ATS, 9 de Septiembre de 2020
| Ponente | JUAN MARIA DIAZ FRAILE |
| ECLI | ES:TS:2020:6742A |
| Número de Recurso | 1388/2018 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 9 de Septiembre de 2020 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 09/09/2020
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 1388/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Juan María Díaz Fraile
Procedencia: AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 28 DE MADRID
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Transcrito por: CSB/rf
Nota:
CASACIÓN núm.: 1388/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Juan María Díaz Fraile
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Rafael Sarazá Jimena
D. Juan María Díaz Fraile
En Madrid, a 9 de septiembre de 2020.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan María Díaz Fraile.
La representación procesal de Carisa Foster S.L. presentó escrito de interposición de recurso de casación frente a la sentencia de 19 de enero de 2018 dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28.ª), en el rollo de apelación n.º 145/2016 dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 840/2014, del Juzgado de lo Mercantil n.º 12 de Madrid.
Remitidos los autos por la audiencia, previo emplazamiento de las partes, se han personado el procurador D. Carlos Sáez Silvestre, en nombre y representación de Carisa Foster S.L. en calidad de parte recurrente, y el procurador D. Rafael Silva López, en nombre y representación de Abanca Corporación Bancaria S.A., en calidad de parte recurrida.
Evacuado el traslado de las posibles causas de inadmisión de los recursos mediante providencia de 17 de junio de 2020.
La parte recurrente en escrito de 1 de julio de 2020 se ha opuesto a las causas de inadmisión puestas de manifiesto. La parte recurrida en escrito de 29 de junio de 2020 ha interesado la inadmisión del recurso.
Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.
La parte recurrente interpone recurso de casación frente a una sentencia dictada en un juicio ordinario de acción de nulidad de cláusula suelo por un adherente empresario. El procedimiento se ha tramitado en atención a la materia, por lo que su acceso a casación ha de realizarse por el cauce del art. 477.2.3.º LEC, acreditando la existencia de interés casacional.
El recurso de casación se articula en un único motivo, en el que alega la infracción del art. 1258 CC, art. 57 y 315 del Código de Comercio, y art. 5.5 en relación con el art. 7 y 8 de la Ley 7/1998 de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC).
Examinado el único motivo de casación no puede ser admitido, pues incurre en la causa de inadmisión por falta de justificación del interés casacional puesto que la sentencia de la audiencia provincial, de conformidad a su base fáctica, no se opone a la jurisprudencia de esta sala sobre la materia litigiosa ( artículo 483.2º.3.ª LEC).
La sentencia recurrida, tras la valoración de la prueba, declara acreditado que Carisa Foster S.L. suscribió el préstamo hipotecario el 11 de mayo de 2007 con el fin de financiar la adquisición de un establecimiento mercantil para abrir un restaurante. Consecuentemente, y de conformidad con la doctrina de esta sala, la sentencia recurrida concluye que quien contrata, no tenía la condición de consumidor sino de empresario. Además, esta cuestión no ha sido discutida en el recurso de casación por la parte recurrente.
Por tanto, la sentencia recurrida excluye la aplicación de la normativa de consumidores, y realiza el control de incorporación aplicable a adherentes empresarios. La sentencia recurrida estima que la cláusula supera el control de incorporación, porque es perfectamente legible y gramaticalmente clara, sencilla, y comprensible.
Este análisis se ajusta a la doctrina jurisprudencial sobre el control de incorporación aplicable al adherente profesional, que exige que se trate de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato, doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo recogida entre otras en las sentencias 314/2018, de 28 de mayo, 415/2018, de 3 de julio de 2018, o 726/2018 de 19 de diciembre de 2018.
En el recurso la parte recurrente confunde en la práctica el control de incorporación con el control de transparencia, por ello es procedente recordar la diferencia entre el control de inclusión y el control de transparencia, que recientemente la sentencia de la sala 539/2019, vuelve a recordar:
"[...] 2. Desestimación de los motivos primero y segundo. El recurrente confunde en la práctica el control de incorporación con el de transparencia. Como hemos recordado en otras ocasiones, por ejemplo, en la sentencia 267/2017, de 4 de mayo, conforme al art. 7 LCGC, para que puedan considerarse incorporadas al contrato, las condiciones generales han de ser claras, concretas, sencillas y comprensibles directamente en atención al producto que se comercializa. [...]".
En cuanto al carácter mercantil de una sociedad de responsabilidad limitada, como en el presente caso, conviene recordar la reciente sentencia de la sala 26/2020 de 20 de enero, que establece:
"[...] 2.- Como declaramos en la sentencia 307/2019, de 3 de junio, a cuya argumentación más extensa nos remitimos, no cabe duda alguna de que una sociedad mercantil de responsabilidad limitada opera en el tráfico mercantil con ánimo de lucro, porque precisamente por tratarse de una sociedad de capital dicho ánimo se presume ( arts. 116 CCom y 1 y 2 de la Ley de Sociedades de Capital, en adelante LSC).
Igualmente, ha de tenerse presente que el criterio de la mercantilidad por la forma que impone el art. 2 LSC supone que toda sociedad de responsabilidad limitada será siempre mercantil y, por consiguiente, tendrá la consideración de empresario ( arts. 1 y 2 CCom), con la correspondiente aplicación de su estatuto jurídico, inclusive el art. 4 TRLGCU. Puesto que, como también declaró la sentencia 1377/2007, la sociedad mercantil, al desarrollar una actividad externa con ánimo de lucro, integra "una estructura empresarial organizada y proyectada al comercio, completada por capacidades productoras y de mercantilización en su cometido social".
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- Además, puesto que la Audiencia Provincial parece sugerir que se trató de un contrato con doble finalidad (empresarial y de consumo), debe aclararse que dicha figura tiene cabida cuando se trata de adherente persona física, pero no cuando, como es el caso, se trata de una sociedad mercantil con ánimo de lucro [...]".
No se admiten las alegaciones realizadas por la parte recurrente tras la providencia de puesta de manifiesto, en la medida en que esas alegaciones se oponen a lo que se ha razonado.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 483.4 LEC, dejando sentado el artículo 483.5 de la misma Ley, que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite contemplado en el artículo 483.3 LEC, y presentado escrito de alegaciones por la recurrida procede imponer las costas a la recurrente.
La inadmisión del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, LOPJ.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Carisa Foster S.L. frente a la sentencia de 19 de enero de 2018 dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28.ª), en el rollo de apelación n.º 145/2016 dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 840/2014, del Juzgado de lo Mercantil n.º 12 de Madrid.
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) Declarar firme dicha sentencia, e imponer las costas a la parte recurrente, con pérdida del depósito constituido.
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) Remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28.ª), llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta sala.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
