STS 643/2020, 13 de Julio de 2020

Con fecha 10 de abril de 2017, el Juzgado de lo Social núm. 5 de Madrid, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por D. Pedro Enrique contra TOURLINE EXPRESS MENSAJERÍA SLU debo declarar IMPROCEDENTE el despido de la parte actora condenado a la empresa a que a su opción, que deberá ejercitar en el plazo de CINCO DIAS de forma expresa, por escrito o mediante comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado, la readmita en su mismo puesto de trabajo o le indemnice en la suma de 115.521,31 € de los que ya ha recibido 55.145,42 €, abonando en caso de readmisión los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta notificación de Sentencia a razón diaria de 211,67 € en el bien entendido de que si se opta por la indemnización en el plazo y forma indicado, no se devengarán salarios de tramitación y el vínculo laboral se entenderá extinguido a la fecha de despido. La simple consignación no sustituye a la opción expresa".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

"PRIMERO.- D. Pedro Enrique asistido por el Letrado D. Fernando Díaz-Guerra Álvarez y de otra, como demandada TOURLINE EXPRESS MENSAJERÍA SLU ha venido prestando sus servicios para TOURLINE EXPRESS MENSAJERÍA SLU desde el 9 de:septiembre de 2.002, con una categoría profesional de director de área y percibiendo por ello un salario de anual de 77.261,16 €

SEGUNDO.- TOURLINE EXPRESS MENSAJERÍA SLU tiene como actividad principal la prestación de todo tipo de servicios de transporte, carta, mensajería, paquetería y recadería.

TERCERO.- El 6 de julio de 2.015 la empresa comunica a la representación legal de los trabajadores la promoción de despido colectivo para la extinción del contrato de 191 trabajadores de diversos centros de trabajo, entre ellos el de Coslada en el que el actor presta sus servicios.

CUARTO.- Tras el correspondiente período de consultas, el 6 de agosto de 2.015 la empresa comunica a la RLT la decisión de extinguir 142 contratos de trabajadores adscritos a 19 centros.

QUINTO.- La empresa, finalmente, sólo extinguió 116 contratos. Entre el 15 de octubre de 2.014 y el 15 de octubre de 2.015 ha celebrado 116 contrataciones de las que 110 son contratos eventuales por circunstancias de la producción y el resto, contratos indefinidos o conversiones de contratos temporales en indefinidos.

SEXTO.- La representación de los trabajadores impugnó la decisión empresarial y, por sentencia de la Audiencia Nacional de 10 de noviembre de 2.015 se desestima la demanda declarando ajustado a derecho el despido. Por Sentencia del Tribunal supremo de 23 de noviembre de 2.016 se desestiman los recursos y se confirma la sentencia dictada por la Audiencia Nacional.

SÉPTIMO.- El 21 de septiembre de 2.015, la empresa entrega al actor comunicación de despido del tenor literal que obra unido a los folios 13 a 18 de los autos y que aquí se da por reproducido. OCTAVO.- Los criterios de selección de los trabajadores/as afectados/as que se indicaban en el ERE son los siguientes: a) adscripciones voluntarias según categorías profesionales y puestos de trabajo amortizados, reservándose la Empresa la aceptación de las mismas, b) la externalización de la actividad y/o servicio objeto del puesto de trabajo amortizado, c) en razón inversa a la empleabilidad para el cambio a otra unidad en el Departamento, el Centro de Trabajo o en la Empresa, d) en razón inversa a la especialización y/o polivalencia funcional de cada trabajador/a. e) falta de adecuación entre el perfil profesional, las capacidades técnicas del trabajador/a y los requerimientos del puesto, f) en razón inversa a la productividad y/o rendimiento de cada trabajador/a, según evaluación del desempeño, y g) en el centro de trabajo de Irán afectado por el cierre total del establecimiento la medida afectará a todos los trabajadores que prestan servicios en dicho centro a excepción de dos puestos administrativos que pasaran al Centro de Trabajo de Donosti.

Aplicando dichos criterios objetivos, ha resultado Vd. afectado/a subjetivamente por la medida, habiéndose decidido por la Empresa proceder a la extinción de su contrato de trabajo.

En el caso del actor se señala en la carta que, consecuencia de la reorganización funcional y geográfica del departamento en el que presta servicios, se constata un excedente en el puesto de trabajo que Vd. ocupa, por lo que, atendiendo a la mayor empleabilidad y polivalencia funcional de otros compañeros/as, se ha decido proceder a su despido, sin que exista posibilidad de reubicarle en ningún otro puesto compatible con su categoría, formación y experiencia.

NOVENO.- El actor prestó sus servicios en el Departamento de Expansión como director desde el 14 de marzo de 2.014 hasta el 1 de junio de 2.015, fecha en la que se incorpora como director en el departamento de Seguridad en el que había prestado sus servicios con anterioridad en virtud de acuerdo suscrito por las partes el 19 de mayo de 2.015. En el departamento de Seguridad había un total de 4 trabajadores resultando afectados por el ERE dos de ellos incluyendo al demandante.

DÉCIMO.- El 1 de junio de 2.015 la empresa contrata a Dª Belinda como Directora de Optimización de Red pasando a desempeñar las funciones que hasta entonces había ejercido el actor como director de Expansión. Se da por reproducido el folio 321. En el Departamento de Seguridad el actor coincide con el Sr. Claudio que también tenía la condición de director de Seguridad.

UNDÉCIMO.- El plan de viabilidad recomendaba como medidas para mejorar la cuenta de resultados, entre otras, la ampliación de la red de franquicias.

DUODÉCIMO.-El 22 de octubre de 2.015 se celebró ante el SMAC acto de conciliación instado el 5 de octubre".

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia con fecha 26 de octubre de 2017, en la que consta la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS: Estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la mercantil TOURLINE EXPRESS MENSAJERÍA S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n° 5 de Madrid, de fecha diez de abril de dos mil diecisiete, en autos núm. 1085/2015, debemos revocar y revocamos dejando sin efecto la resolución impugnada y, en su lugar, desestimando la demanda formulada por D. Pedro Enrique frente a la parte recurrente, debemos absolver y absolvemos libremente a la empresa demandada de las pretensiones frente a la misma deducidas. Dese el destino legal a la consignación y depósitos constituidos una vez sea firme la presente resolución. Sin costas".

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de D. Pedro Enrique, el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por el Tribunal Constitucional nº 4/2006, de 16 de enero, recurso de amparo 6196/2001.

Por providencia de esta Sala de fecha 25 de octubre de 2018, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el trámite de impugnación, pasó todo lo actuado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminando en el sentido de considerar el recurso procedente. Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos.

Por Providencia de fecha 29 de mayo de 2020 y por necesidades del servicio se designó como nuevo Ponente al Magistrado Excmo. Sr. D. Ignacio García-Perrote Escartín, señalándose para votación y fallo del presente recurso el día 9 de julio de 2020.

Cuestión planteada, el recurso de suplicación y su impugnación

1. La cuestión que se plantea en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina es si la sentencia recurrida ha incurrido en incongruencia omisiva al no haber razonado ni dado respuesta a las rectificaciones de hecho alegadas en la impugnación del recurso de suplicación.

2. El recurrente en casación para la unificación de doctrina (en adelante, el "recurrente" o el "trabajador") era director de área de la empresa Tourline Express Mensajería SLU (en adelante, la "empresa").

   La empresa promovió un despido colectivo el que se incluyó al trabajador. La decisión empresarial de despido colectivo fue impugnada por la representación de los trabajadores, siendo desestimada la demanda por sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, que declaró el despido colectivo ajustado a derecho. La STS 1025/2016, 23 de noviembre de 2016 (rec. 94/2016), desestimó los recursos de casación interpuestos y confirmó la sentencia de la Audiencia Nacional.

3. El trabajador demandó a la empresa por despido, siendo estimada la demanda por la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 5 de Madrid, de 10 de abril de 2016 (autos 1085/2015), que declaró la improcedencia del despido del trabajador.

   La sentencia aprecia que "es la empresa la que, a sabiendas de que iba a iniciar acciones de extinción colectiva, sitúa al trabajador en un puesto que iba a verse afectado (por el despido colectivo), entre otras cosas, porque ya había un director"; "en definitiva, el (trabajador) es situado de forma artificial como afectado por el ERE haciendo que sirva en un puesto que está sobredimensionado".

   4 a). La empresa interpuso recurso de suplicación contra la sentencia del juzgado de lo social.

   El recurso de suplicación alegaba tres motivos de revisión fáctica ( artículo 193 b) LRJS) y un cuarto motivo de infracción normativa ( artículo 193 c) LRJS).

   2. El recurso de suplicación de la empresa fue impugnado por el trabajador.

   En la impugnación se alegaban rectificaciones de hecho de cuatro hechos probados, además de afirmarse que no procedían las modificaciones fácticas alegadas por la empresa en el recurso.

   La impugnación solicitaba la desestimación del recurso de suplicación y la confirmación de la sentencia del juzgado de lo social.

5. El recurso de suplicación de la empresa fue estimado por la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 26 de octubre de 2017 (rec. 605/2017).

   La sentencia estimó los tres motivos de revisión fáctica alegados por la empresa en el recurso de suplicación.

   La sentencia no hace mención alguna a las rectificaciones de hecho alegadas por el trabajador en la impugnación del recurso de suplicación.

   Respecto del fondo, la sentencia rechaza que hubiera "una actitud o intención malévola por parte de la empresa". Razona la sentencia que no es arbitrario aplicar el criterio de "productividad" al "responsable de un Departamento que ha visto reducir su actividad de 276 franquicias en el año 2006 a 180 en el año 2014", concluyendo que la extinción del contrato de trabajo del trabajador "está justificada objetivamente y fue procedente".

El recurso de casación para la unificación de doctrina, su impugnación y el informe del Ministerio Fiscal

1. El recurso de casación para la unificación de doctrina invoca como sentencia de contraste la STC 4/2006, de 16 de enero, y denuncia la infracción del artículo 24.1 CE y del artículo 201.1 LRJS, en relación con el artículo 218.1 LEC.

2. El recurso de casación para la unificación de doctrina ha sido impugnado por la empresa.

   La impugnación alega lo que entiende son tres causas de inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina. En primer lugar, la ausencia de firma electrónica del abogado en los escritos de preparación e interposición del recurso. Se alega, en segundo término, que se tenía que haber solicitado complemento de la sentencia recurrida ex artículo 215.2 LEC y artículo 267.5 LOPJ. Y se afirma, en tercer lugar, la ausencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste.

   La impugnación alega, finalmente, la inexistencia de incongruencia omisiva vulneradora del derecho a la tutela judicial efectiva, sosteniendo que hubo una desestimación tácita de las rectificaciones de hecho alegadas en la impugnación del recurso de suplicación.

3. Partiendo de la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la referencial, el Ministerio Fiscal informa en el sentido de que se estime el recurso de casación para la unificación de doctrina.

La existencia de contradicción

1. El recurso de casación para la unificación de doctrina alega que la sentencia recurrida ha incurrido en una incongruencia omisiva. Se trata, en consecuencia, de una infracción procesal.

   Ciertamente, la Sala ha flexibilizado la exigencia del requisito de aportación de sentencias contradictorias cuando se trata de cuestiones de competencia funcional y objetiva. Pero con relación, en concreto, con las infracciones procesales viene exigiéndose la aportación de sentencia contradictoria para la viabilidad del recurso y, aunque no se requiere la identidad en las situaciones sustantivas que resuelven las sentencias comparadas, sí se exige la homogeneidad en la infracción procesal que se denuncia en las sentencias comparadas. En este sentido se ha pronunciado esta Sala en sus sentencias de 1 de marzo de 2018 (rcud 1422/2016) y de 25 de abril de 2018 (rcud 1971/2016) entre otras.

   En la última de las citadas se dice:

   "La doctrina elaborada por la Sala en relación al requisito de la contradicción cuando el objeto del recurso se circunscribe a aspectos estrictamente procesales puede resumirse del siguiente modo:

   1. Si bien el ámbito de la casación para la unificación de doctrina comprende tanto las cuestiones sustantivas como las procesales, el análisis de estas últimas está condicionado, también, por la existencia de contradicción entre las sentencias puestas en comparación, sin que las infracciones en esa materia, salvo supuestos excepcionales vinculados a la falta manifiesta de jurisdicción o la competencia funcional de la Sala, puedan apreciarse de oficio, ni a instancia de parte si ésta no acredita tal requisito. De no ser así, dada la naturaleza de estas infracciones, se acabaría dando a las mismas el tratamiento procesal de la casación ordinaria, lo que no resulta admisible ( STS 30-6-11, Rec. 3536/10; STS 11/02/14, Rec. 323/13; 26-2-14, Rec. 652/13; y 26-9-17, Rec. 2030/15, entre otras).

   2. La igualdad sustancial en el substrato previo de los respectivos fallos, requerida para la viabilidad de esta modalidad casacional no puede vaciarse de contenido, en contra de lo dispuesto en el art. 219 LRJS, ante la denuncia de infracciones procesales, pero tal exigencia debe acomodarse a su peculiar naturaleza. Consiguientemente, cuando se invoque un motivo de infracción procesal, las identidades del citado precepto hay que entenderlas referidas a la controversia procesal planteada, debiendo existir, para apreciar la contradicción, la suficiente homogeneidad entre las infracciones procesales comparadas. Se supera así la concepción inicial concepción que exigía la identidad en las situaciones sustantivas de las resoluciones contrastadas ( STS 20/12/16, Rec. 3194/14; 4-5-17, Rec. 1201/15; y 4-10-17, Rec. 3273/15). Doctrina que se recoge en el Acuerdo adoptado por la Sala en Pleno no jurisdiccional de fecha 11 de febrero de 2015. Ello no significa que en algún caso particular la heterogeneidad de los debates sustantivos puede impedir, por sí misma, la homogeneidad de los problemas procesales ( STS 11/03/15, Rec. 1797/14).

   3. Para que pueda ser apreciable la identidad en el plano exclusivo de la homogeneidad procesal, es necesario que, habiéndose propuesto en las dos sentencias como tema de decisión la existencia de una infracción procesal, aquellas lleguen a solución diferente. Es preciso por consiguiente "que las irregularidades formales constituyan el núcleo de la argumentación o la "ratio decidendi" de las sentencias". De modo que no existe contradicción entre una sentencia que decide sobre una cuestión procesal y otra que sin entrar en ella resuelve sobre el fondo, porque mientras que en un caso el problema procesal es objeto inmediato y directo de enjuiciamiento, en el otro no ha entrado en el ámbito de la decisión" ( STS 14/02/12, Rec. 3157/11; 14/12/12. Rec. 652/13; 24/09/14; y Rec. 1906/13)".

2. De conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, apreciamos la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la esgrimida de contraste, que es la STC 4/2006, de 16 de enero, citada por nuestras SSTS 15 de octubre de 2013 (rcud 1195/2013) -sentencia esta que fija doctrina sobre el escrito de impugnación del recurso al que se refiere el artículo 197.1 LRJS-, y 21 de abril de 2016 (rcud 2377/2014), que recuerdan que la STC 4/2006 posibilitaba, junto con otras SSTC, lo que luego recogería expresamente el artículo 197.1 LRJS. De conformidad con el artículo 219.2 LRJS, es posible alegar como doctrina de contradicción la establecida en las sentencias del TC. Nos remitimos, por ejemplo, a la STS 666/2016, 14 de julio de 2016 (rcud 3761/2014).

   Existe, en efecto, contradicción porque, realizando la comparación desde la perspectiva de la homogeneidad en la infracción procesal que se denuncia en las sentencias comparadas, se aprecia que, también en el supuesto de la sentencia de contraste, ocurrió que la sentencia del TSJ no dio respuesta ni consideró un hecho alegado por el recurrente en la impugnación del recurso de suplicación, lo que llevó al TC a declarar la existencia de incongruencia omisiva vulneradora del derecho a la tutela judicial efectiva.

   Esta ausencia de consideración y de respuesta se produce asimismo en la sentencia recurrida. Existe, en consecuencia, contradicción con la sentencia referencial.

La existencia de incongruencia omisiva

1. Como se ha visto en el fundamento de derecho primero, el trabajador, al amparo del artículo 197.1 LRJS, alegaba en la impugnación del recurso de suplicación rectificaciones de hecho de cuatro hechos probados de la sentencia del juzgado de lo social que había declarado la improcedencia del despido del trabajador.

   La sentencia del TSJ no hace mención alguna a las rectificaciones de hecho alegadas por el trabajador en la impugnación del recurso de suplicación.

2. Pero, antes de examinar si ese silencio puede considerarse una incongruencia omisiva, debemos dar respuesta a dos cuestiones que plantea la impugnación del recurso de casación para la unificación de doctrina.

   La primera de ellas es -se afirma- que ni la preparación ni la interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina están firmadas electrónicamente por letrado. En el presente recurso, el recurrente en casación para la unificación de doctrina está representado por procuradora de los tribunales y asistido por letrado. Y la realidad es que tanto la preparación como la interposición del recurso están firmados tanto por la procuradora de los tribunales como por el letrado, y se presentaron en el registro de este Tribunal, por lo que la objeción debe desestimarse. En ese momento era posible que la preparación y la interposición del recurso se presentaran tanto en el registro como por vía telemática.

   La segunda cuestión que plantea la impugnación del recurso de casación para la unificación de doctrina es la de que el recurrente tenía que haber solicitado el complemento de la sentencia ex artículos 215 LEC y 267.5 LOPJ. Pero también este argumento debe rechazarse. Corrigiendo expresamente la doctrina judicial que menciona la impugnación del recurso de casación para la unificación de doctrina, la STS 1 de marzo de 2017 (rcud 2128/2015) estableció que en la LRJS [artículos 207 c) y 224.2 y preceptos concordantes] no hay "exigencia procesal alguna previa que de manera específica establezca la necesidad de pedir el complemento de la sentencia a que se refiere el art. 215.2 LEC para poder después invocar en casación la correspondiente infracción procesal", al contrario de lo que sucede en el proceso civil, en el que se regula el recurso de casación por infracción procesal de manera separada y específica en los artículos 468 y siguientes LEC, estableciéndose en el artículo 469.2 LEC una exigencia previa para acceder al mismo.

3. Como venimos diciendo, en la impugnación del recurso de suplicación, el trabajador alegó rectificaciones de hecho de la sentencia que declaró la improcedencia de su despido y cuya confirmación solicitaba aquella impugnación.

   La sentencia no razonó ni dio respuesta a esas rectificaciones de hecho, a las que ninguna mención hizo, sin que quepa deducir que hubiera una respuesta tácita o implícita.

   Las alegadas rectificaciones de hecho se plantearon ante el órgano judicial en el momento procesal oportuno y legalmente previsto, pues el artículo 197.1 LRJS permite expresamente alegar esas rectificaciones fácticas en la impugnación del recurso de suplicación.

   La ausencia de toda consideración y respuesta, siquiera implícita, a estas alegaciones de revisión fáctica permite concluir que la sentencia recurrida incurrió en una incongruencia omisiva o ex silentio lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE), del artículo 218.1 LEC y del artículo 201.1 LRJS. La incongruencia omisiva se produce cuando "el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita" ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo, 186/2002, de 14 de octubre y 6/2003, de 20 de enero).

   Las alegaciones de rectificación de hecho las planteaba el trabajador en la impugnación del recurso de suplicación, impugnación en la que defendía la confirmación de la sentencia del juzgado de lo social que había declarado la improcedencia de su despido y se oponía al recurso de suplicación de la empresa que preconizaba la declaración de procedencia del despido.

   En este contexto y en esta controversia entre la procedencia y la improcedencia del despido, le era exigible a la sentencia del TSJ alguna consideración y respuesta sobre las rectificaciones fácticas alegadas, bien para estimarlas o bien para desestimarlas, parcial o totalmente, sin que, como venimos diciendo, la lectura atenta de la sentencia recurrida permita deducir que procedió a una desestimación tácita o implícita.

La estimación del recurso de casación para la unificación de la doctrina

1. De acuerdo con lo razonado y de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, el recurso de casación para la unificación de la doctrina debe ser estimado, lo que conduce a casar y anular la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 26 de octubre de 2017 (rec. 605/2017), devolviendo las actuaciones a esa Sala a fin de que dicte nueva sentencia en la que, con libertad de criterio, resuelva el recurso de suplicación razonando y dando respuesta a las rectificaciones de hecho alegadas en la impugnación de dicho recurso, así como a las demás cuestiones planteadas en el mismo.

2. Sin costas.