STS 847/2007, 18 de Octubre de 2007

Planteamiento. La sentencia recurrida condenó a dos hermanos, a Millán como autor de un delito de tentativa de homicidio, otro de tenencia ilícita de armas y una falta de daños; y a Blas por un delito de amenazas.

Tenían rencillas contra Jesús María y un hermano de este, y fueron los dos acusados, primero en automóvil y después en una motocicleta, a la calle Papamoscas de Málaga, lugar donde aquel estaba con unos amigos. Nada más llegar allí en esa segunda ocasión Millán hizo un disparo con un revólver del calibre 38 que impactó en una vivienda de un piso 2º de esa misma calle atravesando los cristales y persiana de una ventana, así como un armario de un dormitorio con los consiguientes daños que no han sido tasados y a cuya indemnización ha renunciado el perjudicado. Jesús María entonces se fue acercando a los dos hermanos para recriminarles su actitud y, cuando aquel se hallaba próximo a estos, Blas desenfundó la espada que llevaba, que era una "catana de samurai", y la alzó hacia Jesús María, ante lo cual este dio un paso atrás, siendo entonces cuando Millán realizó un segundo disparo que atravesó la muñeca izquierda de dicho Jesús María produciéndole las consiguientes lesiones.

Dichos dos condenados recurren ahora en casación cada uno por tres motivos.

Recurso de Millán .

En el motivo 1º de este recurso, al amparo del art. 849.2º LECr, se alega error en la apreciación de la prueba, motivo que hay que estimar en uno de los dos apartados a los que se refiere:

1. Hubo una inspección ocular realizada por los funcionarios de la policía científica de Málaga (folios 76 a 89), que pone de manifiesto que ese primer disparo realizado por Millán, alcanzó a una ventana que correspondía al dormitorio de un segundo piso sito en un lugar próximo a aquel en que se produjeron los hechos. Si así ocurrió, y este es un dato puesto de manifiesto en esa inspección ocular y por nadie cuestionado, al encontrarse quienes habían llegado o estaban llegando en una motocicleta en el mismo plano del suelo de la calle donde se hallaba Jesús María con unos amigos, es claro que el referido disparo no fue dirigido "hacia el lugar donde se encontraba Jesús María ", sino hacía un punto más elevado, pues de otro modo no habría podido impactar en la mencionada ventana de un piso segundo.

   Entendemos que tal acta de inspección ocular es un documento que acredita en este caso concreto el dato del lugar donde alcanzó ese disparo primero, encontrándose tal dato (relevante como veremos después) en contradicción con lo que dice el relato de hechos probados en la expresión concreta que acabamos de entrecomillar, y no existiendo prueba alguna que lo contradiga, expresión que, por tanto, ha de eliminarse de dicho relato. Concurren todos los requisitos exigidos por el citado nº 2º del art. 849 LECr para acreditar este error en la apreciación de la prueba. Para más detalle respecto de tales requisitos véase, por ejemplo, la sentencia de esta sala nº 1195/2006 de 4 de diciembre . Repetimos aquí que este dato relativo al lugar donde impactó la bala del primer disparo por nadie ha sido cuestionado; incluso aparece aceptado como hecho probado en la sentencia recurrida.

2. El apartado 2º de este motivo 1º dice que hubo error en la apreciación de la prueba, señalando como documentos al respecto dos informes médicos relativos a las lesiones sufridas por Jesús María en su muñeca izquierda por efecto del segundo disparo:

   1. El del folio 69, que es un "parte de estado" de un médico forense.

   2. El del folio 108, que es el informe de sanidad emitido por otro médico forense.

   También se hace referencia al acto del plenario al que acudieron como peritos ambos profesionales.

   Luego se argumenta sobre la inexistencia de ánimo de matar, extremo que constituye la razón de ser de este motivo 1º, en el que, como exponemos a continuación, tiene razón el recurrente.

   Pero lo expuesto en este apartado 2º, en cuanto se refiere a su alegación como motivo de casación aduciendo error en la apreciación de la prueba al amparo del art. 849.2º LECr, ha de desestimarse, porque lo dicho en tales informes médicos en nada contradicen los hechos probados de la sentencia recurrida.

Por el cauce del nº 1º del art. 849 LECr, se alega en el motivo 2º infracción de ley por aplicación indebida del art. 138 (tema fundamental sobre el que se había razonado extensamente en el motivo 1º como acabamos de decir) e inaplicación del art. 617.1º (falta de lesiones y, subsidiariamente, inaplicación del 147.1º (delito de lesiones), pretendiendo después que esas lesiones fueron cometidas por imprudencia (art. 152 CP ).

Como vemos, son varias las cuestiones aquí planteadas:

1. En primer lugar examinamos la más importante de todas, la relativa a la presencia o no en la acción de Millán al disparar el revólver contra Jesús María del referido ánimo de matar.

   1. La sentencia recurrida (fundamento de derecho 1º) afirma la concurrencia de este ánimo fundándose en lo siguiente:

   1. La extrema peligrosidad para la vida del arma empleada por Millán, un revólver del calibre 38 mm., algo respecto de lo cual no cabe plantear duda alguna.

   2. La existencia de un primer disparo "dirigido al lugar físico donde estaba la víctima", tema al que nos hemos referido en el apartado A) del anterior fundamento de derecho: si impactó en una ventana de un segundo piso allí próximo, no pudo haberse dirigido contra una persona que se hallaba en la calle al mismo nivel de quien disparó.

   3. Hubo un segundo disparo que alcanzó en su muñeca izquierda a Jesús María . No nos dice este fundamento de derecho 1º hacia qué zona dirigió Millán este otro disparo. La víctima afirmó que lo había orientado hacia su estómago, pero que, como consecuencia de que Blas había sacado su catana y la había alzado en actitud amenazante, sintió miedo y se movió hacia atrás, movimiento que recoge la sentencia recurrida en sus hechos probados; no así que el disparo lo dirigiera su autor hacia el estómago, y podía haberlo hecho constar como un dato más realmente acreditado, pues al respecto tenía como prueba la declaración de la víctima; si no hizo constar la Audiencia Provincial este importante dato es porque no dio crédito a Jesús María en este extremo, razón por la cual no conocemos la zona del cuerpo hacia la cual Millán pretendió que llegara su segundo disparo. Y decimos que es importante este dato porque no basta utilizar un arma de fuego contra una persona para inferir del mismo la intención homicida. Si va dirigido a piernas, pies, brazos o manos, no cabe hablar de tal intención, que sí habría de considerarse existente si se hubiera dirigido contra cabeza, cuello, tórax o abdomen. Queda pues en duda, a la vista de esta omisión, cuál fue esa zona del cuerpo de Jesús María en la que Millán quiso que impactara su segundo disparo. Duda respecto de un dato de hecho que hemos de resolver en beneficio del reo, entendiendo nosotros en consecuencia que con el segundo disparo, el que alcanzó en la muñeca de la víctima, su autor no quiso impactar en ninguna de las zonas vitales que acabamos de referir.

   Es más, si hubiera existido en verdad ese ánimo de matar, como bien dice el recurrente,visto que el disparo solo había alcanzado a la muñeca, nada le impedía haber realizado alguno más. Por el contrario cesó el ataque, se marcharon los agresores y al lesionado lo llevó al hospital un amigo que allí se encontraba.

2. Excluido el ánimo homicida en un disparo realizado a muy poca distancia de la víctima, verificado que la bala alcanzó en la muñeca izquierda, habiendo por supuesto existido una intención de disparar contra el cuerpo de Jesús María, en modo alguno cabe hablar de lesiones causadas por imprudencia grave de las previstas en el art. 152 CP, como pretende el recurrente. Hubo ciertamente delito de lesiones dolosas, las del art. 148.1º CP, precepto por el que acusó el Ministerio Fiscal, que sanciona una figura agravada de este delito cuando en la agresión se utilizan armas, como el revólver cuyo segundo disparo atravesó la muñeca izquierda de Jesús María .

3. En modo alguno cabe hablar aquí de que, en lugar de delito, hubiera existido una falta de lesiones del art. 617.1º CP, ya que en el informe médico primero de todos (folios 18 y 19) consta que, realizada la primera asistencia consistente en la curación que allí se hace constar, leemos en el folio 19 que "se cita para posterior revisión" y asimismo que "se remite para posterior control a: consulta de cirugía plástica del hospital civil el miércoles (30.07.03) entre 9 y 11 horas". De lo que deducimos lo siguiente:

   1. Que la primera curación realizada constituyó, por sí sola, un tratamiento quirúrgico, aunque fuera de cirugía menor, por lo que ha de excluirse la consideración del hecho como falta. Se trataba de una bala que había atravesado la muñeca, repetimos.

   2. Esa lesión requirió objetivamente para su sanidad al menos otra asistencia facultativa además de la primera, de acuerdo con lo que nos dice el informe médico del folio 19 al que acabamos de referirnos, lo que asimismo obliga a sancionar este hecho como delito.

   Todo ello conforme a lo dispuesto en el art. 147.1 en relación con el 617.1 CP.

En el motivo 3º de este recurso de Millán, por el cauce también del art. 849.1º LECr, se alega infracción de ley por no haberse aplicado el art. 50 CP .

Dice que, como la propia sentencia recurrida expresa que Millán fue declarado insolvente por auto del juzgado de 4.1.2006, resolución que aprobó la propia Audiencia Provincial en su fallo, tendría que haber fijado, como cuota diaria para la multa impuesta, la mínima prevista en el CP (1,2 euros -200 pesetas-) para la fecha en que los hechos ocurrieron, el día 28.7.2003.

De acuerdo con la impugnación realizada al respecto por el Ministerio Fiscal, hemos de desestimar este motivo:

1. Desde luego, una declaración de insolvencia, por más que haya sido aprobada por la Audiencia Provincial, no puede considerarse como una prueba de indigencia, que es la única situación que habría de llevarnos a la necesidad de imposición de la cuota diaria mínima prevista en la ley, según conocida doctrina de esta sala.

2. Recordamos que el art. 50.5 CP nos ordena para esa determinación tener en cuenta "exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo".

3. Cuando, como aquí ocurre, la sentencia recurrida nada nos dice sobre el porqué de esa cuota de 12 euros, no nos queda otra opción que examinar las diligencias practicadas para buscar datos objetivos que nos permitan llegar a conocer las razones tenidas en cuenta para tal determinación.

4. Ciertamente hay datos que sitúan a Millán lejos de la mencionada condición de indigente:

- Aparecen ambos hermanos como personas que en la ocasión en que se produjeron los hechos llegan primero en un automóvil a la calle Papamoscas en busca de Jesús María y poco después lo hacen en una motocicleta. Así se dice en los hechos probados. Además reconoció Millán que en otra ocasión anterior iba en su coche cuando le pararon y le dieron una paliza (lo reconoció en el juicio oral).

- Este tiene un revólver calibre 38, con el que efectuó los dos disparos antes referidos. Reconoce su propiedad en el juicio oral. - Aparece en el encabezamiento de la sentencia recurrida como alicatador de profesión.

- Nos dice el propio Millán (folio 34) que en otra ocasión fue a recoger a su hermano Blas al aeropuerto.

- Siempre actuó defendido por letrado de libre designación.

- Consta en el referido encabezamiento como soltero y de 25 años, por lo que entendemos que carece de cargas familiares.

Por otro lado la pena de multa impuesta por la falta (art. 625.1 CP ) fue por un total de 180 euros -15 días con cuota diaria de doce euros-, en modo alguno desproporcionada para sancionar los daños que se produjeron en la vivienda vecina al suceso como consecuencia del primer disparo de los dos que efectuó Millán .

Véanse sobre este tema las sentencias de esta sala 509/1998 de 14 de abril, 1727/1999 de 6 de marzo, 1800/2000 de 20 de noviembre, 646/2001 de 17 de abril, 1035/2002 de 3 de junio, 49/2005 de 28 de enero y 711/2006 de 8 de junio .

Por último, con relación a la responsabilidad personal subsidiaria, conviene recordar aquí que esta sala en reunión plenaria no jurisdiccional celebrada el 1 de marzo de 2003 acordó que "en los casos de penas de prisión distintas, cada pena es independiente siempre, y no se suman a los efectos del art. 53.3 CP". En aquella época -2003 - el límite a partir del cual quedaba excluida la responsabilidad personal subsidiaria era el de cuatro años de prisión.

Rechazamos este motivo 3º del recurso de Millán .

Recurso de Blas .

En el motivo 1º de este recurso, con base procesal en el art. 5.4 LOPJ, se alega vulneración de precepto constitucional, en concreto del art. 24.2 CE en su apartado relativo al derecho a la presunción de inocencia.

Pretende el recurrente la insuficiencia como prueba de cargo de la declaración testifical de la víctima, porque, nos dice, lo que aparece como declaración suya en el folio 5 vuelto del acta del juicio oral no revela la realidad de una amenaza ni de un intento de agresión que pudiera haberle intimidado.

Entendemos que no es así, teniendo en cuenta incluso los propios términos en que se expresó Jesús María según los reproduce el mismo escrito de recurso: "que al esquivar la espada nota el disparo (2º) que estaba pendiente de la espada y que, al dar un paso atrás, recibe el disparo; que no podía pensar que podía pasar eso", añadiendo luego en tal escrito que, a preguntas de esta defensa, dijo el mismo testigo que " Blas vino como a darle con la espada".

Tal manera de expresarse por parte de la víctima de estos hechos nos revela en esencia lo mismo que nos dice el relato de hechos probados: "que Blas desenfundó la catana alzándola hacia Jesús María quien dio un paso atrás al tiempo que Millán le dirigió un segundo disparo".

La sentencia recurrida se refiere a la declaración de este testigo-víctima como fundamental prueba de cargo a quien concede credibilidad cuando declaró en los términos que acabamos de exponer, añadiendo que esto lo corrobora el testigo Jesus Miguel, que también declaró en el juicio oral afirmando con claridad algo que habían negado los dos hermanos acusados, quienes habían dicho que era Jesús María quien llevaba la catana, negando que la portara Blas . Jesus Miguel dijo que fue este último quien llevaba esa espada, primero en las rodillas cuando llegó en el ciclomotor y luego en la mano. Al inicio de la página 6 de la sentencia recurrida (fundamento de derecho 2º) la sala de instancia nos dice también que no encuentra motivos espurios en este testigo que pudieran impedir tomar en consideración sus manifestaciones, testigo que había manifestado ser amigo de toda la vida de los acusados y de Jesús María . Recordamos aquí que la valoración de las pruebas de carácter personal es atribución exclusiva del tribunal que preside el juicio oral, tarea que reviste particular dificultad cuando, como aquí ocurrió son varias las declaraciones (de acusados y testigos) sobre los mismos extremos.

Por todo lo expuesto, hemos de llegar a la conclusión de que hubo prueba de cargo, aportada lícitamente al procedimiento, ya que tuvo lugar en el acto solemne del juicio oral, que hemos de considerar razonablemente suficiente como justificación de la realidad de los hechos por los que se condenó a Blas como autor de un delito de amenazas: alzar una espada grande (una catana de samurai) contra Jesús María que atemorizó a este, razón por la que se fue hacia atrás, siendo ese el momento en el que disparó su revólver Millán atravesándole una bala su muñeca izquierda. Terminamos diciendo, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal y saliendo al paso de lo que alega el escrito de recurso en el último párrafo de este motivo 1º, que entendemos que es lo mismo la tenencia del arma con fines intimidatorios que poseerla con intención real de amenazar. No hay razón alguna para distinguir entre intimidar y amenazar a estos efectos, es decir, en relación con la denuncia aquí examinada sobre vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Desestimamos este motivo 1º del recurso de Blas .

En el motivo 2º de este recurso de Blas, al amparo del art. 849.1º LECr, se alega aplicación indebida del art. 169.2, aduciendo además que, en su caso, tendría que haberse sancionado por el art. 620.1º que sanciona la falta de amenazas. Se dice que la conducta de Blas se limitó a sacar en el curso de una riña un arma o instrumento peligroso sin hacer uso del mismo.

Sabido es que, cuando el motivo de casación se formaliza por esta vía del nº 1º del art. 849 LECr, han de respetarse los hechos probados, pues en otro caso procede la inadmisión del motivo correspondiente con arreglo a lo dispuesto en el art. 884.3º de la misma ley procesal.

Tal respeto no lo ha observado el aquí recurrente, pues los hechos probados nos hablan de algo mas que sacar la catana en riña cuando nos dicen que " Blas desenfundó la catana alzándola contra Jesús María quien dio un paso atrás..."; esto es, hubo una verdadera amenaza con esa acción de alzar esa peculiar espada de samurai, de la que se percató el sujeto víctima, pues se vio obligado a dar ese paso atrás para eludir el posible golpe con tal arma blanca, quedando todo esto interrumpido por el disparo de Millán que alcanzó a Jesús María en ese mismo momento en una de sus muñecas.

En conclusión, conforme a tal relato de hechos probados hubo un delito de amenaza de homicidio no condicional cometido mediante ese acto de Blas de alzar la catana contra Jesús María encontrándose ambos tan próximos que este se vio precisado a moverse, para defenderse de un posible golpe con tal clase de arma blanca.

Y este acto es tan grave que, entendemos, excede de lo que aparece sancionado como falta en el art. 620.1º CP . Hubo ciertamente algo más que sacar el arma en riña.

Hemos de rechazar también este motivo 2º.

Y pasamos al motivo 3º del recurso de Blas también acogido al camino procesal del art. 849.1º LECr, en el que se denuncia de nuevo infracción de ley, ahora por aplicación indebida de los arts. 109 y 110 CP, con clara quiebra, se añade, del principio acusatorio.

Nos hallamos ante una cuestión civil en la que nada tiene que ver el principio acusatorio propio del proceso penal; aquí cabría hablar no de este principio, sino del de rogación, como dice el Ministerio Fiscal.

Pero esto es irrelevante, porque en el fondo del tema aquí suscitado tiene razón el recurrente, por lo que este motivo 3º ha merecido el apoyo de la acusación pública.

Nos dice el recurrente que no debió ser condenado a indemnizar "conjunta y solidariamente a Jesús María en la suma de 2000 euros" con el correspondiente interés legal.

Su amenaza al levantar la catana contra dicho Jesús María no produjo los daños a indemnizar, que se ocasionaron solo y exclusivamente por el delito de lesiones derivadas del segundo de los disparos que realizó Millán . No fue, por tanto, correcta esa condena contra Blas a indemnizar los daños y perjuicios derivados de esas lesiones ajenas a su comportamiento delictivo del art. 169.2 CP .

Hemos de estimar este motivo 3º del recurso de Blas, único que nos quedaba por examinar.

III.

FALLO

HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN formulado por Millán por estimación en parte de sus motivos primero y segundo; y también HA LUGAR al interpuesto por Blas por estimación total de su motivo tercero; todos ellos relativos a infracción de ley. En consecuencia anulamos la sentencia que a los dos hermanos condenó, al primero por homicidio en grado de tentativa y otras infracciones penales, y al segundo por delito de amenazas. Declaramos de oficio las costas de ambos recursos, y procedemos a continuación a dictar segunda sentencia para sustituir a la anulada.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García José Ramón Soriano Soriano Siro Francisco García Pérez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Octubre de dos mil siete.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 5 de Málaga, con el núm. 1/05 y seguida ante la Sección Octava de la Audiencia Provincial de esa misma Capital que ha dictado sentencia condenatoria por los delitos de homicidio en grado de tentativa y otras infracciones penales respecto de Millán y por un delito de amenazas contra el acusado Blas, sentencia que ha sido anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, integrada por los anotados al margen, siendo ponente D. Joaquín Delgado García. Se tienen aquí por reproducidos todos los datos de dichos acusados que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida.

Los de la sentencia recurrida y anulada, salvo que corregimos un claro error que aparece en su antecedente tercero, pues donde dice 148.2º debió decir 148.1: hubo lesiones agravadas por uso de armas, no por ensañamiento.

Los de la anterior sentencia de casación.

HECHOS PROBADOS.

Los de la anterior sentencia recurrida y anulada, pero excluyendo la expresión "hacia el lugar donde se encontraba Jesús María ".

Los de la sentencia de instancia, con las tres salvedades siguientes:

1. Por lo dicho en el fundamento de derecho 1º de la anterior sentencia de casación entendemos que hubo error en la apreciación de la prueba acreditada por la inspección ocular realizada por la policía, que nadie ha cuestionado, que prueba que el primer disparo efectuado por Millán con el revólver que llevaba no iba dirigido hacia el lugar de la calle Papamoscas donde se encontraba Jesús María, sino hacia un punto más elevado, pues alcanzó a una ventana próxima situada en un piso segundo.

2. Por lo razonado en el fundamento de derecho 3º de la misma sentencia de casación, estimamos que no existió en Millán dolo de matar, sino solo de lesionar a Jesús María, por lo que el hecho de haber efectuado el disparo segundo Millán con su revólver ha de sancionarse, no como homicidio en grado de tentativa, sino como delito consumado de lesiones del art. 148.1º por haber usado arma de fuego, objeto peligroso para la vida y salud de las personas.

3. Por lo expuesto en el fundamento de derecho 7º y último de la referida sentencia de casación, hay que excluir la condena realizada en el fallo contra Blas relativa a que indemnice conjunta y solidariamente junto con su hermano Millán a Jesús María en la suma de 2000 euros, suma que habrá de abonar únicamente este último, autor del delito de lesiones.

Los demás fundamentos de derecho de la anterior sentencia de casación.

Nos queda por determinar la pena a imponer a Millán como autor del delito consumado de lesiones agravadas del art. 148.1º, que se sanciona con prisión de dos a cinco años, atendiendo al resultado causado y al daño producido.

Al no concurrir circunstancia modificativa alguna, por lo dispuesto en la regla 2ª del art. 66, vigente en la época en que ocurrieron los hechos -28.7.2003- (ahora regla 6ª del apartado 1 del mismo artículo tras la entrada en vigor de la LO 11/2003 de 29 de septiembre ), podemos recorrer toda la prevista en la ley (prisión de 2 a 5 años, como acabamos de decir), teniendo en cuenta los dos criterios que nos dice el propio texto de tal regla, las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho:

1. En cuanto a las primeras, las que conocemos quedaron expuestas en el fundamento de derecho 4º de la anterior sentencia de casación. Millán es soltero, tiene 25 años y la profesión de alicatador, usa un automóvil y una motocicleta, utiliza un revólver; datos que, entendemos, de nada sirven a la hora de determina la pena a imponer. B) En cuanto a la gravedad del hecho, es el propio código en este caso, el que nos dice cómo hemos de medir esa gravedad a estos efectos de individualización de la pena, cuando el texto del nº 1º del art. 148 nos ordena atender al resultado causado o al riesgo producido. Estimamos que, pese a la conjunción "o" no hay obstáculo alguno para que, como ocurre en el caso presente, hayamos de tener en cuenta conjuntamente ambos criterios:

1. En cuanto al resultado producido alguna gravedad tuvo, dado que en los informes médicos de primer asistencia y de sanidad consta lo siguiente (folios 18, 19 y 108):

   - la lesión consistió en que la bala disparada por el revólver calibre 38 atravesó (herida transfixiante) la muñeca izquierda;

   - su tratamiento requirió mantener una determinada postura (mano elevada) en reposo de la extremidad afectada durante los 30 días que tardó en curar;

   - fueron también 30 los días en que estuvo impedido para sus ocupaciones;

   - quedaron como secuelas una sensación de dolor en la mano izquierda susceptible de desaparecer y unas cicatrices en los orificios de entrada y salida del proyectil de medio centímetro de diámetro cada uno que tenderán a desaparecer con el tiempo;

   - necesitó una intervención de cirugía menor para limpiar y curar la herida, así como la correspondiente medicación analgésica y antibiótica.

2. Y en cuanto al riesgo producido, es evidente que existió en grado sumo, pues un disparo de arma de fuego con un revólver del calibre 38, pudo producir la muerte del herido o lesiones más importantes de las que en realidad se ocasionaron.

   Por todo ello acordamos imponer la pena de prisión con una duración de tres años que es lo pedido en la instancia por el Ministerio Fiscal.

   III.