ATS, 29 de Julio de 2020
| Ponente | RAFAEL SARAZA JIMENA |
| ECLI | ES:TS:2020:6058A |
| Número de Recurso | 2938/2019 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 29 de Julio de 2020 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 29/07/2020
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 2938/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Sarazá Jimena
Procedencia: AUD.PROV.CIVIL SECCIÓN N. 5 DE GRANADA
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurora María Del Carmen García Álvarez
Transcrito por: APH/I
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 2938/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Sarazá Jimena
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurora María Del Carmen García Álvarez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Rafael Sarazá Jimena
D. Juan María Díaz Fraile
En Madrid, a 29 de julio de 2020.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Sarazá Jimena.
La representación procesal de don Samuel presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 29 de marzo de 2019 por la Audiencia Provincial de Granada (Sección 5.ª), en el rollo de apelación n.º 554/2018, dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 479/2017 del Juzgado de Primera instancia n.º 3 de Granada.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La Procuradora doña Mónica Navarro-Rubio Toisfontaines, en nombre y representación de don Samuel, se presentó en calidad de parte recurrente. Por la procuradora doña Marta Bureo Ceres, en nombre y representación de doña Sandra, se presentó escrito personándose ante esta sala en calidad de parte recurrida.
Por providencia de fecha de 19 de febrero de 2020 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.
Por la representación de la parte recurrente se presentó escrito evacuando el traslado conferido e interesando la admisión de los recursos. Por la parte recurrida se presentó escrito interesando la inadmisión de los recursos. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 22 de junio de 2020 en el sentido de interesar la inadmisión de los recursos, de conformidad con la causa de inadmisión puesta de manifiesto.
Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ.
Por la parte recurrente se formaliza recurso extraordinario por infracción procesal y de casación al amparo art. 477.2, 3.º de la LEC, invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de modificación de medidas tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2, 3.º LEC, lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta Sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
El recurso de casación se funda en dos motivos: el primero, por infracción del art. 92.5, 6, 7 y 8 CC, en relación con los arts. 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, 39 CE, 2 y 11.2, a) LO 1/1996, al considerar que procedería, atendiendo a los hechos probados y a la documental obrante en autos, de acuerdo con el interés del menor, acordar la guarda y custodia compartida; y el segundo, por infracción de los arts. 90.3 y 91 CC, al entender que la sentencia impugnada habría entendido indebidamente que no habría existido un cambio sustancial y cierto de las circunstancias, cuando habría quedado acreditada la extinción de la responsabilidad penal y las nuevas necesidades de los hijos.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Examinado el recurso de casación interpuesto éste incurre, en sus dos motivos de recurso, en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2, 4ª LEC), por alterar la base fáctica de la sentencia impugnada, pretendiendo una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de la menor. Así, se ha determinado que:
"[...]La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre, 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio, 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio, 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012, citada en la STS 370/2013). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia[...]".
Así, en el supuesto examinado, la Audiencia Provincial no desconoce la doctrina jurisprudencial de esta Sala y que recoge expresamente, al concluir, tras examinar nuevamente la prueba practicada y confirmando las determinaciones del juzgador de primera instancia a las que se remite, que concluye, de acuerdo con el informe psicológico obrante en autos, que no existe motivo alguno que justifique ni aconseje el cambio de custodia interesado, dado que el menor está perfectamente adaptado y el régimen de visitas garantiza la relación paterno-filial, por lo que el bienestar y estabilidad del menor desaconseja cualquier modificación, y actualmente la solicitud del padre está menos elaborada que la de la madre, pues dependería de un importante reajuste de los tiempos de trabajo, con delegación en otros miembros de la familia.
La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, de la LEC.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida procede imponer las costas causadas a la recurrente.
La inadmisión de los recursos conlleva la pérdida del depósito constituido al amparo de la DA 15ª LOPJ.
LA SALA ACUERDA:
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) No admitir el recurso de extraordinario por infracción procesal y no admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Samuel contra la sentencia dictada con fecha de 29 de marzo de 2019 por la Audiencia Provincial de Granada (Sección 5.ª), en el rollo de apelación n.º 554/2018, dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 479/2017 del Juzgado de Primera instancia n.º 3 de Granada.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
El Excmo. Sr. D. Rafael Sarazá Jimena votó en sala pero no pudo firmar, haciéndolo en su lugar el Excmo. Sr. Presidente de la Sala D. Francisco Marín Castán.
