STS 1009/2020, 16 de Julio de 2020

En el recurso de apelación núm. 1048/18, la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Cuarta) del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, con fecha 20 de diciembre de 2018, dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Cesareo, contra auto de fecha 7-9-18 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Granada en el procedimiento abreviado núm. 344/2018; y, en consecuencia, se confirma el mismo.

Con expresa imposición de las costas procesales en esta instancia a la parte recurrente que no podrá exceder de la cantidad de 300,- euros."

Contra la referida sentencia preparó la representación procesal de D. Cesareo recurso de casación que por la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Cuarta) del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada se tuvo por preparado mediante auto de 21 de marzo de 2019, que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento a las partes.

Recibidas las actuaciones y personadas las partes, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, con fecha 12 de noviembre de 2019, dictó auto cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"1º) Admitir a trámite el recurso de casación nº 2196/19 preparado por la representación procesal de D. Cesareo contra la sentencia -nº 2521/18, de 20 de diciembre- de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, que desestima el recurso de apelación nº 1048/18 interpuesto contra el auto -nº 229/18, de 7 de septiembre- del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Granada, que acordó el archivo del recurso nº 344/18 promovido frente a la resolución de 24 de noviembre de 2017 de la Comisaría de Policía de Motril- confirmada en alzada por la de 16 de abril de 2018 del Delegado del Gobierno en Andalucía- por la que se ordenaba la devolución del recurrente a su país de origen.

2. ) Precisar que la cuestión sobre la que se entiende existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar si a efectos de la actuación ante órganos judiciales unipersonales, la designación de letrado por el turno de oficio excluye la exigencia de otorgamiento de la representación mediante poder o comparecencia apud acta.

3. ) Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, el artículo 33.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 6.3 de la Ley 1/1996, de 10 enero, de asistencia jurídica gratuita.

4. ) Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

5. ) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.

6. ) Para la tramitación y decisión del recurso, remitir las actuaciones a la Sección Quinta de esta Sala, a la que corresponde el enjuiciamiento del recurso con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos.".

La representación procesal de D. Cesareo interpuso recurso de casación mediante escrito de 30 de diciembre de 2019, y termina suplicando a la Sala que dicte sentencia por la que "... declare no ser ajustada a derecho la Resolución precitada, declarando el derecho del Sr. Cesareo a ser representado por el letrado designado por el Turno de Oficio sin necesidad de apoderamiento apud acta u otorgamiento de poder notarial, por lo que se tendrán que retrotraer las actuaciones hasta el momento en que se archivó el recurso nº 344/18 por el Juzgado Contencioso Administrativo nº 1 de Granada, que se promovió frente a la resolución de 24 de noviembre de 2017 de la Comisaría de Policía de Motril, por la que se ordenaba la devolución de mi representado a su país de origen.".

La Abogacía del Estado no se ha personado en el presente recurso de casación.

Mediante providencia de fecha 18 de mayo de 2020, se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 7 de julio de 2020, en cuya fecha han tenido lugar dichos actos procesales.

Las resoluciones recurridas.

La sentencia recurrida confirma en apelación el auto dictado por el Juzgado de Motril que acordó el archivo del recurso contencioso administrativo promovido por D. Cesareo contra resolución de 24 de noviembre de 2017, de la Comisaría de Policía de Motril, confirmada en alzada por resolución de 16 de abril de 2018, del Delegado del Gobierno en Andalucía que acordaba la devolución del Sr. Cesareo a su país de origen, Gambia, al amparo del art. 58.3.b) de la LO 4/2000. La razón del archivo fue no haberse acreditado la representación del letrado recurrente ( art. 45.2.a/ y 3 LJCA).

Según consta en las actuaciones llevadas a cabo ante el Juzgado, presentada la demanda firmada sólo por el letrado, por el Juzgado mediante diligencia se requirió a dicho letrado para que, en el plazo de diez días, acreditara la representación del recurrente conforme establece el art. 24 LEC, mediante poder autorizado por Notario o en representación conferida apud acta con apercibimiento de archivo. Transcurrido el plazo sin que la omisión fuera subsanada, el Juzgado, subsistiendo la falta de acreditación de la representación, dicta el auto de archivo al amparo del art. 45.3 LJCA.

El auto es confirmado por la Sala de Granada que en su sentencia concluye argumentando que:

"Sobre la base de tal doctrina, y advirtiéndose que en el caso de autos no se ha acreditado en forma alguna la inequívoca voluntad del extranjero de otorgar el oportuno poder de representación, como tampoco su decisión de impugnar el acto administrativo, con la eventual solicitud de designación de asistencia jurídica gratuita promovida por él, procedía, como hizo el Juzgado, decretar el archivo de las actuaciones, y, en consecuencia, debe desestimarse el recurso de apelación."

El auto de admisión del recurso.

Precisa que la cuestión sobre la que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia "consiste en determinar si a efectos de la actuación ante órganos judiciales unipersonales, la designación de letrado por el turno de oficio excluye la exigencia de otorgamiento de la representación mediante poder o comparecencia apud acta.". E identifica como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación, el art. 33.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) en relación con el art. 6.3 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita (LAJG).

El escrito de interposición.

Alega el recurrente que la designación del turno de oficio es suficiente para acreditar la voluntad, y en especial del ciudadano extranjero, de otorgar la representación al letrado designado sin ser necesario el poder notarial o la comparecencia apud acta. Invoca el principio pro actione. Y si se considerase que no es así, el Juzgado debería oficiar al Colegio de Procuradores para la designación del profesional que represente al justiciable (art. 21 LAJG). Considera que la interpretación sostenida en las sentencias recurridas no es compatible con el derecho a la tutela judicial efectiva. La designación realizada por el Colegio de Abogados es suficiente para acreditar la representación porque no se trata de un profesional elegido por el justiciable, sino que es designado por el Colegio profesional y por eso no es necesario poder notarial ni apud acta, al igual que ocurre con la designación de procurador de oficio. Entiende que la voluntad del interesado de interponer el recurso contencioso administrativo "se deduce desde el momento en que el justiciable solicitó la asistencia letrada para recurrir una propuesta o una resolución desfavorable, no habiendo decaído en fase administrativa esta desfavorabilidad (sic), por tanto, es más que manifiesta la voluntad del extranjero de ejercitar todas las acciones posibles administrativas o judiciales, para obtener una resolución más favorable". Cita en su apoyo la Sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 15 de marzo de 2017, rec. 856/2016.

Desestimación del recurso de casación.

La cuestión que nos plantea el auto de admisión -si en la actuación ante órganos judiciales unipersonales la designación de letrado por el turno de oficio excluye la exigencia de otorgamiento de la representación mediante poder o comparecencia apud acta- fue resuelta ya por nuestra sentencia de 30 de junio de 2011, dictada en el recurso de casación en interés de ley nº 76/2009, formulado por el Colegio de Abogados de Madrid en el que se solicitaba, precisamente, que se declarara como doctrina legal que la designación de oficio de Abogado conlleva la representación, pretensión que fue rechazada por la Sala.

En esta sentencia, en apretada síntesis, sostuvimos:

-"la doctrina de esta Sala, que, de forma reiterada, sostiene, con base en la interpretación de los artículos 19.1 a) y 23 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que un Letrado no puede arrogarse la legitimación o representación de un tercero sin que éste manifieste su aquiescencia, debido al carácter personal del derecho de acceso a la jurisdicción, reconocido por el artículo 24 de la Constitución, correspondiendo al titular de la acción instar el procedimiento para el reconocimiento del beneficio de asistencia jurídica gratuita, de modo que la decisión de inadmisión de un recurso contencioso-administrativo es procedente cuando se constata la falta del cumplimiento del requisito de postulación del recurrente, exigido para la válida constitución del proceso."

-el derecho a la tutela judicial efectiva "no tiene un alcance absoluto o ilimitado, de modo que la decisión del juzgador de exigir el cumplimiento del requisito de acreditar la postulación del compareciente en juicio, impuesto por el artículo 45.2 a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en relación con lo dispuesto en el artículo 23 LJCA, y sancionar su incumplimiento con la inadmisión del recurso contencioso-administrativo y el archivo de las actuaciones, no es lesiva de este derecho fundamental, pues no supone negar injustificadamente el derecho de acceso a la jurisdicción, ya que el principio de seguridad jurídica, en sus proyección al proceso, requiere que la parte actora, que ostenta interés legítimo para ejercer las acciones contra la actuación de la Administración en la jurisdicción contencioso-administrativa, confiera su representación, en las formas admitidas en Derecho, a un Procurador o al Abogado para que comparezca en juicio y actúe e intervenga en su nombre, en la medida en que constituye un presupuesto de la validez del proceso."

- la conclusión anterior "tampoco contradice ni vulnera el derecho a la gratuidad de la justicia en los casos que lo disponga la Ley, respecto de quienes acrediten la insuficiencia de recursos económicos para litigar, garantizado por el artículo 119 de la Constitución, que constituye un derecho instrumental del derecho de acceso a la jurisdicción, pues no se impide al recurrente instar el derecho del beneficio de asistencia jurídica gratuita, conforme a las formalidades exigidas en el artículo 12 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, en relación con lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. Al respecto, cabe significar que la reforma del citado artículo 22 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, condiciona la obtención del derecho a la asistencia jurídica gratuita para interponer recurso contencioso-administrativo, a la concurrencia de la manifestación expresa de la voluntad del interesado, afectado por la resolución que ponga fin a la vía administrativa en materia de resoluciones gubernativas de denegación de entrada, devolución o expulsión, de conformidad con lo previsto en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, pudiendo, en el supuesto de que se hallare el extranjero fuera de España, realizar la solicitud y, en su caso, la manifestación de voluntad de recurrir ante la misión diplomática u oficina consular correspondiente."

- "cabe sostener, no obstante, un criterio interpretativo del artículo 23 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, basado en el principio pro actione, que evite un excesivo rigorismo en la aplicación del requisito de acreditar la representación, impuesto por el artículo 45 de la LJCA, siguiendo el pronunciamiento del Tribunal Constitucional, expuesto en la sentencia 125/2010, de 29 de noviembre, que no cuestiona que el incumplimiento del requisito judicial de aportación de poder determina irremediablemente el archivo de las actuaciones, en el sentido de que el órgano judicial, aunque no puede excepcionar el cumplimiento del presupuesto procesal referido a la postulación, sí que, atendiendo a las circunstancias concretas, derivadas de la dificultad acreditada de comunicación del Letrado designado de oficio con su representado, pueda habilitar un plazo suplementario para la subsanación de este defecto procesal y formular la petición del beneficio de asistencia jurídica gratuita, con la finalidad de no impedir injustificadamente la obtención de una resolución de fondo."

Así pues, quien ostenta el derecho de acceso a la jurisdicción, como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, es el propio interesado que es el legitimado para iniciar el proceso ( art. 19 LJCA). En este caso no consta su voluntad de interponer el recurso contencioso administrativo contra la resolución que acordó la devolución a su país de origen ya que la demanda aparece firmada sólo por el letrado. En estas circunstancias era necesario que dicho letrado acreditara la representación que se arrogaba ( art. 45.2.a/ LJCA) en cualquiera de las formas establecidas en las leyes procesales ( art. 24 LEC) ya que "es difícilmente rebatible la tesis de que para actuar en nombre de otro en un proceso resulta imprescindible el consentimiento expreso e inequívoco del representado, consentimiento habitualmente conferido a través del instrumento del poder notarial ( ATC 276/2001, de 29 de octubre, FJ 3) o del poder apud acta ( STC 205/2001, de 15 de octubre, FJ 5)" ( ATC 296/2006).

Por ello, debe rechazarse el paralelismo que intenta construir el recurrente entre la designación de oficio de procurador y de letrado. El nombramiento de procurador de oficio hace innecesario el otorgamiento de poder de representación porque su nombramiento intenta suplir la ausencia de designación de un procurador concreto, pero parte de la voluntad del litigante de valerse de dicho profesional en un concreto proceso jurisdiccional, pues ha solicitado su designación para ello, para que le represente ante los tribunales, y su función exclusiva es esa representación procesal que se impone como preceptiva a través de dicho profesional en las leyes procesales. En cambio, la designación de letrado de oficio se efectúa para que asuma la defensa, de forma que si el interesado quiere hacer uso de la facultad que le ofrece el art. 23.1 LJCA y atribuir su representación al letrado que ha sido designado para su defensa, debe manifestarlo así y atribuirle tal representación en la forma establecida en las leyes procesales. La propia designación colegial que obra aportada a los autos refleja que tiene por objeto "la defensa", que no la representación procesal del interesado, como no puede dejar de ser.

Así pues, no habiéndose atribuido tal representación al letrado firmante de la demanda, no consta la voluntad de interponer el recurso por parte del verdadero legitimado para su interposición. Y esta ausencia de voluntad no puede ser suplida por el Juzgado e impide, asimismo, que pueda activarse el mecanismo de designación colegial de procurador de oficio previsto en el art. 21 de la Ley 1/1996, de Asistencia Jurídica Gratuita, además de no ser imprescindible la intervención de procurador ante los Juzgados de lo Contencioso Administrativo ( art. 23.1 LJCA).

Y en fin, en este caso no se ha puesto de manifiesto por el letrado actuante ninguna circunstancia particular que hubiera debido ser valorada por el Juzgado en orden a la posibilidad de conferir un plazo suplementario para dar cumplimiento al requisito establecido en el art. 45.2.a) LJCA ya que nada se dijo a este respecto en la demanda ni en el plazo de diez días que se le dio por el Juzgado para subsanar el defecto de representación advertido ni, en fin, en el recurso de apelación que interpuso contra la decisión de archivo del Juzgado en el que argumentó, en términos similares a los expresados en el escrito de interposición del recurso de casación, sobre la suficiencia de la designación colegial de abogado de oficio para acreditar la representación, pero no se adujo ninguna circunstancia particular del recurrente que le dificultara acreditar la representación en el plazo conferido.

Por todo ello, la falta de acreditación por el letrado de oficio de la representación que afirmaba ostentar no puede considerarse el incumplimiento de una mera formalidad procesal, sino la ausencia de un verdadero presupuesto del proceso atinente a la postulación procesal que debe cumplirse en la forma prevista por las leyes procesales, esto es, mediante un acto de atribución expresa de la representación, bien mediante poder notarial, bien mediante comparecencia apud acta ( art. 24 LEC), requisitos estos que rigen, tanto cuando asume la representación un letrado de libre designación como cuando la asume uno designado de oficio.

Este criterio se ha mantenido por esta Sala en las recientes sentencias de 10 de febrero de 2020 (rec. 531/2019) y 26 de febrero de 2020 (rec. 1531/2019), en las que, a propósito de la cuestión planteada en dichos recursos sobre quién debe ser el destinatario del requerimiento de subsanación, se parte de la consideración de que, si bien en supuestos como el presente el letrado designado de oficio puede actuar, también, como representante del interesado, "ha de justificar que ostenta tal representación mediante poder notarial o comparecencia apud acta, sin que sea suficiente la designación como tal letrado de oficio, de manera que si el letrado pretende hacer uso de tal posibilidad de personarse, además, como representante del interesado, debe acreditar en la forma legalmente exigida la realidad de la representación que dice ostentar".

La interpretación que fija esta sentencia.

A la vista de los precedentes razonamientos la respuesta a la cuestión que nos fue planteada en el auto de admisión deberá ser que en la actuación ante órganos judiciales unipersonales la designación de letrado por el turno de oficio no excluye la exigencia de otorgamiento de la representación mediante poder o comparecencia apud acta.

Pronunciamiento sobre costas.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 93.4 de la LJCA, procede en cuanto a las costas del recurso de casación que cada parte abone las causadas a su instancia y las comunes por mitad, al no apreciar esta Sala que ninguna de ellas haya actuado con mala fe o temeridad.