ATS, 29 de Julio de 2020

La representación procesal de D. Cesar presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 31 de julio de 2019 por la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 342/2019, dimanante del procedimiento de modificación de medidas contencioso n.º 420/2018 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 DIRECCION000.

Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.

La procuradora doña Ángeles González Rodríguez, se personó en las actuaciones personándose en concepto de parte recurrente, y la procuradora doña María Dolores González Rodríguez, fue designada para la representación de la parte recurrida.

Por providencia de fecha de 27 de mayo de 2020 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a la parte personada.

Por la representación de la parte recurrente se presentó escrito, evacuando el traslado conferido, interesando su admisión, mientras que la parte recurrida no efectuó alegaciones respecto de las causas de inadmisión puestas de manifiesto.

Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ.

Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2.3ºLEC, invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, alegando dos motivos. En el primero alega infracción del art. 93.2 CC, por oposición a la doctrina jurisprudencial del TS en relación a la legitimación activa de los padres para pedir alimentos para los hijos que convivan con ellos, pese a su mayoría de edad, si los precisan, en los procedimientos de separación, divorcio o nulidad, siempre que conviven con ellos y carezcan de medios propios. Se denuncia la infracción de la doctrina contenida en SSTS de 24 de abril de 2000, 12 de julio de 2014, y 7 de marzo de 2017. Explica que se infringe la doctrina de la sala al conceder a la madre legitimación activa para reclamar por primera vez alimentos para su hija mayor en un procedimiento de modificación de medidas, sin que se acordara previamente en el principal de divorcio y sin que la supuesta convivencia entre ambas se haya producido tras la crisis matrimonial. Explica que según la jurisprudencia del TS, ello es posible en los procesos de separación, divorcio y nulidad, cuando concurrieran los requisitos de convivencia y carencia de ingresos propios. Considera que en el presente caso quiebran los requisitos para ostentar la legitimación, es decir que se acuerde en el procedimiento principal, que la convivencia se produzca a la ruptura matrimonial y la carencia de ingresos.

En el segundo motivo, alega infracción del art. 90 in fine y 91 CC, por oponerse a la doctrina jurisprudencial del TS, que en cuanto a la legitimación activa entiende que los padres, podrán pedir alimentos para los hijos que convivan con ellos, pese a su mayoría de edad si lo precisan en los procedimientos de separación, nulidad y divorcio y cita como infringida la STS 411/2000 de 24 de abril. Y ello al admitirse y acordarse en la recurrida en casación la legitimación de la madre en modificación de medidas, sin haberse acordado en procedimiento principal.

La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un procedimiento de modificación de medidas, tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2, 3.º LEC, lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta Sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.

Son antecedentes del caso, los siguientes: interpuesta demanda de modificación de medidas por la ahora parte recurrida, interesó se fijara pensión de alimentos a favor de la hija mayor de edad a cargo del padre; explicaba que en sentencia de divorcio se acordó por ambos cónyuges que nada se estableciera en relación a su pensión al ser mayor de edad, y quedar conviviendo con el padre, el cual se hizo cargo de todos sus gastos, pero en la actualidad ha pasado a vivir con la madre, continua estudiando y carece de ingresos, siendo que además la madre se encontraba en situación de precariedad económica. El padre opuso falta de legitimación activa, y subsidiariamente se opuso al fondo. La sentencia de primera instancia desestimó la demanda acogiendo la falta de legitimación de la madre. Recurrida por la madre la sentencia, la audiencia acogió el recurso, y dispuso que la peculiaridad en el presente supuesto, está en que la sentencia de divorcio no fijó alimentos para la hija que ya era mayor de edad, porque esta quedó a convivir con el padre, que asumió todos sus gastos, como se reconoció por ambas partes, pero ahora ha pasado a residir con la madre, siendo el presupuesto de la petición el que no había alcanzado la independencia económica, aportando certificado que justificaba la convivencia, desde abril de 2017. Resuelve la audiencia:

"11. No compartimos el criterio de la juez de instancia. Como razona la STS antes citada, lo que se decide en el proceso matrimonial no es el derecho de los hijos mayores a pedir alimentos de sus padres, lo que resulta indudable, sino que la justificación de que en el proceso de familia se incluya dicha pretensión está en la situación de convivencia del hijo con uno de sus progenitores, convivencia que la sentencia califica de " familiar en el más amplio sentido del término", lo que se justifica por el hecho de que el progenitor en la familia monoparental asume la función de dirección y organización de la vida familiar. Esta situación de organización de la vida familiar por parte de la madre es la que justifica su legitimación. Y el hecho de que no se haya establecido en sentencia de divorcio no significa que, habiendo un cambio de circunstancias, pueda establecerse en el proceso de modificación de medidas, en la medida en que constituye un contenido típico del objeto del proceso de divorcio. Nótese que, en el presente caso, la razón de la no fijación de la pensión de alimentos en la sentencia de divorcio estuvo en la situación de convivencia de la hija con el padre. Este hecho, como se verá, desaparece en el momento actual.

12. La clave de la cuestión está, por tanto, en la existencia o no de una situación de convivencia entre la hija y la madre. La prueba ha consistido en la aportación de documentos y en el interrogatorio del demandado. Éste afirmó que nunca se le abonó cantidad alguna en concepto de gastos extraordinarios, porque la hija siempre convivió con él, y que nunca percibió cantidad alguna de la esposa en concepto de alimentos. También sostuvo que la hija está haciendo un master en Barcelona y que su importe, con unos ingresos de poco más de mil euros, no puede sufragarlo.

13. La situación de convivencia de la hija con la madre la entendemos acreditada con el certificado municipal, entendiéndose como coyuntural la estancia de la menor por estudios en otra localidad. Partiendo de esa circunstancia, también consideramos acreditado, -a partir de las propias manifestaciones del padre demandado-, que la hija no ha completado su formación y que no existen razones que permitan describir una situación de indolencia o de falta de aprovechamiento de los estudios. Por tanto, concurren los presupuestos que ordinariamente exigimos para el establecimiento de pensiones de alimentos a hijos mayores de edad.

14. En la tarea, -siempre compleja y dotada de un imprescindible componente de arbitrio judicial-, de cuantificar el importe de las pensiones en atención a las capacidades económicas de alimentante y alimentista, las partes no han facilitado la actuación del tribunal. El demandado reconoce percibir 1.200 euros, cantidad aproximada que se corresponde básicamente con las nóminas presentadas. Según información remitida de la AEAT, la esposa percibió 4.325 euros anuales (en 2017), y figura de alta con un subsidio de desempleo por 393,65 euros, sin otros datos sobre su situación económica. La demandante abona en concepto de pensión de alimentos para el hijo menor una exigua cantidad de 90 euros, corriendo el padre con los gastos esenciales de su manutención. En estas circunstancias, una pensión de 300 euros como la que se pretende en la demanda la consideramos excesiva, resultando ponderado un importe de 150 euros, con una duración de dos años, suficiente, - al no aportarse datos complementarios-, para que la hija concluya su formación".

Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.

Expuesto lo anterior, el recurso de casación incurre, respecto de ambos motivos, en causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional ya que la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia invocada, atendiendo a su ratio decidendi y resuelve conforme a las circunstancias concurrentes. ( art. 483.2.3º LEC).

Declara la STS 223/2019, de 10 de abril:

"[...]resulta de sumo interés traer a colación la sentencia 156/2017, de 7 de marzo, para entender la legitimación de la recurrente para ser perceptora de la pensión alimenticia, aunque destinada a contribuir a las necesidades de tal naturaleza de sus hijos mayores de edad.

Afirma lo siguiente:

"La ley 11/1990, de 15 octubre, añadió el párrafo segundo del artículo 93 CC, incorporando que se permitiese fijar los alimentos de los hijos mayores de edad en la propia sentencia que resuelve el proceso de nulidad, separación o divorcio.

"En concreto, establece que "si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de este Código.".

"La doctrina ofreció varias razones para justificar esta previsión normativa. Ya por economía procesal, para evitar otro proceso, este de alimentos a instancia de los hijos. Ya para evitar que éstos tuvieran que enfrentarse con los padres o con alguno de ellos. En cualquier caso daba respuesta a una necesidad social acuciante, que era proteger al hijo que, aún siendo mayor de edad, no era independiente económicamente y habría de convivir con alguno de sus progenitores.

" Este párrafo del artículo 93 CC ha dado lugar a cuestiones muy controvertidas, tanto a nivel doctrinal como jurisprudencial.

La que es relevante a efectos del recurso, y de otra parte la más cuestionada, es la relativa a la legitimación del progenitor que reclama alimentos en el proceso matrimonial a favor del hijo que convive con él.

"Se ha cuestionado si se trata de una legitimación directa o indirecta, y si fuese esta última si es legitimación por sustitución o legitimación representativa.

"Asimismo han existido corrientes doctrinales y jurisprudenciales que han buscado justificación a la legitimación. Destacan las que la basan en las cargas de matrimonio o las que creen que existe un derecho de reembolso del progenitor convivente.

"El origen del problema se encuentra en que el artículo 93.2 CC establece como requisitos para su aplicación los siguientes: (i) que los hijos mayores carezcan de ingresos propios, lo que se interpreta por doctrina y jurisprudencia en sentido amplio, esto es, no como una falta total de ellos sino que sean insuficientes; (ii) que los hijos mayores convivan en el domicilio familiar, lo que también ha merecido una interpretación extensa.

"El primer requisito no hacen más que reconocer el derecho de alimentos de los hijos mayores en virtud del artículo 143 CC, siendo ellos, pues, los necesitados.

"El segundo requisito, que es la novedad, justifica el nuevo cauce procesal para reclamar los alimentos de los hijos mayores, en concreto que se fijen en el proceso matrimonial.

"Tiene el precepto la laguna de no concretar, dentro del proceso matrimonial, la legitimación para reclamarlos.

"Se echa en falta la existencia de una norma, como sucede en otros ordenamientos, que expresamente conceda legitimación al progenitor convivente con el hijo mayor de edad para solicitar la contribución del otro en el sostenimiento del hijo.

"Así aparece en el artículo 295 del Code Francés, tras la reforma del 11 de junio de 1975, al disponer: "el padre que asuma a título principal la carga de los hijos mayores de edad que no pudieran por ellos mismos satisfacer sus necesidades, podrá solicitar a su cónyuge que le haga una aportación a su manutención y su educación ".

"En el mismo sentido lo dispone el artículo 155 del Código Civil Italiano, y dentro de España el artículo 233- 4 del Código Civil de Cataluña, al disponer que la autoridad judicial, "a instancia del cónyuge con quien los hijos convivan", pueden acordar alimentos para los hijos mayores de edad emancipados teniendo cuenta lo establecido en el artículo 237-1.

"Prevén, pues, una legitimación directa del progenitor convivente.

"A consecuencia de la citada laguna ha tenido que ser la jurisprudencia la que haya tenido que decidir la cuestión, y así lo hace la sentencia 411/2000, de 24 abril, ampliamente comentada por la doctrina científica y citada en todos los recursos sobre la materia. En el presente litigio la cita tanto la parte recurrente como la recurrida.

"En esta sentencia se declara la exclusiva legitimación del progenitor convivente en lo que se refiere a los alimentos del hijo mayor de edad, pero naturalmente siempre que se cumplan los requisitos establecidos en el precepto tal como se interpretan jurisprudencialmente.

"Por tanto la sentencia 411/2000, de 24 de abril, seguida por la 432/2014, de 12 julio, ha supuesto un cambio del estado de la cuestión al dejar claro que la legitimación la tiene el progenitor que convive con el hijo mayor, que es lo ahora relevante, sin entrar en opiniones doctrinales todas dignas de consideración."

Más adelante añade que el hecho de que se decida en el proceso matrimonial sobre los alimentos de los hijos mayores se fundamenta no en el derecho de esos hijos a exigirlos de sus padres, que es indudable, sino "a la situación de convivencia en que se hayan respecto a uno de sus progenitores".

Por tanto, desde que los hijos de la recurrente alcanzaron la mayoría de edad, la legitimación de ella para percibir la pensión alimenticia se fundó en la previsión del art. 93.2 CC.

3. - También conviene traer a colación la sentencia 483/2017, de 20 de julio que cita la parte recurrente, y a cuyo contenido, recogido en la enunciación y desarrollo del motivo del recurso, remitimos".

La STS 156/2017 de 7 de marzo, citada por el recurrente, estableció que en relación a la convivencia:

"Apreciese que el hecho de que se decida en el proceso matrimonial sobre los alimentos de los hijos mayores se fundamenta no en el derecho de esos hijos a exigirlos de sus padres, que es indudable, sino "a la situación de convivencia en que se hayan respecto a uno de sus progenitores, convivencia que no puede entenderse como el simple hecho de morar en la misma vivienda, sino que se trata de una convivencia familiar en el más estricto sentido del término.".

Este tipo de convivencia no se da en el supuesto que se analiza.

Los hijos residen en Inglaterra por motivos de formación, y ello no sería suficiente para negar la convivencia entendida en sentido amplio, pero sí lo será el que ellos gozan de autonomía en la dirección y organización de sus vidas. Son cotitulares, junto a sus padres, de un inmueble que se encuentra arrendado y con la renta que obtienen, en parte propia y en parte como alimentos de sus padres, sufragan sus necesidades, o algunas, ingresándose en cuentas corrientes propias, abiertas en una entidad sita en el Reino Unido. A ello se une, y es relevante y definitivo, que lo pretendido por la recurrente es que se fijen alimentos a favor de los hijos mayores a ingresar por cada progenitor en las respectivas cuentas corrientes de ellos.

Lo anterior no se compadece con una situación de convivencia familiar monoparental en la que la función de dirección y organización de la vida familiar en todos sus aspectos corresponde al progenitor convivente que sufraga alimentos. Sería tal circunstancia la que ampararía que se fijase en el proceso matrimonial alimentos a favor de los hijos mayores de edad.

Por el contrario, lo aquí pretendido se encuentra más en sintonía con una demanda con fundamento, a efectos de legitimación, en la representación voluntaria. Y en ese caso no será de aplicación el artículo 93.2 CC".

En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos.

En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones, las cuales no enervan lo expuesto.

Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 483.4 LEC, dejando sentado el artículo 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.

Abierto el trámite contemplado en el artículo 483.3 LEC y no presentado escrito de alegaciones la parte recurrida, no se imponen las costas a la parte recurrente, quien perderá el depósito.