ATS, 24 de Septiembre de 2020
| Ponente | RICARDO BODAS MARTIN |
| ECLI | ES:TS:2020:8214A |
| Número de Recurso | 4757/2019 |
| Procedimiento | Recurso de casación para la unificación de doctrina |
| Fecha de Resolución | 24 de Septiembre de 2020 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 24/09/2020
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 4757/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Ricardo Bodas Martín
Procedencia: T.S.J.PAIS VASCO SOCIAL
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
Transcrito por: JHV/RB
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 4757/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Ricardo Bodas Martín
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Antonio V. Sempere Navarro
Dª. Concepción Rosario Ureste García
D. Ricardo Bodas Martín
En Madrid, a 24 de septiembre de 2020.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ricardo Bodas Martín.
Por el Juzgado de lo Social Nº 6 de los de Bilbao se dictó sentencia en fecha 15 de abril de 2019, aclarada por auto de 20 de mayo de 2019, en el procedimiento nº 868/2018 seguido a instancia de D. Juan Carlos contra Garda Servicios de Seguridad SA y el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa), sobre reclamación de cantidad, que estimaba en parte la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por D. Juan Carlos y Garda Servicios de Seguridad SA, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en fecha 9 de octubre de 2019, que estimaba el recurso interpuesto por Garda Servicios de Seguridad SA y desestima el interpuesto por D. Juan Carlos y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 20 de noviembre de 2019 se formalizó por la letrada D.ª María Teresa Utrilla Díaz en nombre y representación de D. Juan Carlos, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 19 de mayo de 2020, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012), 22/07/2013 (R. 2987/2012), 25/07/2013 (R. 3301/2012), 16/09/2013 (R. 302/2012), 15/10/2013 (R. 3012/2012), 23/12/2013 (R. 993/2013), 29/04/2014 (R. 609/2013) y 17/06/2014 (R. 2098/2013).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012), 23/05/2013 (R. 2406/2012), 13/06/2013 (R. 2456/2012), 15/07/2013 (R. 2440/2012), 16/09/2013 (R. 2366/2012), 03/10/2013 (R. 1308/2012), 04/02/2014 (R. 677/2013) y 01/07/2014 (R. 1486/2013).
Se recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia de la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 9 de octubre de 2019, R. Supl. 1578/2019, que estimó en su integridad el recurso de suplicación interpuesto por la empresa Garda Servicios de Seguridad SA, y desestimó el recurso del trabajador, y revocó la sentencia de instancia, y en su lugar, determinó que la cantidad adeudada por la empresa al trabajador en concepto de vacaciones de 2017 no es la fijada en la instancia, de 1.122 €, sino la de 153,60, manteniendo el resto de pronunciamientos.
La sentencia de instancia había estimado en parte la demanda formulada por el trabajador frente a Garda Servicios de Seguridad SA, y condenó a dicha empresa a abonar al actor 1.122 € por diferencias sobre las vacaciones de 2017; 426,43 € a cuenta de las prácticas de tiro realizadas desde 2016 a 2018 y 413,50 € a cuenta de los cursos de formación celebrados de 2015 a 2017.
El actor presta servicios para Garda Servicios de Seguridad SA, como escolta, habiendo pasado subrogado a dicha empresa el 28 de octubre de 2014, procedente de Ombuds, siendo su antigüedad de 10 de octubre de 1994. Su vínculo se regula asimismo por un acuerdo de 19 de junio de 2012. En los hechos probados de la sentencia de instancia consta que en caso de estimarse la demanda por lo que hace a vacaciones (desde septiembre de 2016 a agosto de 2017), se habrían generado diferencias por valor de 1.122 €, basado en la liquidación de los complementos sobre 22 días, como en el cómputo para el cálculo de dietas, el kilometraje, y los pluses de disponibilidad, compensatorio, transporte de armas y teléfono. La empresa, rechaza incluir en el cómputo otros complementos que no fueran los de plus arma, plus escolta, nocturno, extras nocturno y fin de semana.
La empresa demandada, en su recurso de suplicación argumentaba que en el artículo 14 del Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad Privada y Pacto de empresa Ombuds se contempla que los pluses regulados no se abonan en licencias, permisos ni vacaciones.
La sala de suplicación transcribe parte del contenido de la sentencia del propio tribunal, de 27 de noviembre de 2018, R. 2178/2018, haciendo suyos los razonamientos respecto de la cuestión referida a los conceptos retributivos que ha de percibir el trabajador durante los períodos vacacionales, del que considera que sólo deberían excluirse aquellos conceptos que tuviesen un carácter indemnizatorio (extrasalarial). La sentencia concluye que como el Convenio Colectivo de empresa posee referencias expresas y dinámicas en las formas de remuneración de las vacaciones en las que incluye o excluye conceptos retributivos. La sala considera que sólo la falta de regulación puntual y concreta exige la interpretación de la jurisprudencia, que pasará por la aplicación directa del Convenio 132 de la OIT ( art. 7.1) y art. 7 de la Directiva 2003/88/CE de las que deduce que la retribución por vacaciones ha de comprender todos los conceptos salariales en su promedio, no incluyéndose en ellos y siendo excepción los conceptos salariales de carácter extraordinario. Se concluye así que se hace necesario analizar el carácter de los pluses y su consideración al objeto de incluir el devengo en el período de vacaciones, y que, en atención a los pactos y acuerdos reglados, tanto el plus de disponibilidad como el plus compensatorio quedan excluidos expresamente por dichos acuerdos para con el devengo de vacaciones, siendo evidente que el resto de conceptos que se circunscriben a las dietas, kilometraje y teléfono, tienen relación con valoraciones extrasalariales que también deberían excluirse, debiendo incluirse única y exclusivamente el plus de armas y el plus de escolta en los conceptos a devengar en vacaciones. Concluye la sala de suplicación que llevada la anterior doctrina al caso de autos, debe estimar el recurso de la empresa, pues no correspondía la inclusión en el abono de las vacaciones de los pluses que la instancia ha tenido en cuenta: plus teléfono, plus transporte armas, dietas y kilometraje, debiendo haberse incluido solamente el plus de transporte de armas, plus escolta, plus nocturno, extras nocturno y fin de semana, en cuantía total de 153,60 euros, a lo que la empresa se allanó.
Recurre el trabajador en casación para la unificación de doctrina, articulando dos motivos de recurso, centrados en la exclusión por el Convenio Colectivo de determinados conceptos salariales para el cálculo de la remuneración de los periodos de vacaciones y el carácter como retribución habitual del plus compensatorio y el plus de disponibilidad y su inclusión en la remuneración de los periodos de vacaciones.
Para el primer motivo de recurso cita la parte recurrente como sentencia de contraste la dictada por esta Sala Cuarta, de 21 de marzo de 2017, R. Casación 80/2016, que se pronuncia sobre la inclusión de determinados conceptos retributivos de los trabajadores de ADIF y de aquellos de la misma empresa procedentes de FEVE en su retribución vacacional y declara que en dicha retribución se incluyen, siempre que formen parte de su retribución normal o media los siguientes pluses: reemplazo a cargo superior (Clave 055); compensación por descanso para refrigerio trabajado (Clave 153); gratificación Conducción personal IIFF (Clave 342); régimen de la gratificación por conducción personal V y O (Clave 347); gratificación por polivalencias (Clave 367); complementos por Guardia Infraestructura Vía y Obras (Clave R08); guardia Infraestructura Servicio Eléctrico (Clave R09); guardia Inspector Principal de Movimiento (Clave R10) y complemento por Incidencias (Clave U97).
Como regla general, la contradicción del artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social no podrá apreciarse cuando las pretensiones formuladas en los correspondientes procesos que han dado lugar a las sentencias comparadas se fundan en normas distintas, porque en estos casos no cabe apreciar la identidad de las controversias, ya que se produce una diferencia relevante en el elemento jurídico de la pretensión, que no puede salvarse a través de meras semejanzas de redacción; y es así, porque la interpretación de las normas y, en particular la de los convenios colectivos, no puede limitarse a la consideración literal de un precepto aislado, sino que tiene que ponderar otros elementos en el marco de una interpretación sistemática del conjunto de la disposición y de la finalidad perseguida por la misma, teniendo en cuenta sus antecedentes históricos, la realidad social de su aplicación o, en su caso, la actuación de los negociadores en el convenio colectivo. En definitiva, la contradicción no puede apreciarse cuando las normas aplicables en los supuestos decididos sean diferentes, salvo supuestos excepcionales en los que se acredite la plena identidad de las regulaciones, con el alcance precisado [ sentencias de 22 de julio de 2015 (rcud 2393/2014), 16 y 22 de septiembre de 2015 ( rcud 1989/2014 y 200/2014), 22 de diciembre de 2016 (rcud 658/2015) y 2 de febrero y 14 de marzo de 2017 ( rcud 2012/2015 y 1218/2015)].
La aplicación de normas distintas imposibilita entender que las sentencias son contradictorias porque cada una de ellas se pronuncia sobre conceptos salariales diferentes a los que se les aplican convenios diferentes.
El segundo motivo de recurso se centra en el carácter como retribución habitual del plus compensatorio y plus de disponibilidad y su inclusión en la remuneración de vacaciones. Se invoca de contraste la sentencia dictada por la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 27 de noviembre de 2018, R. Supl. 2211/2018. En el caso de la referencial, se enjuiciaba una pretensión análoga, referido a otro trabajador de la misma demandada Garda Servicios de Seguridad SA, y en la sentencia de instancia se había estimado la demanda del trabajador, que entre otros conceptos reclamaba el abono de los pluses de disponibilidad y compensatorio durante las vacaciones, disfrutadas durante la primera quincena del mes de julio de 2017 y la segunda quincena de agosto del mismo año. La empresa defendía en su recurso de suplicación que no procedía el abono de dichos pluses durante los periodos de vacaciones por no tratarse de complementos salariales normales, que se perciban de forma habitual. La sala de suplicación desestimó el recurso de la empresa sin perjuicio de reconocer que las cláusulas quinta y sexta del Pacto establecen que el Plus compensatorio y el Plus de disponibilidad no se abonarán en vacaciones, se remite a la jurisprudencia de esta Sala Cuarta que ha señalado que en aquellos casos que están en zona de duda, el derecho a su cómputo no puede por ello atribuirse a todos los trabajadores, sino que cada trabajador individualizado solamente tiene derecho a que se le compute su "promedio" en vacaciones respecto de tal plus si lo ha percibido con cierta habitualidad -no cuando ha sido meramente ocasional su devengo-, porque sólo en tal supuesto se trataría de una retribución ordinaria. La referencial, trasladando dicha doctrina al caso allí enjuiciado concluye que en dicho supuesto, el plus compensatorio con abono por el desarrollo de tareas propias de escolta, y el plus de disponibilidad derivado de la situación de localizable/disponible para la persona protegida en la que permanecía el trabajador dentro de su jornada de trabajo, no se trataban de complementos ocasionales, sino habituales, por responder a una actividad ordinaria de la empresa, constituyendo de hecho su importe una parte importante del salario percibido todos los meses; añadiendo que al demandante ya se le había reconocido por la sala en sentencia firme de 28 de noviembre de 2017 (Rec. 2123/2017) el derecho al percibo de los referidos pluses durante el período previo al allí reclamado, comprendido entre el 28 de octubre de 2014 y el 30 de enero de 2017, incluidos los períodos vacacionales, por lo que debía rechazarse el descuento postulado en ese sentido.
A pesar de la identidad de las pretensiones que se suscitan en ambas sentencias, respecto del abono durante los períodos de vacaciones de los pluses de disponibilidad y compensatorio, referidos a trabajadores de la misma empresa y respecto de la misma categoría profesional de escolta, porque en el caso de la sentencia recurrida la sala desestima la pretensión del trabajador al considerar, por remisión al criterio establecido en resoluciones previas, que dichos pluses quedan excluidos expresamente por dichos acuerdos para el devengo de vacaciones, razón por la que se desestima el recurso del trabajador en la recurrida. En la sentencia de contraste se parte del mismo reconocimiento de la exclusión de dichos pluses en las cláusulas quinta y sexta del Pacto, pero en el caso de la referencial al trabajador ya se le había reconocido por sentencia firme el abono de dichos pluses en periodos de vacaciones para un período anterior, por lo que en aplicación de la jurisprudencia de esta Sala Cuarta que impone una valoración individualizada en función de su percepción con cierta habitualidad, rechaza el recurso de la empresa y aplica el criterio del reconocimiento hecho respecto de ese trabajador en una sentencia previa que es firme.
La parte recurrente, descomponiendo artificialmente el significado unitario de la controversia, ha tratado de introducir varios temas de contradicción para poder designar otras tantas sentencias de contraste a estos efectos. Este proceder es incorrecto, porque aquí no se debaten varios puntos de contradicción, sino uno sólo y la unidad de esa cuestión no puede desconocerse introduciendo diversas perspectivas de análisis sobre algunas de las circunstancias concurrentes, porque no es lo mismo la existencia dentro de un mismo pleito de distintos puntos de decisión (como la jurisdicción, la caducidad o el problema de fondo), que la concurrencia de diversas circunstancias que deben ser valoradas para la decisión de un mismo punto de decisión, es decir, mediante pronunciamiento unitario, como tiene reiteradamente establecido esta Sala en SSTS, entre otras muchas, de 09/02/2009 y 05/05/2009 ( R. 4115/2007 y 761/2008), 08/07/2010 (R. 3137/2009), 03/04/2012 (R. 956/2011) , 02/10/2012 (R. 3280/2011) y 19/02/2015 (R. 51/2014).
Por providencia de 19 de mayo de 2020, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y las que se citan como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS.
La parte recurrente, en su escrito de 10 de junio de 2020 solicita que el recurso sea admitido, manifestando que en el caso del primer motivo la normativa de fondo aplicada es la misma y el hecho de que los conceptos salariales no sean idénticos no desvirtúa la necesaria identidad entre las resoluciones. En relación con el segundo motivo de recurso, considera que debe unificarse el criterio respecto a la inclusión dentro del promedio de remuneración de vacaciones del Plus compensatorio y Plus disponibilidad para los escoltas. Sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada D.ª María Teresa Utrilla Díaz, en nombre y representación de D. Juan Carlos contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 9 de octubre de 2019, en los recursos de suplicación número 1578/2019, interpuestos por D. Juan Carlos y Garda Servicios de Seguridad SA, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de los de Bilbao de fecha 15 de abril de 2019, aclarada por auto de 20 de mayo de 2019, en el procedimiento nº 868/2018 seguido a instancia de D. Juan Carlos contra Garda Servicios de Seguridad SA y el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa), sobre reclamación de cantidad.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
