procedimiento, pero no ponen de manifiesto que la misma hubiera incurrido en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente.

CUARTO

En el apartado segundo de su escrito la parte recurrente alega que la sentencia dictada en estas actuaciones vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE en su vertiente de falta de motivación y de incongruencia omisiva.

  1. - La falta de motivación que denuncia la parte recurrente se produce porque (apartado 63) la Sala aplica la Orden IET/1345/2015 estimando, sin más análisis, que no incluye la revisión del coste de los derechos de emisión entre los costes de explotación que deben actualizarse, y obvia precisamente entrar a valorar si ello es correcto o no, esto es, si es o no conforme a la normativa, que es lo que se enjuicia en este recurso.

    La sentencia dictada en este procedimiento dedicó el Fundamento de Derecho 3º, apartado 5, a examinar la metodología para la actualización de la retribución a la operación de las instalaciones con régimen retributivo específico cuyos costes dependan esencialmente del precio del combustible, establecida por la Orden 1345/2015, de 2 de julio, en desarrollo de los artículos 14 de la LSE y 20 del RD 413/2014, y comprobó que las fórmulas de actualización que se detallaban en la orden, como se acaba de indicar, se referían únicamente a los precios de los combustibles (gas natural, hidrocarburos líquidos distintos del gas natural y biomasa) y a los peajes de acceso, sin que esa metodología de actualización semestral de la retribución a la operación establecida reglamentariamente incluyera la revisión de otros costes de explotación, fijos o variables, que son tenidos en cuenta en la determinación de la citada retribución a la operación, como los citados en el FD 3, apartado 3 de la sentencia, entre ellos los costes de alquiler de los terrenos, impuesto sobre bienes inmuebles, seguros, gastos de administración y otros muchos, encontrándose también el coste de los derechos de emisión de CO2 entre estos costes de explotación no incluidos en la actualización semestral de la retribución a la operación.

    No se aprecia falta de motivación que alega la parte recurrente, pues la sentencia dictada en el procedimiento justificó la selección de la normativa aplicable, en este caso los citados artículos 14.4 de la LSE y 20 del RD 413/2014 y la Orden IET/1345/2015, de 2 de julio y examinó la metodología resultante de dicha normativa para la actualización de la retribución a la operación, para llegar a la conclusión de que la misma no comprendía la revisión del coste de explotación de los derechos de emisión de CO2, debiendo resaltarse en relación con la suficiencia de la motivación que la parte recurrente no cuestionó en su demanda, ni el artículo 20.3 del RD 413/2014, que dispuso que reglamentariamente se estableciera la metodología para la revisión al menos anual de la retribución a la operación de las instalaciones tipo cuyos costes de explotación dependan esencialmente del precio del combustible, ni la Orden IET/1345/2015, de 2 de julio, por la que se estableció la metodología de actualización de la retribución a la operación de las instalaciones con régimen retributivo específico, sobre la que la parte recurrente no efectuó crítica alguna.

  2. - La incongruencia omisiva se advierte por la parte recurrente (apartado 68 de su escrito), al no abordar la sentencia dictada en estos autos la particular cuestión de la arbitrariedad en la que incurre la orden impugnada al fijar los precios del CO2 conforme a los datos conocidos (reales o disponibles) pero solo hasta el primer semestre de 2017, y no hasta el primer semestre de 2018, si bien la Sala estima que la sentencia cuya nulidad pretende la parte recurrente si abordó y dio respuesta a dicha cuestión, como se evidencia en los razonamiento que llevamos expuestos en este auto.

    En concreto, la sentencia a que nos venimos refiriendo indica (FD 3, apartado 6) que la orden recurrida, de fecha 8 de noviembre de 2018, que fue dictada en ejecución de diversas sentencias de esta Sala, fijó el coste de los derechos de emisión de CO2 correspondientes a la fecha de inicio del primer período regulatorio (14 de julio de 2013) en base a datos reales procedentes de las propias instalaciones afectadas, en unas cantidades sobre las que no existe queja alguna de la parte recurrente, sin que la metodología establecida para la actualización de la retribución a la operación a que se hace referencia en la sentencia y que ha sido mencionada también en este auto, permitiera ninguna otra actualización para dicho coste hasta el inicio del segundo período regulatorio.

    No se aprecia, por tanto, la incongruencia omisiva que denuncia la parte recurrente.

    Por todo lo anterior, la Sala considera que no concurre ninguna de las vulneraciones del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE denunciadas en el escrito de solicitud de nulidad de actuaciones.

QUINTO

Procede la imposición de costas a la parte recurrente, en virtud de lo establecido en el artículo 241.2 de la LOPJ, y la Sala, haciendo uso de la facultad que le concede el artículo 139.4 de la Ley Jurisdiccional, fija en 1.000 euros la cantidad máxima que, por todos los conceptos como costas procesales, puede reclamar la parte que ha formulado oposición en el incidente de nulidad.

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

Desestimar el incidente de nulidad de actuaciones promovido por la representación procesal de FUDEPOR S.L. frente a la sentencia de fecha 6 de julio de 2020, dictada en este recurso contencioso administrativo 297/2019, con imposición de las costas a la parte promotora de este incidente, en la forma dicha en el último de los razonamientos jurídicos.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

D. Eduardo Espín Templado D.José Manuel Bandrés Sánchez Cruzat

D. Eduardo Calvo Rojas Dª , Mª Isabel Perelló Doménech

D. José María del Riego Valledor D. Diego Córdoba Castroverde

D. Fernando Román García

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