ATS, 21 de Julio de 2020
| Ponente | ANTONIO VICENTE SEMPERE NAVARRO |
| ECLI | ES:TS:2020:6215A |
| Número de Recurso | 4610/2019 |
| Procedimiento | Recurso de casación para la unificación de doctrina |
| Fecha de Resolución | 21 de Julio de 2020 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 21/07/2020
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 4610/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro
Procedencia: T.S.J.COM.VALENCIANA SOCIAL
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
Transcrito por: YCG/RB
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 4610/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Antonio V. Sempere Navarro
Dª. Concepción Rosario Ureste García
D. Ricardo Bodas Martín
En Madrid, a 21 de julio de 2020.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro.
Por el Juzgado de lo Social Nº 4 de los de Castellón de la Plana se dictó sentencia en fecha 4 de julio de 2017, en el procedimiento nº 618/2016 seguido a instancia de Gaseco 2014 SLU contra la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre impugnación de sanción, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, en fecha 27 de noviembre de 2018, número de recurso 561/2018, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 24 de octubre de 2019 se formalizó por el letrado D. Francisco Gargallo Allepuz en nombre y representación de Gaseco 2014 SLU, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 29 de mayo de 2020, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006; 4 y 10 de octubre de 2007, R. 586/2006 y 312/2007, 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006; 8 de febrero y 10 de junio de 2008, R. 2703/2006 y 2506/2007), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010, 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010, 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010.
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006; 18 de julio de 2008, R. 437/2007; 15 y 22 de septiembre de 2008, R. 1126/2007 y 2613/2007; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007; y 18 y 19 de febrero de 2009, R. 3014/2007 y 1138/2008), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010, 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011, 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011.
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de 27 de noviembre de 2018 (Rec. 561/2018), confirma la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda presentada por la empresa Gaseco 2014 SLU, en que impugnaba el Acta de Infracción levantada por la Inspección de Trabajo, por la comisión de una infracción grave por no solicitar la afiliación inicial o el alta de los trabajadores o solicitar la misma fuera del plazo establecido. Consta probado que la Inspección de Trabajo giró visita al centro de trabajo de la empleadora, encontrándose con 11 trabajadoras que prestaban servicios como chicas de alterne, que se alojan en el hotel propiedad de la empresa, pagando 50 euros diarios en concepto de alojamiento, y prestando servicios desde las 16:30 a las 04:30 horas, consistiendo su actividad en estimular el consumo de bebidas con su habilidad y compañía, mediante la exhibición de su físico, captando clientes para el consumo de bebidas en el establecimiento, percibiendo de cada copa que los clientes consumen la cantidad de 10 euros.
Argumenta la Sala: 1) Que la sentencia de instancia cumple con el deber de motivación requerido legalmente, ya que construye los hechos probados conforme a la prueba, sin que la apreciación de la misma sea arbitraria, irracional o absurda; 2) Que no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia por inexistencia de cargo suficiente que acredite el hecho imputado, por cuanto no se ha conseguido desvirtuar lo establecido en el acta de infracción; 3) Que las 11 personas que aparecen en los hechos probados, están de alta como trabajadoras, como señoritas de alterne, estimulando al consumo de bebidas, de lo que se deduce la nota de ajenidad puesto que ese tipo de establecimiento radica en el consumo de bebidas más caras de lo habitual; 4) Que la prestación de servicios es en realidad voluntaria, como se deduce de las manifestaciones de las señoritas de alterne; 5) Que se precia la nota de dependencia, ya que cumplen las instrucciones de la empresa que fijaba el horario en que el establecimiento estaba abierto, las condiciones por las que se regía la prestación de servicios (horario de apertura, importe mínimo de las copas y servicios de alterne, porcentaje del precio de las copas), teniendo las trabajadoras uno o dos días de descanso a la semana, pero si por algún motivo no podían ir a trabajar habían de preavisar, por lo que la actividad de alterne se desarrollaba en el ámbito de organización y dirección del empleador; y 6) Que no puede acogerse la alegación de la empresa de que no es posible deslindar la actividad de incitación al consumo de bebidas de la actividad de prostitución que es la actividad principal, por lo que no puede ser calificada la actividad como laboral, ya que conforme a los hechos probados, las trabajadoras se alojaban en el hotel propiedad de la empresa, y si bien en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia se añade que ejercían la prostitución alojándose en el hostal y pagando por su alojamiento y pensión completa, ello no desvirtúa que la actividad para la que prestaban sus servicios se realice por cuenta ajena, siendo posible deslindar la actividad de alterne de la de prostitución.
Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina la empresa, planteando tres motivos del recurso: 1) El primero en el que entiende que no puede declararse la existencia de relación laboral teniendo en cuenta que el objeto del contrato de trabajo es el ejercicio de la prostitución, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 30 de marzo de 2012 (Rec. 4413/2011); 2) El segundo en el que insiste en la inexistencia de relación laboral, ya que para que se declare la relación laboral por actividad de alterne, es necesario que se acredite la retribución por parte de la empresa por la prestación de la actividad, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 12 de marzo de 2008 (Rec. 6467/2007); y 3) El tercero, por entender que no puede declararse la relación laboral por falta de datos sobre la concreción e individualización de la supuesta actividad laboral desempeñada por cada una de las 11 mujeres entrevistadas, vulnerándose el derecho a la presunción de inocencia, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de 16 de octubre de 2009 (Rec. 1884/2009).
La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 30 de marzo de 2012 (Rec. 4413/2011), invocada de contraste para el primer motivo de casación unificadora, confirma la sentencia de instancia que desestimó la demanda de oficio presentada para que se declarara la existencia de relación laboral entre las 16 trabajadoras que prestaban servicios para la empresa Praloquín SA, en el establecimiento denominado Club Vitiza. Consta probado que la Inspección de Trabajo extendió acta de infracción frente a la empresa por recibir la prestación de servicios de las 16 trabajadoras sin solicitar el alta en Seguridad Social y por recibir la prestación de servicios de 8 de ellas sin autorización administrativa para trabajar. Argumenta la Sala que conforme a la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, las mujeres encontradas en la actuación inspectora, promovían la consumición de bebidas, ofreciendo servicios de naturaleza sexual que desarrollaban en las habitaciones del hotel de cuya actividad no se lucra la empresa salvo en el pago que por residencia se abona por cada una de las habitaciones ocupadas, por lo que es imposible deslindar la actividad de alterne de la actividad sexual, porque la una lleva a la otra necesariamente, ya que los clientes no se dirigen al hotel a alternar, es decir, a conversar con una copa amigablemente con jóvenes recién aterrizadas en España que apenas dominan ni el lenguaje ni la cultura española, siendo por lo tanto el objeto del negocio jurídico ilícito, sin que una actividad que afecte a la intimidad personal pueda ser objeto de subordinación o mercadeo. Añade la Sala que no se puede concluir que la actividad de las trabajadoras sea promover la consumición de bebidas, sino a acudir al local con objeto de ofrecer servicios de naturaleza sexual.
No puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la invocada como término de comparación, teniendo en cuenta que no existe identidad en los hechos que constan probados ni en las pretensiones de las partes, ya que la sentencia recurrida trae causa de demanda interpuesta por la empresa frente a la Tesorería General de la Seguridad Social, como consecuencia de la sanción impuesta por no solicitar el alta inicial de trabajadores o solicitar la misma fuera del plazo establecido, mientras que la sentencia de contraste trae causa del procedimiento de oficio iniciado para que se declare la existencia de relación laboral, no habiendo sido dadas de alta las trabajadoras y prestando servicios sin autorización para trabajar. Además, debe tenerse en cuenta que en la sentencia de contraste la Sala aprecia la inexistencia de relación laboral teniendo en cuenta que las mujeres promovían la consumición de bebidas, ofreciendo servicios de naturaleza sexual, por lo que es imposible deslindar la actividad de alterne de la actividad sexual, mientras que en la sentencia recurrida la Sala alcanza la conclusión de que sí es posible deslindar la actividad de alterne de la de prostitución, ya que conforme a los hechos que constan probados, se aprecia voluntariedad, dependencia y ajenidad en la prestación de servicios de alterne, aunque las trabajadoras después pudieran prestar servicios sexuales en sus habitaciones.
La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 12 de marzo de 2008 (Rec. 6467/2007), invocada de contraste para el segundo motivo de casación unificadora, confirma la sentencia de instancia que desestimó la demanda de oficio interpuesta por la Inspección de Trabajo frente a la empresa Pamifran SL, a fin de que se declarase la existencia de relación laboral entre la empresa y las codemandadas que prestaban actividad de alterne. Argumenta la Sala que conforme a los hechos probados, las mujeres ejercían la prostitución y percibían directamente de los clientes una cantidad por consumición efectuada, de lo que se deduce que el objeto es ilícito, y que el empresario no ejerce control ni retribuye ese alterne, ya que depende del precio acordado previamente, de lo que sea habitual en esos ambientes o de la liberalidad del cliente, pese a que se beneficia de él y obliga a las alternadoras a adaptarse al horario de apertura del local.
Tampoco puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y esta segunda invocada como término de comparación para el segundo motivo de casación unificadora, teniendo en cuenta que en la sentencia de contraste consta expresamente que las codemandadas eran las que cobraban directamente de sus clientes el precio acordado previamente, desarrollando actividad de prostitución, extremo que no consta en la sentencia recurrida, de ahí que no puedan considerase los fallos contradictorios cuando en la sentencia recurrida se estima que existía relación laboral y no así en la de contraste.
Respecto de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de 16 de octubre de 2009 (Rec. 1884/2009), invocada de contraste para el tercer motivo de casación unificadora, la misma revoca la de instancia que declaró la existencia de relación laboral entre la empresa Stylo Hostelería y Servicios SL y las codemandadas en el procedimiento de oficio instado. Consta que la Inspección de Trabajo giró visita al centro de trabajo Club Tentaciones encontrándose con personas brasileñas y sin permiso para trabajar en España, con ropa que resaltaba su atractivo sexual, consistiendo su misión en charlar con los clientes del establecimiento incitándoles a consumir bebidas que eran expedidas por un hombre que se encontraba detrás de la barra, existiendo en el establecimiento unas taquillas con llaves y en las habitaciones armarios también con llave de las que disponían las mujeres, y que eran utilizadas para depositar su bolso o la ropa que utilizaban en la calle, acudiendo a la barra del establecimiento entre las 19:00 horas y las 05:00 horas del día siguiente, todos los días de la semana, si bien podían ausentarse uno de los días por descanso previa comunicación al encargado, entablando conversación con los clientes incitándoles a que efectuaran consumiciones por las que percibían el 50% del importe que cobraban en el momento de ausentarse del local y tras entregar los tiques al camarero. Iniciado procedimiento de oficio por la Inspección, en instancia se declaró la existencia de relación laboral entra la empresa y los 21 trabajadores demandados. La Sala de suplicación revoca la sentencia de instancia, por entender que dicha declaración tiene un carácter tan general que impide poder precisar qué relación laboral y en qué condiciones existe respecto a cada uno de los trabajadores. En definitiva, considera la Sala que no se han acreditado las circunstancias que permiten determinar la existencia de la relación laboral, ya que sólo se puede estimar acreditado que en el club, en el momento de la visita del Inspector de Trabajo, había en sus locales esas personas atendiendo a clientes, circunstancias que por sí solas no son suficientes para estimar probada una relación laboral respecto de cada uno de los codemandados.
No puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y esta tercera invocada como término de comparación, teniendo en cuenta que no existe identidad ni en los hechos que constan probados ni en las pretensiones de las partes, ya que la sentencia de contraste trae causa de la demanda de oficio presentada para que se declare la existencia de relación laboral teniendo en cuenta que tras visita girada por la Inspección de Trabajo se detecta la presencia de mujeres brasileñas sin permiso de trabajo, extremo que no consta en la sentencia recurrida, en que se impuso sanción a la empresa por no dar de alta o dar tardíamente de alta a las trabajadoras de alterne. Además en la sentencia de contraste la Sala considera que no se acredita la nota de ajenidad o dependencia, extremo que sí se acredita en la sentencia recurrida en atención a que era la empresa la que fijaba el horario en que el establecimiento estaba abierto, las condiciones por las que se regía la prestación de servicios (horario de apertura, importe mínimo de las copas y servicios de alterne, porcentaje del precio de las copas), teniendo las trabajadoras uno o dos días de descanso a la semana, pero si por algún motivo no podían ir a trabajar habían de preavisar, por lo que la actividad de alterne se desarrollaba en el ámbito de organización y dirección del empleador.
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 12 de junio de 2020, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 29 de mayo de 2020, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma, ya que se limita a reiterar lo ya expuesto en el escrito de interposición del recurso en relación con la existencia de contradicción respecto de las tres sentencias invocadas de contraste, lo que no es suficiente.
De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, con imposición de costas, en cuantía de 300 euros por parte personada recurrida, pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose en su caso a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Francisco Gargallo Allepuz, en nombre y representación de Gaseco 2014 SLU contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de fecha 27 de noviembre de 2018, en el recurso de suplicación número 561/2018, interpuesto por Gaseco 2014 SLU, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Castellón de la Plana de fecha 4 de julio de 2017, en el procedimiento nº 618/2016 seguido a instancia de Gaseco 2014 SLU contra la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre impugnación de sanción.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas, en cuantía de 300 euros por parte personada recurrida, pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose en su caso a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
