ATS, 22 de Julio de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 22 Julio 2020 |
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Fecha del auto: 22/07/2020
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 7454/2018
Materia: EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Admisión
Ponente: Excmo. Sr. D. José Luis Requero Ibáñez
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José Golderos Cebrián
Secretaría de Sala Destino: 004
Transcrito por: rsg
Nota:
Resumen
R. CASACION núm.: 7454/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. José Luis Requero Ibáñez
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José Golderos Cebrián
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres.
D. Luis María Díez-Picazo Giménez, presidente
D. José Luis Requero Ibáñez
D. César Tolosa Tribiño
D. Ángel Ramón Arozamena Laso
D. Dimitry Berberoff Ayuda
En Madrid, a 22 de julio de 2020.
PRIMERO.- Frente a la Resolución de la Dirección Provincial de Cantabria de la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), de fecha 13 de septiembre de 2017, dictada en el expediente 39/101/2017/375, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución dictada por la Administración, de fecha 24 de julio anterior, confirmando el CNAE 46.90 "comercio al por mayor no especializado", y denegando la variación solicitada por la empresa recurrente al CNAE 46.39 "comercio al por mayor, no especializado, de productos alimenticios, bebidas y tabaco", en el código de cotización que tiene asignado, la representación procesal de la entidad mercantil MAKRO, AUTOSERVICIO MAYORISTA, S.A. interpone recurso contencioso-administrativo, que se resuelve mediante sentencia estimatoria dictada el 18 de junio de 2018 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, en el recurso nº 285/2017.
SEGUNDO.- La sentencia recurrida parte de que, el objeto del recurso lo es la solicitud de rectificación de datos derivada del incorrecto encuadramiento del CNAE aplicable a esta empresa, todo ello con efectos retroactivos, a lo añade que, la denegación final de la rectificación descansa en el informe emitido por la Dirección Especial de Inspección adscrita a la autoridad central realizado en un centro de Madrid, concretamente en el de Alcorcón, en el que no se discute en dicho informe las cifras de venta que se analizan por la pericial de KPMG y que se aportan a los autos por la recurrente, asumiendo que el 80% de las ventas totales en los últimos cuatro años correspondería al código CNAE 46.39.
Sobre estas premisas, considera que, en primer lugar, es de aplicación la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2007, relativa a la Tarifa de primas para la cotización a la Seguridad Social por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales que, en su regla segunda, prevé la referida disposición que "para la determinación del tipo de cotización aplicable en función a lo establecido en la tarifa contenida en esta disposición se tomará como referencia lo previsto en su Cuadro I para identificar el tipo asignado en el mismo en razón de la actividad económica principal desarrollada por la empresa o por el trabajador por cuenta propia o autónomo, conforme a la Clasificación Nacional de Actividades Económicas (CNAE-2009), aprobada por Real Decreto 475/2007, de 13 de abril, y a los códigos que en la misma se contienen en relación con cada actividad".
A tal efecto, adjunta la parte recurrente las notas explicativas publicadas por el Instituto Nacional de Estadística, con la distinción entre comercio especializado y no especializado, si bien omite la Administración que dentro del especializado existe uno genérico de comercio al por mayor de productos alimenticios, bebidas y tabaco, no especializado. La distinción, como indican las notas, "se basa en el número de clases en las que se clasifican los bienes comercializados, siempre que cada clase a considerar suponga al menos el 5% (y menos del 50%) del valor añadido". Por tanto, hay que atender a los bienes comercializados que supongan más de un 5%.
Constata la sentencia recurrida que, para que procediera el código defendido por la Administración 46.90 se requerirla más de cinco clases diferentes que supusieran al menos un 5% de los otros grupos (46.2 al 46.7), lo que la propia Administración afirma no se da por resultar residual esa venta frente a la principal, alrededor del 80%, de productos alimenticios, bebidas y tabaco no especializado, 46.39, conforme se indica en el árbol de decisión de la sección G.
Y por ello, es la actividad principal, comercio no especializados de productos alimenticios, bebidas y tabaco, la que marca la tarifación, lo cual ha sido reconocido por el propio Tribunal Supremo. Así la STS, Sala 3, sección 4, de 18 de noviembre de 2008, rec.6843/2005) afirma el marco legal actual, la Ley 42/2006, para determinar el tipo de cotización toma en cuenta la actividad económica principal desarrollada por la empresa. "En el nuevo sistema se atiende a los Códigos CNAE, es decir los de la Clasificación Nacional de Actividades Económicas, por lo que, desde su entrada en vigor la cotización a la seguridad social de los trabajadores será conforme a la actividad principal que realiza la empresa conforme a su CNAE".
Añade que, no sólo la aplicación de estas reglas, explicada en su certificado por el propio Instituto Nacional de Empleo que las publica (documento n° 4 aportado con la demanda) avalan esta conclusión, sino que es así como consta en el Registro Mercantil (documento n° 6 de la demanda) y en el CNAE de Makro en Francia, Alemania y Portugal, documentos n° 8, (1) (2) y (3) aportados la demanda.
En segundo lugar, entiende que, es de aplicación el artículo 4 del Real Decreto 475/2007, de 13 de abril, por el que se aprueba la Clasificación Nacional de Actividades Económicas 2009 (CNAE- 2009) que dispone "El Instituto Nacional de Estadística, en función de sus competencias, garantizará la difusión y el mantenimiento de la CNAE-2009: a) elaborando, actualizando y publicando notas explicativas y normas de clasificación de la CNAE-2009. b) revisando periódicamente el contenido de las rúbricas comprendidas en la CNAE-2009, siempre de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 6.1 del Reglamento (CE) n.° 1893/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo; y c) publicando cuadros de equivalencias entre la CNAE-93 Rev.l y la CNAE-2009 y entre la CNAE-2009 y la NACE Rev.2", por lo que quién mejor que el autor de estas notas explicativas para señalar en qué código ha de encuadrarse la empresa recurrente.
En tercer lugar, y aun cuando el ámbito lo sea para los emprendedores, la sentencia se refiere al artículo 20 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, para indicar que, le otorga un papel relevante a este Instituto cuando prevé que "en sus relaciones con las Administraciones Públicas en el ejercicio de sus respectivas competencias, los emprendedores deberán identificar su principal actividad por referencia al código de actividad económica que mejor la describa y con el desglose que sea suficiente de la Clasificación Nacional de Actividades Económicas. La sectorización de actividad será única para toda la Administración (...) En las cuentas anuales que hayan de depositarse se identificará cuál es la única actividad principal desarrollada durante el ejercicio por referencia al correspondiente código (...y...) Las dudas que se susciten sobre su corrección serán resueltas mediante resolución del Instituto Nacional de Estadística a quien el Registrador someterá la decisión última".
Por último, el órgano judicial concluye que, los Códigos que se corresponden con los internacionales conforme al Reglamento que se indica y según se explica en el comienzo de las normas: "La clasificación nacional de actividades económicas CNAE2009 (...) se enmarca dentro de un proceso internacional de revisión" existiendo una correspondencia dentro del ámbito europeo, como se explica más adelante, siendo ésta una versión nacional de la NACE Rev.2, como adaptación española de dicha clasificación europea. De ahí que resulte lógica la tarifación pretendida equivalente a la asumida en los tres países acreditados. De ahí la estimación de la nulidad de la resolución.
TERCERO.- Disconforme con la sentencia anterior, la Tesorería General de la Seguridad Social prepara recurso de casación, considerando vulnerados el artículo 1 del R.D. 1314/1984, que regula la estructura y competencias de la Tesorería General de la Seguridad Social; los artículos 3, 4.1, 11 y 12 del R.D. 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General sobre Inscripción de Empresas y Afiliación, Altas, Bajas y Variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, relativo a las funciones de la TGSS, entre las que figura la formalización de la cobertura y tarifiición respecto de las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales; el artículo 23 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social; el artículo 53.2 del RD Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el orden social, en relación con la presunción de certeza de la actuación inspectora; y la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2007, relativa a la Tarifa de primas para la cotización a la Seguridad Social por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.
Se aduce que, la empresa debe cotizar por el código CNAE correspondiente a la actividad que resulta de su objeto social, que se concreta en la venta al por mayor de una multitud de productos y ha de incardinarse en el epígrafe código CNAE 46.90 "Comercio al por mayor no especializado". Olvida que estas notas explicativas, como dice el artículo 4 del RD 475/2007, de 13 de abril, se circunscriben al ámbito de la competencia del INE y se ciñen exclusivamente a la materia estadística y no afectan a la cotización a la Seguridad Social, materia respecto de la cual el único organismo competente y autorizado por las normas aplicables para todo lo relativo a la cotización a la Seguridad Social es la Tesorería General de la Seguridad Social. Alega también que, ha de tener en cuenta la actividad económica principal que desempeña la empresa que es la de comercialización y venta al por mayor de una multiplicidad de productos (lo que no equivale a multiplicidad de actividades). Lo determinante es la actividad principal vinculada al riesgo que genera para los trabajadores que la desempeñan y no -como sostiene la sentencia- a la facturación mayor o menor de determinados productos que tiene a la venta; y esta actividad, cuando es única - como en el presente caso- se determina por el código del CNAE que la describe.
Los supuestos en que fundamenta el interés casacional objetivo son los siguientes: 88.3.a) y 88.2.a), b) y c) LJCA, justificando la concurrencia de dichos supuestos.
CUARTO. - En virtud de Auto de 19 de octubre de 2018, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria tuvo por preparado el recurso de casación, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia en el plazo de 30 días ante esta Sala del Tribunal Supremo, así como la remisión a la misma de los autos originales y del expediente administrativo.
La Letrada de la Administración de la Seguridad Social comparece como parte recurrente y la representación procesal de la mercantil MAKRO en concepto de parte recurrida, no oponiéndose a la casación.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. José Luis Requero Ibáñez, Magistrado de la Sala.
PRIMERO. Con caracter previo, es necesario destacar que, desde un punto de vista formal, debe señalarse que el escrito de preparación cumple con las exigencias del artículo 89.2 LJCA, por lo que nada puede oponerse a la admisibilidad del recurso desde el punto de vista de los subapartados a) y b) del artículo 90.4 LJCA.
Así, el escrito se ha estructurado en apartados separados, encabezados con un epígrafe expresivo de su respectivo contenido y se ha razonado tanto la recurribilidad de la resolución de instancia por este cauce extraordinario como la observancia de los requisitos de legitimación y plazo. De otro lado, se han identificado las normas y/o jurisprudencia cuya infracción se imputa a la sentencia recurrida, cumpliéndose con la carga procesal de justificar, primero, su incardinación en el Derecho estatal; segundo, su debida observancia en el proceso de instancia; y tercero, su relevancia en el sentido del fallo.
SEGUNDO. - Respecto de la concurrencia en el caso de interés casacional, la Sección de Admisión de este Tribunal considera que la parte recurrente ha realizado el imprescindible esfuerzo argumental, con singular referencia al caso, en relación a la concurrencia del interés casacional objetivo en función de alguno de los supuestos enunciados en los apartados 2 y 3 del artículo 88 LJCA.
Cumplidas, en definitiva, las exigencias que impone al escrito de preparación el art. 89.2 de la LJCA, entendemos que, la cuestion que presentan interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la siguiente:
Determinar, en el caso de empresas de que se dedican a la venta al por mayor de una multitud de productos, que debe entenderse por actividad económica principal de la empresa a efectos del tipo de cotización aplicable.
Las cuestiones jurídicas enunciadas presentan interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, por concurrir la circunstancia contenida en la letra a) del artículo 88.2 LJCA, por la existencia de pronunciamientos contradictorios en los Tribunales Superiores de Justicia sobre la misma cuestión que la aquí suscitada, esto es, si la empresa recurrente ha de cotizar por contingencias profesionales conforme al código CNAE 46.90 "Comercio al por mayor no especializado", o por el contrario, conforme al código CNAE 46.39 "Comercio al por mayor de productos alimenticios, bebidas y tabaco", por ser el que se corresponde con la actividad económica principal desarrollada por la empresa; así como la letra c) de dicho precepto, por existir una serie de procesos donde están en litigio las mismas cuestiones a las ahora planteadas y que son susceptibles de extenderse también a otras situaciones, como son empresas que se dediquen a este tipo de actividades donde se discute el código de cotización, lo que aconseja un pronunciamiento del Tribunal Supremo para esclarecer esas cuestiones.
TERCERO. - Por tanto, en virtud de lo dispuesto en los artículos 88.1 y 90.4 de la LJCA, procede admitir a trámite el recurso de casación preparado por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social contra la sentencia estimatoria dictada el 18 de junio de 2018 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, en los autos del recurso contencioso administrativo nº 285/2017.
Y, a tal efecto, precisamos que la cuestion en las que, en principio, se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la indicada en el fundamento anterior y, señalamos que, las normas jurídicas que, en principio, habrán de ser objeto de interpretación son las contenidas en la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre de PGE para el año 2007 en relación con Ley 48/2015, de 28 de octubre, de PGE para el año 2016, el artículo 4 del Real Decreto 475/2017 de 13 de abril que aprueba la Clasificación Nacional de Actividades Económicas (CNAE-2009), el artículo 6 del Reglamento (CE) N° 1893/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, que impone la clasificación CNAE y el artículo 20 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre de apoyo a los emprendedores y su internalización, sin perjuicio de que la sentencia pueda extenderse a otras cuestiones y normas jurídicas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA.
CUARTO. Conforme a lo dispuesto en el art. 90.7 de la LJCA, este auto se publicará en la página web del Tribunal Supremo.
Por lo expuesto, en el recurso de casación registrado en la Sala Tercera del Tribunal Supremo con el núm. 7454/2018.
PRIMERO. Admitir a trámite el recurso de casación preparado por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social contra la sentencia estimatoria dictada el 18 de junio de 2018 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, en los autos del recurso contencioso administrativo nº 285/2017.
SEGUNDO. Precisar que la cuestion en la que, en principio, se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es:
Determinar, en el caso de empresas de que se dedican a la venta al por mayor de una multitud de productos, que debe entenderse por actividad económica principal de la empresa a efectos del tipo de cotización aplicable.
TERCERO. Identificar como normas jurídicas que, en principio, habrán de ser objeto de interpretación las contenidas en la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre de PGE para el año 2007 en relación con Ley 48/2015, de 28 de octubre, de PGE para el año 2016, el artículo 4 del Real Decreto 475/2017 de 13 de abril que aprueba la Clasificación Nacional de Actividades Económicas (CNAE-2009), el artículo 6 del Reglamento (CE) N° 1893/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, que impone la clasificación CNAE y el artículo 20 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre de apoyo a los emprendedores y su internalización, sin perjuicio de que la sentencia pueda extenderse a otras cuestiones y normas jurídicas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA.
CUARTO. Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.
QUINTO. Comunicar inmediatamente a la Sala de Instancia la decisión adoptada en este auto.
SEXTO. Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto.
El presente auto, contra el que no cabe recurso alguno, es firme.
Así lo acuerdan y firman.
D. Luis María Díez-Picazo Giménez D. José Luis Requero Ibáñez
D. César Tolosa Tribiño D. Ángel Arozamena Laso
D. Dimitry Berberoff Ayuda
