STS 793/2020, 18 de Junio de 2020

JurisdicciónEspaña
Fecha18 Junio 2020
Número de resolución793/2020

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Quinta

Sentencia núm. 793/2020

Fecha de sentencia: 18/06/2020

Tipo de procedimiento: REC.ORDINARIO(c/a)

Número del procedimiento: 4696/2016

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 16/06/2020

Ponente: Excma. Sra. D.ª Ángeles Huet De Sande

Procedencia: Consejo de Ministros

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Pera Bajo

Transcrito por: CPB

Nota:

REC.ORDINARIO(c/a) núm.: 4696/2016

Ponente: Excma. Sra. D.ª Ángeles Huet De Sande

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Pera Bajo

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Quinta

Sentencia núm. 793/2020

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

  1. Segundo Menéndez Pérez, presidente

  2. Rafael Fernández Valverde

  3. Octavio Juan Herrero Pina

  4. Wenceslao Francisco Olea Godoy

  5. Francisco Javier Borrego Borrego

Dª. Ángeles Huet de Sande

En Madrid, a 18 de junio de 2020.

Esta Sala ha visto el recurso contencioso administrativo 2/4696/2016, interpuesto por la procuradora Dª Patricia Rosch Iglesias, en nombre y representación de la sociedad mercantil "PROCESOS ECOLÓGICOS VILCHES, S.A.", y asistida del letrado D. Daniel Albert Linares, contra la desestimación presunta por el Consejo de Ministros de solicitud de reclamación de indemnización por responsabilidad patrimonial de la Administración por los daños y perjuicios ocasionados por la entrada en vigor del nuevo régimen retributivo para la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, establecido en el Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, y en la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio.

Ha intervenido como parte demandada la Administración General del Estado, representada y asistida por el Abogado del Estado.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Ángeles Huet De Sande.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Mediante escrito presentado el 9 de junio de 2016, "PROCESOS ECOLÓGICOS VILCHES, S.A.", interpuso recurso contencioso administrativo contra la desestimación presunta por el Consejo de Ministros de solicitud de reclamación de indemnización por responsabilidad patrimonial de la Administración por los daños y perjuicios ocasionados por la entrada en vigor del nuevo régimen retributivo para la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, establecido en el Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, y en la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio.

SEGUNDO

Tras recibirse el expediente administrativo y encontrándose el recurso en plazo para formular demanda, la parte actora, mediante escrito de 16 de septiembre de 2016, solicitó la suspensión del curso de las actuaciones por un plazo de sesenta días, al amparo del art. 19.4 LEC, accediéndose por la Sala por decreto de 20 de septiembre de 2016, y transcurrido dicho plazo sin que ninguna de las partes solicitara su continuación, por decreto de 10 de febrero de 2017, se acordó el archivo provisional de las actuaciones, al amparo del art. 179.2 LEC. En este estado, por escrito de la actora de 28 de enero de 2019, se solicitó el levantamiento del archivo provisional y la reanudación del procedimiento, a lo que se accedió por la Sala, confiriéndole plazo para formular demanda.

TERCERO

Con fecha 14 de marzo de 2019, se formuló demanda que concluía suplicando a la Sala: estime el recurso contencioso-administrativo interpuesto y:

(i) Reconozca el derecho de Procesos Ecológicos Vilches, S.A. a ser indemnizado por la mencionada Administración por los perjuicios ocasionados como consecuencia del error cometido por la Administración al calcular los parámetros retributivos de las plantas de purines con motivo de la aprobación y entrada en vigor del nuevo régimen retributivo para la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes renovables, cogeneración y residuos definido por el Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes renovables, cogeneración y residuos, y de la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, por la que se aprueban los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos.

(ii) La indemnización debida deberá incluir los siguientes conceptos:

  1. La cantidad de 5.447.760 euros en concepto de retribución a la inversión y a la operación correspondiente al periodo comprendido entre el 1 de octubre de 2014 y el 31 de diciembre de 2026 y actualizada desde la fecha de la reclamación en vía administrativa.

  2. La cantidad de 2.893.497 euros en concepto de costes derivados de la paralización de la Planta, cifra actualizada desde la fecha de reclamación en vía administrativa.

  3. La actualización de la cantidad desde el 1 de enero de 2019 (fecha a la que está calculada) hasta la sentencia, así como cualesquiera otros conceptos (e intereses legales desde la sentencia favorable) necesarios para restablecer el daño causado a PE Vilches.

Del resultado deberá deducirse la cantidad percibida por Vilches al vender los activos (526.217 €)."

CUARTO

El Abogado del Estado contesta a la demanda mediante escrito en el que solicita que se dicte sentencia "por la que se desestime íntegramente la demanda, confirmando el acto presunto recurrido, con condena en todo caso a la actora de las costas incurridas.".

QUINTO

Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, se presentaron por las partes escritos de conclusiones y quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno les corresponda.

SEXTO

Por providencia de 14 de mayo de 2020, se señaló para votación y fallo el 16 de junio de 2020, fecha en la que, efectivamente, tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El presente recurso contencioso administrativo se interpone por PROCESOS ECOLÓGICOS VILCHES, S.A. contra la desestimación presunta por el Consejo de Ministros de solicitud de reclamación de indemnización por responsabilidad patrimonial de la Administración por los daños y perjuicios ocasionados por la entrada en vigor del nuevo régimen retributivo para la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, establecido en el Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, y en la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, por la que se aprueban los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos.

Esta reclamación fue presentada con fecha 10 de junio de 2015, y en ella se explicaba que la mercantil actora es una central de cogeneración asociada a una planta de tratamiento de purines localizada en Vilches (Jaén) que comenzó su actividad en 2001, acogiéndose al régimen retributivo primado previsto en el Real Decreto 2818/1998, de 23 de diciembre, y posteriormente, al establecido en el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, disposición transitoria segunda , vendiendo la energía eléctrica por una tarifa regulada. El Real Decreto-Ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico, derogó el Real Decreto 661/2007, e inició una profunda reforma del marco regulatorio y retributivo de la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes renovables, cogeneración y residuos que se ha mantenido en la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, normas que emplazaban al Gobierno a aprobar un Real Decreto que contuviese el régimen retributivo de las instalaciones de aquellas características que tuvieran reconocida retribución primada a la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 9/2013 y, mientras este nuevo régimen retributivo no se aprobase, mantendrían el régimen primado con el carácter de pago a cuenta. En esta situación de incertidumbre, la actora solicitó la suspensión temporal de la actividad por plazo de seis meses que fue autorizada por la Administración con efectos desde el 12 de febrero de 2014.

En este estado de cosas -continúa explicando la reclamación- se dicta el Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, que establece definitivamente el nuevo régimen retributivo y se remite a una orden ministerial para el establecimiento de la clasificación de las instalaciones tipo y de los parámetros retributivos concretos que debían tenerse en cuenta para cada una de ellas, dictándose la Orden IET/1045/2014, que incluye a la actora en el subgrupo a.1.1 y le asigna una instalación tipo con código IT-0142.

Considera que el nuevo régimen retributivo definido por el conjunto normativo constituido por el RD 413/2014, y la Orden IET/1045/2014, es sumamente gravoso para instalaciones como la de la actora, pues le ha supuesto una evidente minoración de ingresos que le impide amortizar la inversión realizada y ni tan siquiera cubrir los costes operativos lo que ha determinado la parada y cierre definitivo de la planta y la situación concursal de la sociedad. Alega que el nuevo sistema no ha tenido en cuenta las peculiaridades de las plantas de tratamiento de purines que las diferencian con el resto de las instalaciones de cogeneración y por ello considera que el daño es individualizado porque afecta específicamente al sector de la cogeneración para el tratamiento de purines; que concurre nexo causal entre la aplicación retroactiva a la planta de la actora del nuevo régimen retributivo y la drástica minoración de los ingresos, por lo que la consecuencia perjudicial dimana directamente de la entrada en vigor del Real Decreto 413/2014 y de la Orden IET/1045/2014, y muy especialmente de esta última; que el daño es efectivo y su antijuridicidad se pone de relieve porque la totalidad de las plantas de cogeneración asociadas al tratamiento de purines tuvieron que parar y una gran mayoría está en procesos de concurso.

Para la cuantificación de los daños irrogados por la supresión del régimen primado al que tenía derecho la planta y la aplicación del nuevo régimen retributivo definido en el RD 413/2014, y la Orden IET/1045/2014, aporta con su reclamación un informe técnico que analiza el periodo que transcurre desde 2013, año de la entrada en vigor del nuevo régimen retributivo, hasta 2016, año en que finalizaría (entonces) la vida útil de la instalación. Y considera que los resultados, después de impuestos, para el citado período serían de 2.918.315 euros, si hubiera seguido aplicándose el régimen primado del RD 661/2007, y de -9.680.268 euros con la aplicación del nuevo régimen retributivo del RD 413/2014 y la Orden IET/1045/2014. Y concluye que: "el cambio legislativo producido, pasando del régimen retributivo del Real Decreto 661/2007 al correspondiente al Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014, ha supuesto un impacto negativo en las cuentas de la sociedad de 12.598.583 EUR [= 2.918.315 - (-9.680.268)], causando la insolvencia de la Sociedad, la solicitud de concurso de acreedores y su próxima liquidación".

En el suplico de su reclamación solicita una "indemnización por los daños y perjuicios causados como consecuencia de la supresión del régimen primado y la aplicación retroactiva del nuevo régimen retributivo específico definido, en última instancia, por el RD 413/2014 y la Orden IET/1045/2014, que afecta a la instalación de cogeneración titularidad de mi representada", que cuantifica en la cantidad antes citada, "más los intereses legales que correspondan".

SEGUNDO

En la demanda, tras explicarse las diferencias existentes entre el funcionamiento de una planta de cogeneración para el tratamiento de purines y las restantes instalaciones de cogeneración, se abunda en la evolución sufrida en el régimen retributivo desde la entrada en funcionamiento de la instalación en 2001, y su sujeción al régimen especial primado establecido en el Real Decreto 661/2017, consistente en la venta de energía por una tarifa regulada, y la alteración que supuso en este régimen retributivo la entrada en vigor, en julio de 2013, del Real Decreto-Ley 9/2013, cuyas previsiones se mantuvieron en la Ley 24/2013, del Sector Eléctrico. Explica que la reforma se basó en la introducción de un nuevo método de cálculo de la retribución de las instalaciones de cogeneración basado en la clasificación de las plantas en torno a las instalaciones tipo que deberían recibir una retribución específica compuesta por una retribución a la inversión y una retribución a la operación cuando los costes de la operación no pudieran ser recuperados en el mercado general de venta de energía, y este régimen retributivo no podría sobrepasar el nivel mínimo necesario para cubrir los costes que permitan competir a las instalaciones en nivel de igualdad con el resto de las tecnologías en el mercado y que posibilite obtener una rentabilidad razonable por referencia a la instalación tipo en cada caso aplicable que girará, antes de impuestos, sobre el rendimiento medio en el mercado secundario de las obligaciones del Estado a diez años. La norma establecía un régimen transitorio hasta que el Gobierno mediante Real Decreto regulara el nuevo marco legal retributivo por el que se mantendría el régimen de 2007, con algunas variantes, mediante pagos a cuenta. Así, se dicta el Real Decreto 413/2014, que estableció definitivamente el nuevo régimen retributivo específico para estas instalaciones y se remitió a una Orden Ministerial para el establecimiento de la clasificación de las instalaciones tipo y de los parámetros retributivos que corresponden a cada una de ellas, dictándose, a continuación, la Orden IET/1045/2014, que determinó que la planta de la actora se clasificara en la instalación tipo de código IT-01421. Esta Orden fue anulada por el Tribunal Supremo en su sentencia de 20 de junio de 2016, por no tener en cuenta las particularidades de las plantas de tratamiento de purines con relación al resto de las instalaciones de cogeneración. Y aquí está la base de la reclamación que ahora se plantea: la aprobación de una norma defectuosa, como ha reconocido el Tribunal Supremo. Los valores erróneos contenidos en la citada Orden, al no garantizar la rentabilidad razonable y no cubrir siquiera los costes operativos, dieron lugar a que la actora, como la gran mayoría de las plantas de tratamiento de purines, tuvieran que cerrar, primero, temporalmente y, después, definitivamente. En cumplimiento de la STS citada, se dictó la Orden ETU/555/2017, de 15 de junio, que también fue anulada en algunas de sus previsiones por el Tribunal Supremo en incidente de ejecución de aquella sentencia, y, por fin, se ha dictado la Orden TEC/1174/2018, de 8 de noviembre, que corrige la situación.

A principios del año 2014, ante la incertidumbre provocada por la nueva regulación, se solicitó y obtuvo autorización de cierre temporal de la instalación por un plazo de seis meses a contar desde el 12 de febrero de 2014, y a la vista de los valores contenidos en la Orden IET/1045/2014, ante la insuficiencia retributiva, se optó por el cierre definitivo, solicitando en agosto de 2014, las pertinentes autorizaciones para el cierre y desmantelamiento de la instalación que obtuvo en mayo de 2015. De forma paralela, la empresa actora, en diciembre de 2014, se declaró en concurso voluntario de acreedores y el procedimiento concursal concluyó en febrero de 2018, siendo declarado el concurso como fortuito.

Alega que existe un daño efectivo, económicamente evaluable e individualizado generado por la aprobación de los valores retributivos contenidos en la Orden IET/1045/2014, que han sido declarados nulos por el Tribunal Supremo, que supusieron una evidente minoración de los ingresos, impidiéndole amortizar la inversión realizada y cubrir los costes operativos, abocándola al cierre que es, por tanto, consecuencia del nuevo régimen retributivo contenido en el RD 413/2014 y en la Orden IET/1045/2014. Por lo tanto, la antijuridicidad del daño deriva de la anulación de la Orden por el Tribunal Supremo, así como de la posterior que la sustituyó, Orden ETU/555/2017.

El daño es real y efectivo, y está constituido por los costes incurridos al cerrar la planta y por la pérdida de beneficios. Entiende que la pérdida del beneficio que razonablemente era atribuible a la planta durante el tiempo que le quedaba de vida útil no es una mera expectativa, sino un verdadero daño calificable de lucro cesante. La cantidad que reclama se basa en los ingresos que habría obtenido bajo el nuevo marco de haber sido adecuadamente aprobado. No se reclaman las cantidades que hubiera podido obtener bajo el marco del Real Decreto 661/2007, anterior a la reforma, sino que se acepta ésta y se adopta como base de cálculo de la indemnización que se reclama.

Para la fijación de la indemnización que reclama aporta un informe pericial en el que el perjuicio económico gira en torno a tres conceptos: (i) Los ingresos dejados de percibir en concepto de retribución a la inversión a partir del cese definitivo de sus operaciones hasta lo que habría sido el final de su vida útil, 2026, 5.447.760 euros. (ii) Los costes de explotación en los que se ha tenido que incurrir desde la fecha de cese de actividad hasta el cierre definitivo que no han podido cubrirse al no haberse percibido la retribución a la operación, 2.893.497 euros. (iii) Ello debe minorarse con los ingresos netos percibidos por la venta de la planta, 526.217 euros. Todo ello capitalizado a 2019, da una cantidad de 7.815.400 euros.

El informe pericial calcula el daño del siguiente modo: "El daño se estima como la diferencia entre (i) el beneficio que Vilches hubiera obtenido si se hubiesen aplicado los parámetros retributivos de la Orden TEC/1174/2018 desde 2013 (escenario Contrafactual), y (ii) el beneficio realmente obtenido por la planta (escenario Real). Este análisis se extiende desde el 14 de julio de 2013 hasta el final de la vida útil de la planta en 2026."

TERCERO

El Abogado del Estado considera que los supuestos de exigencia de responsabilidad patrimonial planteados en la solicitud formulada a la Administración y en la demanda son distintos. En la reclamación en vía administrativa se adujo un perjuicio derivado de la sustitución del régimen primado del Real Decreto 661/2007, por el regulado en el Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014, y se cuantificó por el rendimiento neto que habría obtenido en el periodo comprendido entre julio 2013 y fin de 2016, según el régimen primado del Real Decreto 661/2007 (2.918.315 euros) más los costes incurridos en igual periodo (9.680.268 euros), en total, 12.598.583 euros. En cambio, en la demanda pide que se le aplique la retribución primada establecida en el Real Decreto 413/2014 y Orden TEC/1174/2018, que sustituyó a la Orden IET/1045/2014, que se le habría aplicado si no hubiera renunciado al régimen especial y desmantelado la planta; por tanto, el perjuicio derivaría de la anulación por la Sala de la Orden IET/1045/2014, en cuanto a las plantas de purines. El Abogado del Estado estudia por separado ambos supuestos:

  1. En cuanto a la responsabilidad reclamada ante la Administración que la actora hace derivar de la entrada en vigor, en junio de 2014, del Real Decreto 413/2014 y de la Orden IET/1045/2014, considera que ha prescrito porque, tras interrumpirse el plazo con la presentación de la reclamación en junio de 2015, y luego, con la presentación del presente recurso jurisdiccional en junio de 2016, se suspendió a su instancia la tramitación del recurso contencioso administrativo durante más de un año, desde febrero de 2017, hasta que la actora instó su reanudación en enero de 2019. Además, alega que la demanda carece de fundamento que sustente la responsabilidad que se reclamó ante la Administración porque la que pide ante la Sala es una distinta.

    Considera que la reclamación de posibles perjuicios añadidos, además de la recuperación de la inversión y una rentabilidad razonable, debe enmarcarse en un mero sueño de ganancias. A ello añade que, de las cuentas de la sociedad acompañadas al informe pericial que se aportó con la reclamación deduce que, dados los dividendos distribuidos por la sociedad en 2011 y en 2012, la recurrente obtuvo, según el régimen primado anterior, la recuperación de la totalidad de su inversión y una rentabilidad muy por encima de la que pudiera entenderse como razonable, por lo que no existe perjuicio alguno por haber obtenido ya una rentabilidad razonable conforme al sistema retributivo anterior.

  2. En cuanto a la responsabilidad patrimonial que se reclama en la demanda, con carácter previo, opone la inadmisibilidad del recurso. Considera que al no haberse reclamado en vía administrativa lo que se reclama en la demanda, no existe acto administrativo impugnado.

    A continuación, destaca que el Tribunal Supremo, cuando ha reconocido una indemnización tras la anulación de la Orden IET/1045/2014, la ha circunscrito a la diferencia entre la retribución derivada de los parámetros anulados de dicha orden y la que resulte de aplicar los nuevos parámetros que sustituyan a los anulados.

    Descarta que el cierre tuviera que ser inexorable y considera que se debió a una decisión de la actora que el cierre temporal se limitara a seis meses, pues como consta en el informe que se aporta como documento 2 de la demanda, emitido por la ADAP, algunas plantas optaron por el cierre temporal a la espera del pronunciamiento del Tribunal Supremo sobre la Orden IET/1045/2014, y luego reanudaron su actividad. Por lo tanto, el cierre definitivo se debió a la pura voluntad de la recurrente y nada tuvo que ver con la normativa eléctrica.

    Niega, asimismo, que haya nexo causal. El perjuicio por el que se reclama es la retribución que hubiera percibido por la aplicación de la Orden TEC 1174/2018, pero su no aplicación se debe a que la recurrente voluntariamente cesó en su actividad y no a la anulación por la Sala de la Orden IET1045/2014.

    También niega la antijuridicidad del daño. Argumenta que la actora, al pretender percibir como indemnización el importe neto de las primas que hubiera percibido de no haber cesado voluntariamente en la actividad, se sitúa en mejor posición que quien no cerró la planta y produjo realmente electricidad, y ello, a pesar de haber dejado consentida y firme la Orden IET/1045/2014.

    La nulidad de la citada Orden IET/1045/2014, y su sustitución por la Orden TEC/1174/2018, afecta a la recurrente, pero por aplicación directa de la nulidad de la primera y la nueva normativa, no por la vía de la responsabilidad patrimonial. Tendrá derecho a la aplicación de los nuevos parámetros establecidos en la Orden TEC/1174/2018, durante el periodo comprendido entre julio de 2013 y febrero de 2014 en el que produjo electricidad bajo el nuevo régimen retributivo instaurado por el Real Decreto-Ley 9/2013, sin perjuicio de que la retribución a cuenta satisfecha a la recurrente por la CNMC en aplicación de la disposición transitoria tercera , apartado 2, del Real Decreto-Ley 9/2013, haya de ser refacturada y devuelta la diferencia según la disposición transitoria 8 del Real Decreto 413/2014.

    En definitiva, considera que el perjuicio cuyo resarcimiento se reclama por la recurrente no es atribuible a la Administración porque se deriva de haber cesado definitivamente y de forma voluntaria en la actividad de generación de electricidad y en el régimen específico primado.

CUARTO

La objeción de inadmisibilidad que la Abogacía del Estado hace derivar de las diferencias de planteamiento que existen entre la reclamación en vía administrativa y jurisdiccional no puede prosperar porque, aunque, ciertamente, tales diferencias existen, derivan de los avatares que ha sufrido la determinación reglamentaria del nuevo marco retributivo al que la actora atribuye el daño por el que reclama, sin que las modulaciones introducidas en la demanda sobre el planteamiento efectuado en la reclamación hayan supuesto una alteración de la pretensión que, en su esencia básica, se mantiene, respetándose, por tanto, la naturaleza sustancialmente revisora de esta jurisdicción.

La conclusión que acabamos de avanzar requiere que expongamos algunos antecedentes para centrar debidamente la pretensión resarcitoria ejercitada por la recurrente en la reclamación y en la demanda.

Como se explica, tanto en la reclamación administrativa como en la demanda, la recurrente era titular de una central de cogeneración asociada a una planta de tratamiento de purines localizada en Vilches (Jaén) que comenzó su actividad en 2001, y estaba acogida al régimen retributivo primado previsto en el Real Decreto 2818/1998, de 23 de diciembre, y posteriormente, al establecido en el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, disposición transitoria segunda, vendiendo la energía eléctrica por una tarifa regulada. Este marco retributivo fue sustituido por el nuevo sistema establecido en el Real Decreto-Ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico, cuyas previsiones se mantuvieron en la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico. Estas normas definieron las bases de un nuevo régimen retributivo para estas plantas de tratamiento de purines en el que éstas, muy a grandes rasgos, percibirían, además del precio de mercado por la energía vendida, una retribución a la inversión (Rinv) destinada a recuperar la inversión de una instalación tipo con una rentabilidad razonable, y una retribución a la operación (Ro) destinada a cubrir los costes de explotación de la instalación tipo que no pueden compensarse a través de los ingresos de la planta. La instalación tipo es una instalación estándar y bien gestionada. Este régimen retributivo tenía por finalidad permitir a las instalaciones renovables, a las de cogeneración y residuos cubrir los costes necesarios para competir en el mercado en nivel de igualdad con el resto de tecnologías y obtener una rentabilidad razonable ( art. 30.4 de la Ley 34/1997, del Sector Eléctrico en la redacción dada por el Real Decreto-Ley 9/2013).

Aunque estas previsiones entraron en vigor el 14 de julio de 2013 ( disposición final décima del Real Decreto-Ley 9/2013), se estableció un régimen transitorio, hasta que el Gobierno mediante Real Decreto regulara el nuevo marco legal retributivo, por el que se mantenía el régimen de 2007, con algunas variantes, mediante un mecanismo de pagos a cuenta a resultas de la nueva regulación reglamentaria que luego se dictara. Esta regulación se lleva a cabo en el Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, que estableció definitivamente el nuevo régimen retributivo específico para estas instalaciones que, a su vez, se remitió a una Orden Ministerial para el establecimiento de la clasificación de las instalaciones tipo y de los parámetros retributivos que corresponden a cada una de ellas, dictándose, a continuación, la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, que fijó una serie de parámetros para cada instalación tipo, tales como el valor estándar de la inversión inicial, los costes de explotación, el volumen de producción de energía, los ingresos por venta de electricidad y otros ingresos de explotación o el autoconsumo, entre otros. A la recurrente se le asignó la instalación tipo código IT-01421.

Al apreciar la actora que este marco retributivo, tal y como había quedado diseñado en el Real Decreto 413/2014, y fundamentalmente, en la Orden IET/1045/2014, no tenía en cuenta las peculiaridades de las plantas de cogeneración para el tratamiento de purines respecto de las restantes instalaciones de cogeneración y fijaba unos parámetros retributivos no ajustados a la realidad de estas instalaciones que resultaban insuficientes para garantizar una rentabilidad razonable en los términos legalmente establecidos, mermando sustancialmente sus ingresos, decidió suspender temporalmente su actividad por seis meses desde el 12 de febrero de 2014 y, posteriormente, renunció al régimen retributivo específico con efecto desde el 1 de diciembre de 2014, obteniendo autorización para el cierre definitivo por resolución de 6 de mayo de 2015. Asimismo, en diciembre de 2014, se declara en concurso voluntario de acreedores.

En estas circunstancias, presenta el 10 de junio de 2015, una reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración en la que considera que el nuevo régimen retributivo definido por el Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014, fundamentalmente esta última, le ha supuesto una drástica minoración de ingresos que le ha llevado al cierre de la planta y a la situación concursal de la sociedad. Y cuantifica los daños, sobre la base de un informe técnico que aporta con la reclamación, en esencia, en la diferencia entre los ingresos netos que hubiera percibido si hubiera continuado el régimen primado anterior establecido en el Real Decreto 661/2007 (2.918.315 euros), y el que resulta de la aplicación del Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014 (-9.680.268), todo ello referido al periodo comprendido entre 2013, año de la entrada en vigor del nuevo régimen retributivo, hasta 2016, año en el que finalizaría la vida útil de la instalación, en total, 12.598.583 euros.

Contra la desestimación presunta de esta reclamación, con fecha 9 de junio de 2016, la actora interpone el presente recurso contencioso administrativo y, durante su pendencia, el Tribunal Supremo, a partir de su sentencia de 20 de junio de 2016, rec. 485/2014, (reiterada en otras de la misma fecha y posteriores), anula los Anexos II y VIII de la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, por la que se aprueban los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, porque consideraba que las plantas de tratamiento de purines tenían una singularidad cierta frente a las restantes instalaciones de cogeneración: el destino medioambiental y energético común que desde el principio se asignó a estas instalaciones, que motivaba que los parámetros de estas instalaciones debieran considerar ambas finalidades, y no solamente los costes de inversión y de explotación destinados a la producción de electricidad. Esta sentencia anula diversas previsiones de la Orden IET/1045/2014, referidas a los valores y parámetros relativos a costes de inversión y de explotación, así como a la ponderación de otros ingresos de explotación y del autoconsumo, y da a la Administración un plazo de cuatro meses para aprobar la regulación sustitutiva de la anulada.

En ejecución de esta sentencia, se dictó la Orden 555/2017, de 15 de junio, que fue también anulada en algunos de sus aspectos por auto de 8 de noviembre de 2017 (rec. 428/2014) dictado en incidente de ejecución, por no ajustarse algunas de sus previsiones a la sentencia de 20 de junio de 2016. Y por fin, en sustitución de las dos órdenes anuladas y para dar cumplimiento a la sentencia de 20 de junio de 2016, se dicta la Orden TEC/1174/2018, de 8 de noviembre, que, al entender de la actora, corrige ya la situación.

Y es en esta tesitura cuando, después de haberse solicitado la suspensión del curso de los autos por la recurrente y posteriormente su alzamiento -cuestión sobre la que luego volveremos-, se formula la demanda en marzo de 2019, en la que se mantiene inalterada en su esencia la pretensión y la causa de pedir, aunque se modifican los parámetros de la cuantificación del daño como consecuencia de la alteración sufrida por el marco reglamentario que fijaba los nuevos parámetros retributivos debido a su sucesiva anulación jurisdiccional.

Y así, tanto en la reclamación como en la demanda, se mantienen inalterados, en su esencia, el daño por el que se reclama (básicamente, el cierre definitivo de la instalación), su imputación causal (el cierre se atribuye en ambos escritos a la regulación reglamentaria del nuevo régimen retributivo contenida, fundamentalmente, en la Orden IET/1045/2014) y su antijuridicidad (derivada también en ambos escritos de la errónea determinación de los nuevos parámetros retributivos en la citada Orden). Sólo se altera la cuantificación del daño como consecuencia de la sucesiva anulación jurisdiccional del instrumento reglamentario al que aquél se atribuía causalmente: en la reclamación, cuando todavía no se había anulado jurisdiccionalmente la Orden IET/1045/2014, la cuantificación del daño se efectúa por comparación entre el régimen especial primado anterior previsto en el Real Decreto 661/2007, y el nuevo régimen retributivo específico contenido en la Orden IET/1045/2014; y en cambio en la demanda, dado que cuando ésta se formula, tras las sucesivas anulaciones jurisdiccionales de dicha regulación reglamentaria, se ha dictado ya la Orden TEC/1174/2018, de 8 de noviembre, que, al entender de la actora, corrige los defectos apreciados en la regulación contenida en la Orden de 2014, el daño se cuantifica, muy a grandes rasgos, por comparación entre dichas Órdenes, es decir, la diferencia entre los beneficios que se habrían obtenido si se hubieran aplicado desde 2013, hasta el final de la vida útil de la instalación, que ahora se sitúa en 2026, los parámetros de la Orden TEC/1174/2018, en vez de los de la Orden anulada, Orden IET/1045/2014.

Por tanto, como puede apreciarse, la pretensión, en lo esencial, se ha mantenido inalterada en vía administrativa y jurisdiccional, estando justificadas las modulaciones efectuadas en la demanda en la cuantificación del daño por las vicisitudes acaecidas en el instrumento reglamentario al que la recurrente atribuye causalmente el daño y su antijuridicidad, la Orden IET/1045/2014. Tampoco se excede la recurrente en la demanda de la cantidad reclamada en vía administrativa ya que en ésta cuantificaba el daño en 12.598.583 euros y en la demanda lo cuantifica en 7.815.040 euros.

Esta congruencia en lo esencial entre la pretensión ejercitada en la demanda y la contenida en la reclamación presentada ante la Administración impide apreciar la inadmisibilidad opuesta por la Abogacía del Estado en la medida en que no se altera la naturaleza revisora que caracteriza a esta jurisdicción.

QUINTO

También opone la Abogacía del Estado la prescripción de la acción resarcitoria. Razona la representación del Estado que si el daño por el que se reclama deriva de la entrada en vigor del Real Decreto 413/2014 y de la Orden IET/1045/2014, en junio de 2014, la acción ha prescrito porque, tras interrumpirse el plazo con la presentación de la reclamación en junio de 2015, y luego, con la presentación del recurso jurisdiccional en junio de 2016, se suspendió a su instancia la tramitación del recurso contencioso administrativo durante más de un año, desde febrero de 2017, hasta que la actora instó su reanudación en enero de 2019.

Y efectivamente, como hemos dejado reflejado en los antecedentes, tras recibirse el expediente administrativo y encontrándose el recurso en plazo para formular demanda, la parte actora, mediante escrito de 16 de septiembre de 2016, solicitó la suspensión del curso de las actuaciones por un plazo de sesenta días, al amparo del art. 19.4 LEC, accediéndose por la Sala por decreto de 20 de septiembre de 2016, y transcurrido dicho plazo sin que ninguna de las partes solicitara su continuación, por decreto de 10 de febrero de 2017, se acordó el archivo provisional de las actuaciones, al amparo del art. 179.2 LEC. En este estado, por escrito de la actora de 28 de enero de 2019, se solicitó el levantamiento del archivo provisional y la reanudación del procedimiento, a lo que se accedió por la Sala, confiriéndole plazo para formular demanda que se presentó el 14 de marzo de 2019.

Ahora bien, a la paralización del recurso jurisdiccional a instancias de la actora desde febrero de 2017 hasta enero de 2019, no se le puede atribuir el efecto prescriptivo que se reclama por la demandada porque, al no haber trascurrido un periodo de dos años de inactividad procesal, no ha llegado a declararse la caducidad de la instancia ( arts. 237 y 240.2 LEC), manteniéndose viva la acción ejercitada y perviviendo, por ello, la plena eficacia interruptiva de la interposición del recurso jurisdiccional.

SEXTO

Despejado el camino, nos corresponde ya analizar la pretensión resarcitoria que se ejercita en la demanda en la que, como venimos explicando, la actora solicita ser indemnizada por el cierre de su instalación ya que el nuevo marco retributivo contenido fundamentalmente en la Orden anulada, Orden IET/1045/2014, ha supuesto, según entiende, la inviabilidad de su explotación, abocándola al cierre definitivo de la misma.

En consonancia con este entendimiento del daño que considera imputable a la regulación reglamentaria citada del nuevo régimen retributivo, aporta con la demanda un informe pericial para la fijación de la indemnización en el que se calcula el daño del siguiente modo: "El daño se estima como la diferencia entre (i) el beneficio que Vilches hubiera obtenido si se hubiesen aplicado los parámetros retributivos de la Orden TEC/1174/2018 desde 2013 (escenario Contrafactual), y (ii) el beneficio realmente obtenido por la planta (escenario Real). Este análisis se extiende desde el 14 de julio de 2013 hasta el final de la vida útil de la planta en 2026.".

En el informe aportado el perjuicio económico gira en torno a tres conceptos: (i) Los ingresos dejados de percibir en concepto de retribución a la inversión a partir del cese de sus operaciones en 2014, hasta lo que habría sido el final de su vida útil en 2026, 5.447.760 euros (lucro cesante). (ii) Los costes de explotación en los que ha tenido que incurrir desde la fecha de cese temporal de actividad hasta el cierre definitivo que no han podido cubrirse al no haberse percibido la retribución a la operación por haber cesado la operación, 2.893.497 euros (daño emergente). (iii) Ello debe minorarse con los ingresos netos percibidos por la venta de activos y desmantelamiento de la planta, 526.217 euros. Todo ello, capitalizado a 2019, da una cantidad de 7.815.400 euros.

Este planteamiento de la actora no puede ser compartido porque configura como perjuicio causalmente imputable a la Administración el cese definitivo de la actividad de la planta con todas sus consecuencias de daño emergente y lucro cesante durante la que habría sido toda la vida útil de la planta, a pesar de que el cese definitivo de la actividad se debió, como advierte la Abogacía del Estado, a su sola decisión empresarial. Como ha resuelto ya esta Sala, Sección 3ª, en asuntos en los que se examinaba una pretensión similar ligada a la petición de nulidad de la Orden IET/1045/2014, "la inviabilidad que se alega no era irreversible, de manera que, una vez declarados nulos los parámetros retributivos que determinaron el cese de la actividad, nada impide que la instalación reanude su funcionamiento al amparo de los nuevos parámetros que se fijen" ( STS, Sección 3ª, de 20 de junio de 2016, rec. 428/2014). Por lo tanto, la decisión de cierre definitivo de la instalación sólo puede atribuirse a su propia decisión empresarial ya que, una vez anulados los parámetros retributivos considerados inadecuados por la recurrente que la abocaron al cese temporal de su actividad, y así apreciado en la sentencia de 20 de junio de 2016 que los anuló, nada impedía la reanudación de la actividad de la planta, pues a ella habrían de serle aplicados los nuevos parámetros depurados ya de los vicios de nulidad que determinaron la paralización de la instalación, y ello impide que el cese definitivo de la actividad pueda ser causalmente imputable a la Administración por deberse sólo y exclusivamente a su propia decisión empresarial.

El carácter no irreversible del cierre de la actividad deriva, además, de la propia documentación aportada por la recurrente con su demanda en la que obra un informe elaborado por ADAP, Asociación de Empresas para el Desimpacto Ambiental de los Purines (documento nº 2 de la demanda), en el que se refleja que, de las 29 plantas de tratamiento de purines que existían en febrero de 2014, y que cesaron entonces temporalmente su actividad, la mitad se mantenían a la fecha del informe, marzo de 2019.

Por tanto, la pretensión resarcitoria debe circunscribirse, como en los casos resueltos por esta Sala en los casos similares antes aludidos (SSTS, de 20 de junio de 2016, rec. 428/2014; 14 de noviembre de 2016, rec. 509/2014; 14 de diciembre de 2017, rec. 804/2014; 5 de abril de 2018, rec. 814/2014, entre otras), a reconocer el derecho de la actora a ser indemnizada por los daños y perjuicios derivados de la aplicación de los parámetros retributivos de la Orden IET/1045/2014, que fueron declarados nulos, viniendo determinada la indemnización por la diferencia que exista entre la retribución específica derivada de la aplicación de los parámetros que se declararon nulos y la que resulte de aplicar los nuevos parámetros que han sustituido a los anulados en la Orden TEC/1174/2018, durante el tiempo en el que el citado régimen retributivo resultaba de aplicación por no haber cesado la recurrente en su actividad ya que la decisión de cierre irreversible de la instalación no puede imputarse causalmente a la regulación reglamentaria del nuevo régimen retributivo ni, por ende, a la Administración.

Ocurre, sin embargo, que esta diferencia ha sido ya liquidada a la actora, pues en el informe pericial se afirma (página 13) que "Vilches percibió ingresos bajo el nuevo régimen retributivo por su funcionamiento desde el 14 de julio de 2013 hasta septiembre de 2014, momento en que cesó su actividad. Las liquidaciones de estos ingresos se han llevado a cabo desde 2013 hasta 2018, ya que la CNMC ha ido ajustando los montantes a percibir con los nuevos parámetros retributivos, primero de la Orden IET/1045/2014, posteriormente de la Orden ETU/555/2017 y finalmente de la Orden TEC/1174/2018.". Abundando en ello, en la página 17 del informe se indica que "la CNMC ha liquidado los ingresos regulados desde 2013 hasta 2018, ya que se han tenido que efectuar varias reliquidaciones para ajustar los ingresos a los parámetros que han ido publicando las distintas órdenes ministeriales. Durante 2013 la planta percibió ingresos en función de la energía vertida a la red, de acuerdo con el régimen retributivo fijado en el Real Decreto 661/2007. Tras la publicación de la Orden IET/1045/2014 se produjo la primera reliquidación, que revisaba los ingresos a la baja. Posteriormente, los parámetros de la Orden ETU/555/2017 mejoraron la retribución regulada de la planta, por lo que tuvo una reliquidación positiva (esto se debió en gran medida a un mayor ingreso por Rinv derivado de la reducción de la vida útil de las plantas de 25 a 15 años, y al ajuste de la Ro con nuevos costes de explotación). Finalmente, en 2018, tras la publicación de la Orden TEC/1174/2018, la planta sufrió una reliquidación negativa (devolución), debido esencialmente a la reducción de la Rinv, ya que se restituyó la vida útil a 25 años".

Ello nos debe conducir a la desestimación del recurso.

SÉPTIMO

La desestimación del presente recurso contencioso administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 LRJCA, nos obliga a la imposición de las mismas a la parte demandante, al no apreciarse serias dudas de hecho o de derecho que pudieran excluirlas. No obstante, esta condena, de conformidad con lo establecido en el citado artículo 139, apartado 3, sólo alcanzará, por todos los conceptos acreditados, a la cantidad máxima de 4.000 euros ---más el correspondiente Impuesto sobre el Valor Añadido---, a la vista de la índole de asunto y las actuaciones procesales desarrolladas y concretadas en los escritos de las partes.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

  1. Desestimar el recurso contencioso administrativo 2/4696/2016, interpuesto por la sociedad mercantil "PROCESOS ECOLÓGICOS VILCHES, S.A." contra la desestimación presunta por el Consejo de Ministros de solicitud de reclamación de indemnización por responsabilidad patrimonial de la Administración por los daños y perjuicios ocasionados por la entrada en vigor del nuevo régimen retributivo para la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, establecido en el Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, y en la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio.

  2. Confirmar la desestimación presunta por el Consejo de Ministros de dicha reclamación.

  3. Imponer las costas del recurso en los términos expresados en el Fundamento Jurídico Séptimo de la sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Segundo Menéndez Pérez Rafael Fernández Valverde

Octavio Juan Herrero Pina Wenceslao Francisco Olea Godoy

Francisco Javier Borrego Borrego Angeles Huet de Sande

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª Ángeles Huet de Sande, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Letrada de la Administración de Justicia certifico.

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