STS 127/2019, 18 de Noviembre de 2019

En virtud de resolución de fecha 12 de enero de 2017, la ministra de Defensa acordó imponer al guardia civil Don Elias la sanción disciplinaria de "separación del servicio", como autor de una falta muy grave consistente en "cometer un delito doloso condenado por sentencia firme, relacionado con el servicio, o cualquier otro delito que cause grave daño a la Administración, a los ciudadanos o a las entidades con personalidad jurídica", prevista en el artículo 7.13 de la LORDGC.

Los hechos que se contienen en la resolución sancionadora, que dieron lugar a la imposición de dicha sanción y que esta sala considera probados, son los siguientes:

"En virtud de sentencia firme, de fecha 06 de noviembre de 2015, dictada por la Sección número 1, de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, declarada firme mediante Auto de Fecha 15 de febrero de 2016, se condena al Guardia Civil DON Elias, como autor de un delito contra la salud pública, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 770 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 20 días de privación de libertad en caso de impago, y a satisfacer un octavo de las costas procesales causadas.

En la referida sentencia se declaran probados los siguientes hechos:

"En Palma, los acusados Ezequiel, Felicisimo, Reyes, Florentino, Rosario y Gabriel, desde enero de 2012 y hasta la fecha de sus respectivas detenciones, se vinieron dedicando, en la forma que se dirá, a la venta y distribución de sustancias estupefacientes, señaladamente cocaína, MDMA, ketamina y cannabis sativa tipo resina de haschís, entre terceras personas, tanto directamente a consumidores de las indicadas sustancias, como a distribuidores de las mismas a menor escala.

Así de este modo, desde enero de 2012, los acusados Ezequiel y Hipolito, aprovechaban su condición de personas conocidas en el mundo de la noche palmesana por su condición de disc-jockey, para distribuir a pequeña escala sustancias estupefacientes, señaladamente ketamina, entre consumidores de la misma que asistían a las discotecas en que ellos trabajaban. Asimismo, ambos acusados acordaron la introducción en Palma de una partida de Ketamina por medio de un paquete postal que debía ser remitido con la intervención de Jacobo (persona a la que se acusó por ese y otros hechos en el marco de las Diligencias Previas 3723/11 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Vitoria).

Dicho paquete postal, con número de envío NUM000, fue localizado por funcionarios de la Guardia Civil en el aeropuerto de Madrid Barajas el día 23 de enero de 2012, y en el figuraba como destinatario " Leopoldo, lista de Correos sucursal 10, CP 07011 de Palma de Mallorca. Islas Baleares. España" y constaba remitido desde Pakistán. Los acusados pensaban recoger dicho paquete postal a la sucursal 10, CP 07011, sita en la calle Pau Piferrer de esta localidad, donde contaban para ello con la colaboración imprescindible de la acusada Reyes, quien debía poner en conocimiento de los acusados Ezequiel y Hipolito la llegada del paquete postal, así como entregárselo a los mismos obviando la circunstancia de que el paquete postal estaba remitido a nombre de una persona ficticia.

Por el Juzgado de Instrucción n° 1 de Vitoria, en el marco del procedimiento más arriba referenciado. Se acordó realizar la entrega controlada del paquete, si bien los acusados Ezequiel y Hipolito sospecharon haber sido descubiertos y enviaron al también acusado Elias, aprovechando su condición de miembro de la Guardia Civil, a interesarse por si en la oficina de correos se había detectado presencia policial. Finalmente, al no atreverse a personarse los acusados a recoger el paquete postal, el Juzgado de Instrucción n° 1 de Palma acordó su apertura y examen por Auto de fecha 31 de enero de 2012, diligencia en el curso de la cual se intervino su contenido, un total de 1.937,49 gramos de ketamina mezclada con difenhidramína, con pureza en ketamina base del 0,24%, que los acusados pensaban distribuir entre terceras personas.

En fecha de 17 de abril de 2012 se practicó diligencia de entrada y registro judicialmente acordada en el domicilio del acusado Ezequiel, sito en la CALLE000 n° NUM001, bajos, de Palma, en cuyo curso se intervinieron 940 euros procedentes de la ilícita actividad y una bolsita conteniendo 0,392 gramos de cocaína de una pureza de 71% y un precio en el mercado ilícito de 60,18 euros que el acusado tenía el propósito de destinar a su venta a terceras personas junto con su socio, Hipolito.

En fecha de 17 de abril de 2012 se practicó diligencia de entrada y registro judicialmente acordada en el domicilio de la acusada Reyes, sita en la CALLE001 n° NUM002, de Palma, en cuyo curso de intervinieron dos trozos de cannabis sativa tipo resina de hachís, de un peso total de 8,76 gramos y una pureza del 5,4%, con un precio en el mercado ilícito de 47,82 euros que la acusada tenía el propósito de destinar a su venta a terceras personas.

En el momento de su detención se intervino al acusado Ezequiel un teléfono marca Apple iPhone 4, al acusado Hipolito un teléfono marca LG y a la acusada Reyes un Teléfono móvil marca LG, que los acusados, respectivamente usaban para el desarrollo de su ilícita actividad.

En fecha de 8 de abril de 2012, los acusados Elias y Benigno, actuando de mutuo acuerdo, se pusieron en contacto con los acusados Florentino y Gabriel, que les suministraron un total de 93 comprimidos de éxtasis (MDMA), de un peso total de 17,995 gramos y una pureza del 54,5%, y un precio en el mercado ilícito de 770,18 euros, transacción en la que actuó de intermediaria la acusada Rosario, que puso a los dos anteriores en contacto con los suministradores, y facilitó su propio domicilio, sito en la CALLE002 n° NUM003, cómo lugar para hacer la compra, lo que verificó Elias pagando los 600 euros que le había entregado previamente Benigno. Los comprimidos iban a ser distribuidos a un número indeterminado de personas en una fiesta privada a celebrar en casa de este último.

En el momento de su detención se intervinieron al acusado Benigno 510 euros y un teléfono móvil marca Apple iPhone 4. En el momento de su detención se intervino al acusado Elias un teléfono móvil marca Apple iPhone 4.

En fecha de 9 de abril de 2012 se practicó diligencia de entrada y registro judicialmente acordada en el domicilio de la acusada Rosario, sito en la CALLE002 n° NUM003, de Palma en cuyo curso se intervinieron 1.385 euros procedentes de su ilícita actividad, una bolsita conteniendo 0,196 gramos de ketamina de una pureza indeterminada, que la acusada, tenía el propósito de destinar a su venta a terceras personas, y un teléfono móvil marca Blackberry utilizado por Rosario para el desarrollo de su ilícita actividad.

En el momento de su detención, se intervinieron a Florentino y Gabriel los siguientes efectos:

20-comprimidos de éxtasis (MDMA), de un peso total de 3,925 gramos y una pureza del 55,3%, con un precio en el mercado ilícito de tales sustancias de 199,99 euros, que portaba materialmente el acusado Gabriel, para su distribución entre terceras personas junto con su socio, el acusado Florentino. Una Bolsa conteniendo 95 comprimidos de éxtasis (MDMA), de un peso total de 18,863 gramos y una pureza de 56% con un precio en el mercado ilícito de tales sustancias de 807,33 euros, que se encontraba en el interior del vehículo del acusado Gabriel, en el que había acudido junto al acusado Florentino para la cita en el domicilio de Rosario con Elias, sustancia toda ella que los acusados pensaban destinar a su venta entre terceras personas consumidoras de la indicada sustancia. Una bolsa conteniendo 52 comprimidos de éxtasis (MDMA), de un peso total de 10,179 gramos y una pureza del 52,4%, con un precio en el mercado ilícito de tales sustancias de 435,66 euros, que se encontraba en e[l] interior del vehículo del acusado Gabriel, en el que había acudido junto al acusado Florentino para la cita en el domicilio de Rosario con Elias, sustancia toda ella que los acusados pensaban destinar a su venta entre terceras personas consumidoras de la indicada sustancia. 640 euros materialmente intervenidos al acusado Florentino, provenientes de su ilícita actividad, y un teléfono móvil marca Apple iPhone 4 usado para el desarrollo de la misma más 50 euros materialmente intervenidos al acusado Gabriel, provenientes de su ilícita actividad.

En fecha de 9 de abril de 2012 se practicó diligencia de entrada y registro judicialmente acordada en el domicilio del acusado Florentino, sito en la CALLE003 n° NUM004, de Llucmajor, en cuyo curso se intervinieron:

- 150 euros procedentes de su ilícita actividad; una bolsa conteniendo 584 comprimidos de éxtasis (MDMA), de un peso total de 116,83 gramos y de una pureza entre el 54,4 y el 55,3%, y un precio en el mercado ilícito de 4.832,54 euros que el acusado tenía el propósito de destinar a su venta a terceras personas junto con su socio. Gabriel, 20 comprimidos de éxtasis (MDMA), de un peso total de 3,89 gramos y de una pureza del 69,47% y un precio en el mercado ilícito de 199 euros que el acusado tenía el propósito de destinar a su venta a terceras personas junto con su socio, Gabriel y una bolsa conteniendo 14 cápsulas de éxtasis (MDMA), de un peso total de 1,751 gramos y de una pureza del 43,4%, y un precio en el mercado ilícito de unos 75 euros que el acusado tenía el propósito de destinar a su venta a terceras personas junto con su socio, Gabriel.

El acusado Ezequiel permaneció privado de libertad a resultas de la presente causa desde el día 17 de abril del 2012 hasta el 17 de mayo de 2012. El acusado Hipolito permaneció privado de libertad a resultas de la presente desde el día 17 de abril de 2012 hasta el día 27 de junio de 2012. La acusada Reyes permaneció privada de libertad a resultas de la presente desde el día 17 de abril de 2012 hasta el día 3 de julio de 2012. El acusado Florentino permaneció privado de libertad a resultas de la presente causa desde el día 9 de abril de 2012 hasta el día 19 de julio de 2012. El acusado Elias ha permanecido privado de libertad a resultas de la presente causa desde el día 9 de abril de 2012 hasta el día 19 de julio de 2012. El acusado Gabriel permaneció privado de libertad a resultas de la presente causa desde el día 9 de abril de 2012 hasta el día 19 de julio de 2012. La acusada Rosario ha permanecido privada de libertad a resultas de la presente causa desde el día 9 de abril de 2012 hasta el día 19 de julio de 2012. El acusado Benigno ha permanecido privado de libertad a resultas de la presente causa desde el día 9 de abril de 2012 hasta el día 15 de mayo de 2012."".

Recibido el expediente disciplinario, por Providencia de 17 de mayo de 2019 se concedió al recurrente el plazo de quince días para formalizar el escrito de demanda, lo que realizó en tiempo y forma, solicitando que tras los trámites procesales de aplicación se dictara sentencia por la que, con estimación de la demanda interpuesta, se declare que no hay lugar a la sanción impuesta por ser contraria a derecho, o subsidiariamente se atenúe la graduación de la misma, solicitando el recibimiento del proceso a prueba.

Por Diligencia de Ordenación de 12 de junio de 2019 se dio traslado del escrito de demanda, con entrega del expediente administrativo, al Ilmo. Sr. Abogado del Estado por plazo de quince días, quien evacuó en tiempo y forma escrito de contestación en el que solicita la desestimación del recurso, no interesando la práctica de prueba alguna.

Por Auto de fecha 15 de julio 2019 se denegó el recibimiento a prueba solicitado.

Por Diligencia de Ordenación de 2 de septiembre de 2019, y no habiéndose solicitado la celebración de vista por ninguna de las partes, se acordó conceder a éstas el plazo común de diez días para la presentación de conclusiones sucintas, presentando sendos escritos, con fecha 9 de septiembre el abogado del Estado, y con fecha 18 de septiembre la parte recurrente.

Por Providencia de 25 de octubre de 2019 se señala para deliberación, votación y fallo de la Sala el día 6 de noviembre de 2019, a las 12:00 horas de la mañana, que se celebró en la fecha y hora señaladas con el resultado que aquí se expresa.

La redacción de la presente sentencia se ha finalizado por el magistrado ponente con fecha 13 de noviembre de 2019.

Pretende en su escrito de conclusiones sucintas la defensa letrada del demandante que por esta sala "se tenga por nula y por tanto no presentada la contestación de la Abogacía del Estado por adolecer de un vicio de nulidad radical que basa en que "la Ministra de Defensa que en su día dicta la resolución que separa del servicio a mi mandante y que es objeto de este procedimiento, es la Sra. Rocío, la misma persona que en el presente caso y actuando como Abogada de Estado, contesta a la demanda deducida por esta parte" y argumenta únicamente en tal sentido que resulta obvio que "en un procedimiento de este calado, no es aceptable que la persona que sanciona a mi mandante sea la misma que defiende su tesis en vía judicial, pues si me permite la expresión sería "juez y parte", y por tanto atentaría contra la necesidad de que se celebre un procedimiento con todas garantías debidas, y por supuesto atentaría contra la división de poderes que impera en nuestro ordenamiento jurídico".

Ahora bien, en la petición de nulidad que formula la parte y que debería acarrear -según la recurrente- que el escrito de contestación de la demanda de la representación del Estado se tuviera por no presentado, no se invoca precepto alguno que sustente tal petición, ni se señala alguno de los supuestos que pueden provocar la nulidad radical de los actos procesales y que se recogen en el artículo 238 de la LOPJ, ni en el artículo 225 de la LECi, lo que llevaría sin más a rechazar lo que se nos pide ( artículo 241.1 LOPJ), cuando además el artículo 243.3 de la misma ley -aunque este no sea el caso- prescribe la posibilidad de subsanación de los actos de las partes que carezcan de los requisitos exigidos por la ley.

Pero es que, en cualquier caso, la razón que se nos ofrece por la recurrente para querer privar de virtualidad al mencionado escrito se sustenta únicamente en que -quien formaliza ahora la oposición al recurso en representación del Estado- dictó como autoridad disciplinaria la resolución sancionadora que aquí se recurre, porque en expresión de la demandante la letrada de la Administración "seria "juez y parte"", cuando es evidente que dicha letrada no ostenta aquí potestad jurisdiccional, ni decisoria, que corresponden a esta sala. Y por otra parte ni le alcanzan ninguna de las legalmente tasadas causas de abstención y recusación aplicables a jueces y magistrados en la citada LOPJ, ni se alude por la parte a cualquier otro precepto que pudiera impedir su actuación en este proceso en representación del Estado, en virtud de cualquier otra disposición estatutaria aplicable a la expresada funcionaria. Sin perjuicio de la peculiaridad que la situación presenta, pero que no afecta a la validez del informe formulado ante esta sala.

Por lo que en definitiva no cabe sino rechazar la nulidad solicitada.

Entrando ya en las alegaciones de fondo formuladas en la demanda señala la recurrente la necesidad de motivación de las resoluciones administrativas y se queja su defensa letrada de "la falta de respuesta y concreción en cuanto a las características de la falta disciplinaria impuesta a mi representado y por la que se le aplica la sanción más gravosa posible, siendo ésta la separación del servicio", invocando y transcribiendo la falta de respuesta y concreción en cuanto a las características de la falta disciplinaria impuesta a mi representado y por la que se le aplica la sanción más gravosa posible, siendo ésta la separación del servicio" que se impongan en el ejercicio de la potestad sancionadora atribuida por dicha ley, significando que la resolución impugnada no se centra en la vital importancia que en este asunto tiene "la entidad de la pena impuesta" y "la relación de la conducta delictiva con las funciones y tareas asignadas", incurriendo en "una falta de motivación, concreción y proporcionalidad, pues no hace un repaso pormenorizado de los criterios que se han de tener en cuenta a la hora de imponer una sanción". Y en este sentido echa en falta un acercamiento, clarificación y valoración de los hechos considerados probados en relación con la reincidencia del expedientado, su historial profesional, la incidencia sobre la seguridad ciudadana, la perturbación en el normal servicio de la administración o de los servicios que le estén encomendados y, finalmente, el grado de afectación de la falta cometida a los principios de disciplina, subordinación, así como a la imagen de la Institución, que entiende no se ha visto afectada, concluyendo que la resolución sancionadora únicamente ha valorado la extensión o la entidad de la pena impuesta en virtud de sentencia firme por la Audiencia Provincial de Palma.

Y nos dice a continuación, que lo anterior lleva necesariamente a entender que existe "una vulneración del derecho de defensa del artículo 24 de la CE en relación con el art. 103 de la CE, ya que la Administración debe servir con objetividad a los intereses generales", que parece achacar a la falta de proporcionalidad de la resolución recurrida, así como "de haber sufrido un proceso de indefensión debido también a las reiteradas inadmisiones de medios de prueba", que ni explica, ni concreta.

Porque en definitiva de lo que se lamenta el demandante es de la falta de motivación de las diferentes resoluciones que se han dictado a lo largo del procedimiento y que, según él, "se ha cristalizado en la ausencia de conocimiento del análisis concreto y pormenorizado que se debiera haber hecho de los criterios que se han de visualizar a la hora de imponer las sanciones disciplinarias", quejándose de que no existe una argumentación pormenorizada de la autoridad disciplinaria referida a cada uno de los criterios establecidos por el referido artículo 19 de la LORDGC para la graduación de las sanciones.

Efectivamente el artículo 19 LORDGC establece que "las sanciones que se impongan en ejercicio de la potestad sancionadora atribuida por esta ley guardarán proporción con la gravedad y circunstancias de las conductas que las motiven y se individualizarán atendiendo a las vicisitudes que concurran en los autores y a las que afecten al interés del servicio". Y como señalábamos recientemente, en sentencia de 18 de julio de 2018, a continuación el párrafo segundo de dicho precepto parte de que ya ha sido elegida la sanción de entre las distintas posibles y, en ese caso, la graduación de la sanción debe hacerse teniendo en cuenta con carácter general, bajo el principio de proporcionalidad, la intencionalidad, la reincidencia, el historial profesional (solo valorable como circunstancia atenuante), la incidencia sobre la seguridad ciudadana, la perturbación del normal funcionamiento de la Administración o de los servicios encomendados y el grado de afectación a los principios de disciplina, jerarquía, subordinación y a la imagen de la Institución, así como en el caso de los artículos 7.13 y 8.29 ha de valorarse la cuantía de la pena impuesta en virtud de sentencia firme y la relación de la conducta delictiva con las funciones y tareas asignadas. Pero sin que sea obligado valorar todos los criterios que la norma enumera, sino sólo aquellos que sean determinantes de la individualización de la sanción elegida.

Ahora bien, resulta que la carencia de motivación la refiere la demandante a los acuerdos de la Instructora del expediente el 18 de octubre y el 17 de noviembre de 2016, referidos al pliego de cargos y a la propuesta de resolución, sin hacer mención a lo que aquí se revela como fundamental, la extensa y argumentada exposición que se contiene en el informe de la Asesoría Jurídica General y sirve de soporte a la resolución sancionadora, al razonar la procedencia de la sanción impuesta. Así en dicho informe se señala de entrada "que el comportamiento sentenciado contradice frontalmente las exigencias de integridad y dignidad predicable de todo miembro del Instituto" y que "no se puede olvidar que la Guardia Civil, como parte de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, tiene como misión constitucionalmente establecida en el artículo 104 de la Constitución la de "proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades, y de garantizar la seguridad ciudadana"". Y se invocan en dicha resolución distintas sentencias de esta sala y la sentencia 180/2004, de 2 de noviembre, del Tribunal Constitucional, que resaltan tan importante misión y que hemos vuelto a recoger en nuestra muy reciente sentencia del pasado día 4 de noviembre.

Pero es que, además, en dicho informe se tienen en cuenta los criterios fijados por el artículo 19 de la LORDG para la individualización de las sanciones y se significa que la sanción disciplinaria de separación del servicio respeta la proporcionalidad en su aplicación. Y en este sentido la autoridad disciplinaria razona:

"Son aplicables a tal efecto los criterios que se recogen en el apartado g) in fine del artículo 19 del mismo Texto Legal, donde se hace referencia, aparte de a "la relación de la conducta delictiva con las funciones y tareas asignadas",además a los apartados a), d), y f), en cuanto los hechos que motivaron la condena son claramente reveladores de una intencionalidad especialmente recusable, -de índole económica-, relatando la sentencia condenatoria la finalidad de la actuación delictiva del acusado en cuanto que lo intervenido estaba preordenado a su tráfico, además de su activa participación en los hechos, por cuanto era elemento de contacto entre los demás coacusados, al participar en la recepción del paquete destinado a éstos, colaborando para advertir de cualquier operación policial, amparándose en su condición de agente de la Guardia Civil para minimizar las sospechas de los funcionarios. Y además, tuvo aquella conducta una indisimulable incidencia en la seguridad ciudadana, al dar lugar a unas actuaciones por delito, y no cabe duda que tuvo que producir un negativo impacto en la imagen de la Institución, pues la propia sentencia recoge de manera expresiva su condición de miembro del Instituto Armado (folios 13, 14, 15, 19, 22 y 24), además de recoger expresamente la circunstancia de que "[...] en el plenario quedó acreditado que a Elias ya se le incoó un expediente, en su época de aspirante a guardia civil, precisamente por consumo de drogas y que finalizó sin sanción. Tal advertencia, lejos de resultar definitiva para abandonar el consumo de estupefacientes, contradictorio con la posibilidad de desempeñar destino provisional en cualquier unidad destinada a combatir el tráfico de drogas, no modificó un ápice la consciente y voluntaria conducta del agente de seguir consumiendo anfetaminas y ketamina con un patrón muy concreto, la ingesta en fines de semana y siempre vinculada a momentos de ocio [...]. No fue la condición de servidor público, integrado en las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, la que movió a Elias a seguir tratamiento sino el detalle de haber sido privado de libertad a raíz de los hechos (folio 24). "

Invoca a continuación la resolución sancionadora nuestra sentencia de 31 de mayo de 2011, que en un supuesto casi idéntico estimó suficientemente motivada la separación de servicio impuesta por la misma infracción precisando que "(...) cuando la condena penal por delito transciende al ámbito disciplinario y la base del reproche reside en la afectación de los deberes de honradez y probidad, exigibles a los componentes del Benemérito Instituto, en los que se aúnan su condición de militares y de miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, resulta evidente que para elegir la sanción a imponer resultan decisivas la naturaleza y la gravedad del delito y de los hechos que dieron lugar a la condena". Corroborándose por esta sala la sanción impuesta y subrayándose " la "gravísima indignidad" que comporta la realización de una conducta delictiva como la que contemplamos y la incompatibilidad de tal comportamiento con la pertenencia a la Guardia Civil, pues "la gravedad del delito por el que ha sido condenado el encartado, como es contra la salud pública, supone una flagrante transgresión de los principios básicos que rigen la actuación de los integrantes de la Guardia Civil (...), los cuales no pueden predicarse de quien estando obligado a luchar contra el tráfico ilícito de drogas comete el mismo un delito contra la salud pública, señalando que determinados comportamientos, como los consignados en la sentencia condenatoria, quiebran irremediablemente el vínculo de confianza que sus miembros mantiene, al empañar la imagen de ejemplaridad que deben proyectar"".

Es claro que, en este caso, la naturaleza de los hechos que dieron lugar a la condena penal impuesta -el tráfico ilícito de sustancias que afectan gravemente a la salud- avala claramente el juicio de proporcionalidad de la autoridad disciplinaria y cumple lo establecido en el artículo 19 de la LORDGC, por ser la separación del servicio la respuesta adecuada en este caso, en razón de la antijuridicidad de la conducta y la culpabilidad del autor declarada en la sentencia condenatoria firme dictada. Porque el comportamiento sancionado contradice frontalmente las exigencias de integridad y dignidad exigibles a todo miembro de la Guardia Civil, institución que tiene encomendada como misión en el artículo 104 de la Constitución el proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades, y de garantizar la seguridad ciudadana. Así se viene señalando con reiteración, tanto por esta sala como por el Tribunal Constitucional, que la pertenencia a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad requiere que sus miembros no incurran en conductas que ellos mismos han de impedir o cuya sanción han de facilitar cuando son realizados por otros; pues como señalaba la STC 180/2004, de 2 de noviembre, "la irreprochabilidad penal de quienes ejercen funciones policiales es un interés legítimo de la Administración [...]" .

Y, como recuerda la resolución sancionadora, cuando la sanción aplicada no es susceptible de modulación en su gravedad y es la proporcionalmente adecuada por razón de la naturaleza de la condena y la extensión de la pena, no cabe valorar otros criterios de individualización, que aquí no han de ser tenidos en cuenta.

Alega también el demandante la vulneración del principio non bis in idem en tanto la resolución recurrida en lo que se refiere a la sanción adoptada se basa en los mismos criterios que la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, y tanto ésta como aquélla condenan por la misma conducta, cuando -dice el recurrente- "en el procedimiento que nos ocupa, debiera sancionarse no la conducta, sino la comisión de un delito doloso con la necesaria observancia de los elementos configuradores y de graduación de la sanción, que volvemos a reiterar no han sido observados".

Como reconoce el propio demandante y apunta la Abogacía del Estado, esta Sala ha venido declarando con reiteración que la irreprochabilidad penal de los miembros de la Guardia Civil, esto es, el que no hayan sido condenados por los Tribunales de la Jurisdicción ordinaria, constituye un interés legítimo de la Administración reconocido por el legislador, sin que la prohibición del non bis in idem resulte vulnerada, porque tal interés sea protegido disciplinariamente, como se prevé en los casos la condena penal por delito en la falta muy grave de la vigente ley disciplinaria de la Guardia Civil.

Como en otras ocasiones señalábamos en Sentencia de 3 de febrero de 2009, que hemos dicho -con el Tribunal Constitucional- que "la garantía de no ser sometido a "bis in idem" constituye un derecho fundamental vinculado a los principios de tipicidad y legalidad de las infracciones, que en su vertiente material impide la sanción plural del mismo hecho en base al mismo fundamento, ya se produzca la reiteración sancionadora mediante el seguimiento de dos o más procedimientos, cualquiera que sea su naturaleza penal o administrativa, o bien dentro de un mismo procedimiento". Y significábamos que "la doble respuesta sancionadora queda proscrita en los casos en que concurra la triple identidad de sujetos, hechos y fundamentos, pero no cuando existiendo las dos primeras identidades la reacción contra el mismo infractor se produzca en el seno de una relación de supremacía o de sujeción especial, de la que se deriven deberes y obligaciones asimismo infringidos cuya protección no quedaría cubierta meramente con la pena precisando además de la reacción disciplinaria, para que la sanción de esta clase abarque la totalidad de la actuación antijurídica protagonizada por el mismo sujeto".

En el presente caso, la infracción disciplinaria apreciada es la prevista como falta muy grave en el artículo 7.13 de la vigente Ley de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, que aquí viene referida al específico supuesto de "cometer un delito doloso condenado por sentencia firme, relacionado con el servicio, o cualquier otro delito que cause grave daño a la Administración, a los ciudadanos o a las entidades con personalidad jurídica"; y no se infringe el principio "non bis in idem" porque autoridades de distinto orden, como la judicial y la disciplinaria, imponen distintas sanciones por hechos que aunque pudieran tener el mismo origen, la norma penal y la disciplinaria tutelan intereses y persiguen fines distintos y el bien jurídico protegido en la infracción disciplinaria no coincide con el contemplado en el tipo penal.

Ahora bien, parece que la queja de la demandante respecto a la vulneración del principio non bis in idem viene realmente referida a la valoración e la conducta del sancionado para la elección de la sanción impuesta, tratando de argumentar que los hechos que fueron objeto enjuiciamiento no pueden ser tenidos en cuenta a la hora de buscar la sanción adecuada y que la autoridad sancionadora solo debería haber tenido en cuenta la condena penal impuesta, puesto que ésta constituye la razón de ser de la infracción disciplinaria y no los hechos que fueron objeto de enjuiciamiento, que ya fueron valorados por el tribunal penal.

Sin embargo, aunque en estas infracciones disciplinarias los bienes jurídicos protegidos no sean los mismos que los tutelados por la norma penal (la infracción muy grave del artículo 7.13 y la grave del artículo 8.29 de la LORDGC) , los hechos que están en el origen de la pena y de la sanción impuestas sí lo son; y además en este caso la norma disciplinaria al tipificar ambas infracciones contempla el grado de afectación por el delito a la Administración, a los ciudadanos o o a las entidades con personalidad jurídica, valorando el grave daño causado. Por lo que nada empece que la autoridad disciplinaria tenga en cuenta para graduar la sanción a imponer la gravedad y circunstancias de las conductas que dieron lugar a la condena penal, como le señala el artículo 19 de la LORDGC, sin perjuicio de que la base de la infracción se encuentre en la condena penal impuesta y sin que con ello al sancionar se infrinja el principio non bis in idem.

Asimismo insiste el demandante que las infracciones denunciadas han sido relevantes y determinantes de la decisión adoptada en la resolución recurrida, por cuanto se han vulnerado las normas y principios antes invocados, con referencia especial a los criterios de graduación del artículo 19 de la LORDGC, que vuelve a insistir en que no se han ponderado, ni evaluado, y que si se hubieran interpretado y aplicado conforme a su criterio hubieran llevado a una resolución muy distinta. Pero -como resulta obvio- tal reiteración en sus alegaciones no pueden modificar la respuesta que anteriormente ha ofrecido esta sala.

Sin que tampoco, en razón de lo que se ha venido señalando en esta sentencia, sea necesario argumentar sobre la afirmación infundada de que "la actual sanción disciplinaria constituye una verdadera "reformatio in peius"", porque -vuelve a decir- la resolución recurrida utiliza parte de los hechos probados de la sentencia penal y no la parte dispositiva de la misma, es decir, el fallo de la sentencia, que no condena al demandante a la inhabilitación para empleo o cargo público, "lo que al final y a la postre -concluye el demandante- sí hace la resolución ministerial recurrida, y con ello se produce una agravación de la sanción derivada de los mismos hechos". Como ha quedado significado, aunque los hechos que dieron lugar a la condena penal, estén en el origen de la sanción, los bienes jurídicos tutelados por la infracción penal y la disciplinaria son dispares, las previsiones típicas diferentes y las sanciones previstas distintas, por lo que no cabe confundir entre unos y otros.

Finalmente el demandante invoca el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y la aplicación analógica de la atenuante establecida en el artículo 66 de Código penal, para aminorar la sanción impuesta al sancionado, pero de la propia queja del demandante se desprende que el posible retraso lo atribuye al error sufrido por el Tribunal Militar Central al enjuiciar los hechos sin competencia para ello, provocando la nulidad de la sentencia dictada y además, como hemos venido repetidamente diciendo, el derecho al proceso en tiempo razonable y sin dilaciones indebidas, opera exclusivamente en los procesos jurisdiccionales y no en los procedimientos administrativos, en que los excesos de tiempo en su tramitación pueden llegar a acarrear la caducidad de los expedientes tramitados, pero no operan sobre la sanción impuesta si ésta es confirmada.

Por otra parte, hemos dicho que los principios del derecho penal son aplicables al derecho sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado, con modulaciones a las que obliga la especial naturaleza de éste, sin que la aplicación de tales principios lleve necesariamente a aplicar por analogía normas penales que no se compadecen con las que se conjugan en el procedimiento sancionador.

Y resulta evidente que no existiendo razones de fondo que nos lleven a modificar la sanción impuesta por la Administración, sobre la base de una indebida aplicación de la norma o una falta de proporcionalidad en la elección o individualización de dicha sanción, la dilación del proceso por un posible retraso en el que hayan podido incurrir los tribunales en su respuesta al demandante no puede afectar a la sanción debidamente impuesta.

La posible demora en sede judicial de la respuesta no puede suponer una atenuación del reproche disciplinario y tan solo cabría arbitrar la debida reparación de los acreditados perjuicios que haya podido sufrir el justiciable por el constatado retraso, pero sin modificar la responsabilidad del sancionado, ni implica la apreciación de una circunstancia atenuante de ésta. En el presente caso el demandante tan solo invoca como posible perjuicio, que la pretendida dilación ha llegado a crearle "una incertidumbre sobre su futuro laboral", sin concretar el perjuicio susceptible de valoración que se le ha podido producir.

Por lo que no cabe sino rechazar la atenuación solicitada de la sanción impuesta.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.