STS 1087/2020, 23 de Julio de 2020

En fecha 13 de junio de 2019 la representación procesal de la demandante ha interpuesto recurso contencioso-administrativo ordinario contra la Orden TEC/427/2019, de 5 de abril, por la que se establecen los valores de la retribución a la operación correspondientes al segundo semestre natural del año 2018 y por la que se aprueban instalaciones tipo y se establecen sus correspondientes parámetros retributivos, aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, la cual había sido publicada en el Boletín Oficial del Estado de 13 de abril de 2019.

Se ha tenido por interpuesto dicho recurso por diligencia de ordenación de 18 de junio de 2019.

Recibido el expediente administrativo previamente reclamado, se ha entregado el mismo a la parte actora para formular la correspondiente demanda, lo que ha verificado mediante escrito, al que acompaña documentación, en el que, previa alegación de las argumentaciones que considera oportunas, suplica que se dicte sentencia por la que, estimando la demanda, con expresa condena en costas a la parte demandada:

"(i) Declare la nulidad de la Orden TEC/427/2019, en lo que se refiere a la fijación de la retribución a la operación de las IT a las que están asociadas la planta de cogeneración de esta parte, que son los siguientes códigos IT-01307, IT-01309 e IT-01312 y

(ii) reconozca el derecho de esta parte a que se apruebe una retribución a la operación de las IT a las que están asignadas la plante de cogeneración de esta parte en el que se actualice el valor del coste de los derechos de emisión de CO2 de acuerdo con valores adecuados al periodo al que se refieren y a abonar los intereses legales desde que tales cantidades se tuvieron que pagar desde el momento en que se procedieron a su abono correspondiente al segundo semestre de 2018.

(iii) Subsidiariamente al anterior pedimento, para el caso de que esa Excma. Sala considere necesaria la aprobación de una metodología adicional concreta para la actualización del coste de los derechos de emisión de CO2, se solicita la declaración de nulidad parcial de la Orden IET/1345/2015 por la falta de desarrollo exigida por el mandato contenido en el artículo 20.3 del Real Decreto 413/2014 en lo que se refiere a la metodología de actualización del coste de los derechos de adquisición del CO2 ahora ausente del parámetro "C" recogido en los artículos 4.2, 5.2 y 6.2 de la Orden IET/1345/2015 que apliquen a las IT de esta parte y, en consecuencia, condene a la Administración a aprobar una metodología para actualizar el valor del coste de adquisición de los derechos de emisión del CO2 reconociendo el derecho de la demandante a obtener la retribución a la operación que corresponda de acuerdo con la metodología que se apruebe con efectos desde el segundo semestre de 2015, o en fin, desde el primer momento en que se procedió a la actualización de la Ro."

Mediante los correspondientes otrosíes manifiesta que debe considerarse que la cuantía del recurso es indeterminada, y solicita que se acuerde el recibimiento aprueba del mismo, expresando los puntos de hecho sobre los que la misma debería versar y los medios probatorios de los que intenta valerse, así como la realización del trámite de conclusiones escritas.

De dicha demanda se ha dado traslado a la Administración demandada, habiendo presentado el Sr. Abogado del Estado escrito contestándola, en el que tras las alegaciones oportunas suplica que se dicte sentencia desestimatoria y confirmando la disposición recurrida, con costas.

Mediante decreto de 28 de octubre de 2019 el Letrado de la Administración de Justicia ha fijado la cuantía del recurso como indeterminada, dictándose seguidamente auto de 6 de noviembre acordando el recibimiento a prueba y la admisión de los medios propuestos considerados pertinentes, procediéndose a su práctica, con ratificación de los peritos en el informe por ellos emitido.

Finalizada la fase probatoria se ha concedido a las partes plazo por el orden establecido en la Ley jurisdiccional para formular conclusiones, que han evacuado, declarándose posteriormente conclusas las actuaciones.

Por providencia de fecha 14 de mayo de 2020 se ha señalado para la votación y fallo del presente recurso el día 7 de julio de 2020, en que han tenido lugar dichos actos.

Objeto y planteamiento del recurso.

La sociedad mercantil Sarval Bio-Industries Noroeste, S.A.U. impugna en el presente recurso contencioso administrativo la Orden TEC/427/2019, de 5 de abril, por la que se establecen los valores de la retribución a la operación correspondientes al segundo semestre natural del año 2018 y por la que se aprueban instalaciones tipo y se establecen sus correspondientes parámetros retributivos, aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos.

En esencia la sociedad recurrente considera contraria a derecho la Orden recurrida por no haber actualizado el coste de los derechos de emisión como parte integrante de los costes de explotación; subsidiariamente, para el caso de que se entendiera preciso aprobar una metodología para la actualización de los precios de emisión, entiende que la Orden sería nula por no haberse previsto dicha metodología previamente por la Orden IET/1345/2015. La actora solicita que declaremos la nulidad de la Orden con los pedimentos adicionales que se especifican en los antecedentes.

Por otra parte, el Abogado del Estado plantea en su escrito de conclusiones como causa de inadmisibilidad de la pretensión principal formulada por la demandante que la Orden impugnada sería un acto consentido y firme. A tal efecto, considera que los parámetros A, B y C para el segundo semestre de 2018 (que es período que nos ocupa) fueron aprobados por Orden ETU/130/2017, de 17 de febrero, en su Anexo III.B, no habiendo sido recurridos en su día, tales valores son firmes y consentidos por lo que no procede que ahora se pretenda su revisión.

Lo cierto es que dicha causa de inadmisibilidad se plantea, por vez primera, en el escrito de conclusiones, posibilidad que está vedada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65.1 de la Ley de la Jurisdicción, en cuya virtud "En el acto de la vista o en el escrito de conclusiones no podrán plantearse cuestiones que no hayan sido suscitadas en los escritos de demanda y contestación". Procede rechazar, por tanto, la causa de inadmisibilidad planteada.

Sobre la actualización de los costes de emisión.

La Sala ha examinado y resuelto ya previos recursos en los que se impugna la Orden 427/2019 por análogas razones a las formuladas en el presente recurso. Reiteramos ahora en aras de la unidad de doctrina los razonamientos que han conducido a la desestimación de la alegación esencial formulada en la demanda: los costes de emisión serían un elemento integrante de los costes de explotación de las empresas de producción de energía eléctrica y, en consecuencia, tales costes habrían de ser actualizados anualmente por imperativo del artículo 14.4 de la Ley del Sector Eléctrico (Ley 24/2013, de 26 de diciembre). La Sala ha descartado esa interpretación en la sentencia de 6 de julio de 2020 (RCA 1/253/2019) y otras, en los siguientes términos:

"

Los costes de emisión de CO2 y su consideración en el cálculo de la retribución a la operación (Ro) de las instalaciones de generación de energía renovable, cogeneración y residuos.

1. - El nuevo régimen retributivo específico establecido por el Real Decreto-ley 9/2013 y la Ley 24/2013.

   Los artículos 1.2 del Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico y 14 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico (LSE), establecieron un nuevo marco jurídico y económico para las instalaciones de generación de energía renovable, cogeneración y residuos, al tiempo que encomendaron al Gobierno y al Ministro de Industria, Energía y Turismo su desarrollo reglamentario.

   Este nuevo marco jurídico y económico, regulado en el RD-ley 9/2013 y en la Ley 24/2013, se ha desarrollado en el Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos y en la Orden 1045/2014, de 16 de junio, por la que se aprueban los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos.

   Entre las novedades introducidas por la LSE se encuentra el establecimiento de un régimen retributivo específico para fomentar la producción a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, que se configuró en el artículo 14.7 de la LSE como un régimen retributivo adicional a la retribución por la venta de la energía generada valorada al precio del mercado de producción, y está compuesto por: i) un término por unidad de potencia instalada que cubra, cuando proceda, los costes de inversión para cada instalación tipo que no pueden ser recuperados por la venta de la energía en el mercado, y ii) un término a la operación que cubra, en su caso, la diferencia entre los costes de explotación y los ingresos por la participación en el mercado de producción de dicha instalación tipo.

   En este recurso trataremos únicamente de esta segunda retribución, la retribución de la operación (Ro).

2. - La fórmula de cálculo de la retribución a la operación (Ro).

   El artículo 17.1 del Real Decreto 413/2014, en línea con la delimitación de la retribución a la operación contenida en el artículo 14.7 de la LSE a que acabamos de hacer referencia, determina la forma de cálculo de la retribución a la operación:

   La retribución a la operación por unidad de energía de la instalación tipo se calculará de forma que adicionada a la estimación de los ingresos de explotación por unidad de energía generada iguale a los costes estimados de explotación por unidad de energía generada de dicha instalación tipo, todo ello en referencia a la actividad realizada por una empresa eficiente y bien gestionada.

   Por tanto, la retribución a la operación regulada en los artículos 14.7 de la LSE y 17.1 del RD 431/2014, pretende lograr una situación de equilibrio entre los ingresos procedentes del mercado de electricidad y otros ingresos estimados todos ellos para una instalación tipo y los costes de explotación estimados para dicha instalación tipo, de tal forma que sumada esa retribución (Ro) a los ingresos estimados de la instalación tipo se cubran o igualen los costes de explotación igualmente estimados para la misma instalación tipo.

3. - Los costes de explotación considerados en el cálculo de la retribución a la operación.

   El preámbulo de la Orden 1045/2014 contiene una relación de los costes asociados a la generación eléctrica para cada tecnología, necesarios para realizar la actividad de forma eficiente y bien gestionada, que se han tenido en cuenta para calcular los costes de explotación de las distintas instalaciones tipo.

   Entre esos costes figuran, de manera enunciativa y no limitativa, costes fijos de explotación, como el coste del alquiler de los terrenos, los gastos asociados a la seguridad de las instalaciones y el impuesto sobre bienes inmuebles de características especiales (BICES) y costes variables de explotación, como los costes de seguros, gastos de administración y otros gastos generales, gastos de representación en el mercado, coste del peaje de acceso a las redes de transporte y distribución que deben satisfacer los productores de energía eléctrica, la operación y el mantenimiento (tanto preventivo como correctivo), impuesto sobre el valor de la producción de la energía eléctrica que establece la Ley 15/2012, de 27 de diciembre, de medidas fiscales para la sostenibilidad energética así como el resto de tributos regulados en dicha ley. En su caso, se han considerado también los consumos auxiliares (agua, gas, etc.) y los costes de combustible asociados a la operación de la instalación tipo.

   El listado del Preámbulo de la Orden 1045/2014 de costes que se han considerado para calcular los costes de explotación de una instalación tipo incluye también, en el caso de las instalaciones de cogeneración y tratamiento de residuos, "el coste de los derechos de emisión de CO2 no obtenidos por asignación gratuita", a que se refiere este recurso.

4. - Los criterios legales para la revisión de los parámetros retributivos de las instalaciones.

   Las bases del nuevo régimen retributivo específico de las instalaciones de generación de energía renovable, cogeneración y residuos, establecidas en el artículo 14 de la LSE, también concretan los criterios y la forma de revisión de los parámetros retributivos de dichas instalaciones.

   De acuerdo con el artículo 14.4 de la LSE, los parámetros de retribución de la actividad de producción a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos con régimen retributivo específico adicional se fijarán "teniendo en cuenta la situación cíclica de la economía, de la demanda eléctrica y la rentabilidad adecuada para estas actividades por períodos regulatorios que tendrán una vigencia de 6 años".

   A los efectos que interesan a este recurso, la disposición adicional décima, apartados 1 y 2, de la LSE señala que para las actividades de producción a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos con régimen retributivo específico, el primer periodo regulatorio se inició en la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013 (el 14 de julio de 2013) y finalizó el 31 de diciembre de 2019.

   El régimen de modificación de los parámetros retributivos de las instalaciones de producción a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos se sujeta, en el artículo 14.4 de la LSE, a los siguientes criterios.

   1) En la revisión que corresponda a cada periodo regulatorio de 6 años, se podrán modificar todos los parámetros retributivos, incluido el valor sobre el que girará la rentabilidad razonable en lo que reste de vida regulatoria de las instalaciones tipo, que se fijará legalmente. Los únicos parámetros que no podrán revisarse son los de la vida útil regulatoria y el valor estándar de la inversión inicial de las instalaciones.

   2) Cada 3 años se revisarán para el resto del período regulatorio las estimaciones de ingresos por la venta de energía generada, valorada al precio del mercado de producción, en función de la evolución de los precios del mercado y las previsiones de las horas de funcionamiento, y además, se ajustarán los parámetros retributivos en función de las desviaciones del precio del mercado respecto de las estimaciones realizadas para el período de tres años anterior.

   3) El artículo 14.4 de la LSE también contempla la siguiente actualización, en cuya interpretación discrepan las partes en este recurso:

   "Al menos anualmente se actualizarán los valores de retribución a la operación para aquellas tecnologías cuyos costes de explotación dependan esencialmente del precio del combustible."

   El artículo 20 de RD 413/2014 emplea similares términos para referirse a la misma actualización:

   "Al menos anualmente se revisará, de acuerdo con la metodología que reglamentariamente se establezca, la retribución a la operación para aquellas instalaciones tipo a las que resulte de aplicación y cuyos costes de explotación dependan esencialmente del precio del combustible."

5. - La metodología para la actualización de los valores de retribución.

   En desarrollo de los artículos 14.4 de la LSE y 20 del RD 413/2014, se dictó la Orden IET/1345/2015, de 2 de julio, por la que se establece la metodología de actualización de la retribución a la operación de las instalaciones con régimen retributivo específico, cuyos costes de explotación dependan esencialmente del precio del combustible.

   La metodología de actualización de la retribución a la operación de la Orden IET/1345/2015 se basa, como explica su Preámbulo, en la evolución de los precios de los combustibles, y en el caso de las tecnologías que utilizan mayoritariamente gas natural, también se considera la variación de los peajes de acceso a la red gasista.

   Además, la citada Orden IET/1345/2015 estableció los valores de la retribución a la operación resultantes de la aplicación de la metodología que establece, para su aplicación durante el segundo semestre de 2015

   La concreta metodología de actualización se detalla en el Capítulo II de la Orden IET/1345/2015, en sus artículos 3 a 6, que contemplan una actualización al alza o a la baja de los valores de la retribución a la operación, que se aprobará con periodicidad semestral por orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, con aplicación desde el 1 de enero o el 1 de julio, según se trate de la actualización del primer o segundo semestre del año.

   Las fórmulas de actualización se desarrollan en los artículos 4 a 6 de la orden citada, que contemplan las siguientes instalaciones tipo:

   1. ) Las instalaciones tipo que utilicen como combustible principal gas natural (artículo 4 de la orden), cuya actualización semestral de la Ro se calculará "considerando la variación de la estimación del coste de la materia prima y de los peajes de acceso respecto al semestre anterior y del valor de la retribución a la operación del semestre anterior", de acuerdo con la fórmula y criterios de los apartados 2 y 3 del indicado artículo 4 de la orden.

   2. ) Las instalaciones tipo que utilicen como combustible principal hidrocarburos líquidos distintos del gas natural (artículo 5 de la orden), cuya actualización semestral de la Ro se calculará "considerando la variación de la estimación del coste de la materia prima respecto al semestre anterior y del valor de la retribución a la operación del semestre anterior", de acuerdo con la fórmula y criterios de los apartados 2 y 3 del indicado artículo 5 de la orden.

   3. ) Las Instalaciones tipo que utilicen como combustible biomasa (artículo 6 de la orden), cuya actualización semestral de la Ro se calculará "considerando la variación de la estimación del coste de la materia prima respecto al semestre anterior y el valor de la retribución a la operación del semestre anterior", de acuerdo con la fórmula y criterios de los apartados 2 y 3 del indicado artículo 6 de la orden.

   Se aprecia entonces con facilidad que la Orden IET/1345/2015, al establecer la metodología de actualización de la retribución a la operación de las instalaciones con régimen retributivo específico, cuyos costes de explotación dependan esencialmente del precio del combustible, conforme el mandato efectuado por el artículo 20 del RD 413/2014, no contempla la revisión de costes de explotación distintos a los combustibles a que se ha hecho referencia (gas natural, hidrocarburos líquidos distintos del gas natural y biomasa) y a los peajes de acceso, y en particular, en lo que interesa a este recurso, no incluye la revisión del coste de los derechos de emisión entre los costes de explotación que deben actualizarse semestralmente.

Sobre la adecuación de la orden impugnada a la metodología desarrollada por la Orden IET/1345/2015.

El artículo 14.4 LSE, antes transcrito, establece dos grupos de tecnologías a los efectos de la actualización de los valores de retribución a la operación. De un lado, las tecnologías cuyos costes de explotación no dependan esencialmente del precio del combustible, para las que el precepto legal no prevé ninguna actualización en todo el período regulatorio, con la excepción de las estimaciones de ingresos por la venta de energía generada, que se revisarán cada tres años para el resto del período regulatorio, y de otro lado, las tecnologías cuyos costes de explotación dependan esencialmente del precio del combustible, para las que el indicado artículo 14.4 LSE impone una actualización específica de dichos valores de la retribución a la operación con periodicidad al menos anual.

El artículo 20.3 del RD 413/2014 reiteró, en similares términos, el mandato del artículo 14.4 LSE respecto de la actualización al menos anual de la retribución a la operación de las instalaciones tipo cuyos costes de explotación dependan esencialmente del precio del combustible.

De los anteriores preceptos resulta que el único valor concreto que aparece mencionado explícitamente en la llamada a la actualización de la retribución a la operación es el precio del combustible, que es el coste que marca la línea divisoria entre las tecnologías cuyos valores se revisarán y aquellas en las que no se producirá esa revisión.

Nada establecen de forma expresa los artículos 14.4 de la LSE y 20.3 del RD 413/2014 sobre si la actualización debe extenderse al resto de los costes de explotación tenidos en cuenta en la determinación de los parámetros retributivos de las instalaciones tipo, que son citados sin carácter exhaustivo por el Preámbulo de la Orden IET1045/2014, como antes hemos señalado en esta sentencia, entre los que se incluyen costes de diversa índole como los costes fijos de alquiler de los terrenos, los gastos asociados a la seguridad de las instalaciones, el impuesto sobre bienes inmuebles de características especiales y los costes variables de explotación, como los costes de seguros, gastos de administración y otros gastos generales, gastos de representación en el mercado, coste del peaje de acceso a las redes de transporte y distribución que deben satisfacer los productores de energía eléctrica, la operación y el mantenimiento (tanto preventivo como correctivo), impuesto sobre el valor de la producción de la energía eléctrica que establece la Ley 15/2012, los consumos auxiliares (agua, gas, etc.), los costes de combustible asociados a la operación de la instalación tipo y, en lo que interesa a este recurso, el coste de los derechos de emisión de CO2 no obtenidos por asignación gratuita.

Corresponde entonces al desarrollo reglamentario del mandato legal la determinación de aquellos concretos valores que habrán de ser actualizados, además del precio del combustible cuya revisión al menos anual resulta imperativa por disposición legal, y ya hemos señalado que la Orden 1345/2015, que llevó a cabo el encargo de desarrollo de la metodología de actualización de la retribución a la operación de las instalaciones con régimen retributivo específico cuyos costes de explotación dependan esencialmente del precio del combustible, únicamente estableció, en sus artículos 4 a 6, fórmulas de actualización de los distintos tipos de combustible -gas natural (y peajes de acceso), hidrocarburos líquidos distintos del gas natural y biomasa-, utilizados en las instalaciones tipo, sin incluir por tanto ninguna previsión de actualización de ningún otro valor de la retribución a la operación, bien se trate de ingresos o de costes de explotación, distinto de los citados.

La parte recurrente sostiene que el coste de los derechos de emisión de CO2 debe considerarse incluido en la referencia que efectúa el artículo 4 de la Orden 1345/2015 al "coste de la materia prima", porque sin derechos de emisión una planta cogeneradora no puede producir electricidad, de forma que el consumo de derechos de emisión es imprescindible para la producción de la electricidad.

La Sala no comparte los anteriores argumentos, por la dificultad de incluir los derechos de emisión en el concepto de materia prima, ya que según el artículo 20 de la Ley 1/2005, de 9 de marzo, por la que se regula el régimen del comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero, el derecho de emisión se configura como un derecho subjetivo, de carácter transmisible, que atribuye a su titular la facultad de "...liberar a la atmósfera una tonelada equivalente de dióxido de carbono desde una aeronave o desde una instalación incluida en el ámbito de aplicación de esta Ley", correspondiendo a la Administración General del Estado la titularidad originaria de la totalidad de los derechos de emisión, que podrá asignarlos, enajenarlos o cancelarlos de conformidad con lo establecido en la ley.

En este sentido, la propia parte recurrente admite en su demanda que solo el gas natural es propiamente una "materia prima".

A lo anterior se añade la consideración de que no puede atribuir la condición de materia prima a lo que es un derecho subjetivo el simple hecho de que la compra de derechos de emisión sea imprescindible para la producción de electricidad en el caso de las instalaciones a que se refiere este recurso, pues esa condición de gasto forzoso e ineludible puede atribuirse también a otros muchos costes de explotación, como los gastos de administración, los gastos de operación y mantenimiento y otros, y no por reunir esa condición de imprescindibles pueden considerarse materias primas.

Sostiene también la parte recurrente el argumento que, aunque no se acepte la tesis de que el coste de los derechos de emisión forme parte del coste de la materia prima, debe aceptarse que la fórmula de revisión que figura en el artículo 4.2 de la Orden IET/1345/2015 incluye el coste de los derechos de emisión en el parámetro Cs

De acuerdo con el artículo 4.2 de la Orden IET/1345/2015 y de la explicación de los términos de la fórmula matemática que allí se incluye, el término Cs junto con otros términos de la fórmula, expresa parámetros propios de cada instalación tipo:

As, Bs, Cs: parámetros propios de cada instalación tipo para el semestre natural 's'.

Esta Sala dictó sentencia de fecha 31 de octubre de 2017, que desestimó el recurso contencioso administrativo 4952/2016 interpuesto por la Asociación Española de Cogeneración (ACOGEN) contra precisamente la Orden 1345/2015, y si bien en dicho recurso no se planteó cuestión alguna relativa a la inclusión de la revisión de los precios de los derechos de emisión en la actualización semestral de la retribución a la operación, si se alegaron motivos de nulidad de la citada orden por defectos relativos a otros aspectos en la metodología de actualización de la retribución a la operación, que permitieron a la Sala el examen de la fórmula de actualización -y del término Cs- que se establece en el artículo 4.2 de la orden a que se refiere ahora la parte recurrente.

En la citada sentencia esta Sala transcribía la información que proporcionaba la MAIN de la Orden 1345/2015 sobre el contenido de estos parámetros, y en relación con el parámetro Cs decía lo siguiente:

"Cs: Cuantifica el desplazamiento lineal semestral de la retribución a la operación sin considerar la influencia en la variación del precio del combustible y sus unidades son euros por energía vendida a red.

Depende de las prestaciones energéticas (rendimientos), de los costes de explotación diferentes al de los combustibles y de los ingresos de explotación adicionales a la retribución a la operación (ingresos por precio de mercado y por valoración económica del calor transferido al proceso para plantas de cogeneración y tratamiento de residuos). Varía también para cada instalación tipo y a lo largo de los semestres debido a variaciones de los costes económicos y, en el caso de cogeneración tratamiento de residuos, también por las variaciones de los rendimientos. Su valor es próximo o coincidente con cero".

Con carácter más general, la sentencia de esta Sala a que venimos refiriéndonos, diferenciaba en la fórmula del artículo 4.2 de la Orden IET/1345/2015 dos aspectos, por un lado el relativo a la variación del precio del combustible de un semestre determinado, y por otro el cálculo de la retribución a la operación en dicho semestre, basado en la estimación del precio del combustible y en la retribución a la operación del semestre anterior:

"En la metodología de actualización de la retribución a la operación que establece hay dos aspectos importantes que conviene separar, a saber, por un lado, la estimación del incremento en el precio de combustible de aplicación a un determinado semestre y, por otro, el cálculo de la retribución a la operación en dicho semestre basado en la estimación de precios del combustible y en la retribución a la operación del semestre anterior.

Se trata de aplicar por tanto una fórmula recurrente que, partiendo como primer dato de entrada del valor de la retribución a la operación publicado en la Orden IET/1045/2014, permite calcular los sucesivos valores semestrales de la retribución a la operación.

En este sentido, los parámetros As, Bs y Cs condensan la información que sirvió de base para la Orden IET/1045/2014. No se trata de parámetros que aporten información sustancialmente nueva respecto a la contenida en las fichas del Anexo VIII de la Orden IET/1045/2014, en el cual se cuantifican los costes e ingresos de las distintas instalaciones tipo, sino que son valores utilizados para expresar un cálculo de la actualización de la retribución a la operación de forma recurrente respecto al semestre anterior."

Por tanto, es cierto que la fórmula de revisión del artículo 4.2 de la Orden 1345/2015 tiene en cuenta el coste de los derechos de emisión, entre otros parámetros propios de cada instalación tipo, pero ello no supone que todos los parámetros tenidos en cuenta se actualicen semestralmente, sino que la actualización se limita únicamente en la fórmula del artículo 4.2 de la Orden IET/1345/2015 al precio del combustible y al coste de los peajes de acceso, de forma que la retribución a la operación de cada nuevo semestre se fija añadiendo las previsiones sobre el precio del combustible y peajes de acceso para ese semestre, calculadas según la citada fórmula, a la retribución a la operación del semestre anterior, que incluye obviamente el coste de los derechos de emisión junto con los demás valores y parámetros de cada instalación tipo, pero sin efectuar ninguna otra actualización o revisión distinta de la indicada de los precios de los combustibles y peajes.

Argumenta también la parte recurrente que la inclusión de la revisión de los costes de los derechos de emisión en la fórmula de actualización del artículo 4 de la Orden 1345/2015 es la interpretación que resulta conforme a los criterios interpretativos del Código Civil, en especial los antecedentes históricos, la realidad social del tiempo en que las normas han de ser aplicadas y la interpretación sistemática del resto de las normas que regulan el régimen retributivo de la actividad de generación de electricidad a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos.

No tiene en cuenta sin embargo la parte recurrente que, con arreglo al primero y preferente criterio interpretativo mencionado por el artículo 3.1 del Código Civil, de interpretación literal o según el sentido propio de las palabras empleadas por el texto normativo, es evidente que ni el artículo 14.4 LSE, ni el artículo 20.3 del RD 413/2014, ni los artículos 4 a 6 de la Orden IET/1345/2015 hacen ninguna mención específica de los derecho de emisión de CO2 al determinar los valores a los que debe extenderse la actualización semestral.

Si los términos de la norma son claros y no ofrecen dudas sobre el ámbito material de los valores que deben ser objeto de actualización semestral, como es el caso, habrá de estarse al sentido gramatical del precepto, sin que sea necesario acudir a otros criterios interpretativos (in claris non fit interpretatio), a fin de evitar llegar a soluciones jurídicas distintas de las que la norma pretende.

No obstante, sin perjuicio del resultado al que se llega por aplicación del primero de los criterios interpretativos que resultan del artículo 3.1 del Código Civil, tampoco los demás criterios interpretativos que propone la parte recurrente llevan a la Sala a considerar que de las normas a que nos venimos refiriendo resulte la actualización semestral de los derechos de emisión de CO2.

Como antecedente histórico cita la parte recurrente el informe de la CNMC, emitido en el procedimiento de elaboración de la Orden IET/1345/2015, que estableció la metodología de actualización de la retribución a la operación de las instalaciones con régimen retributivo específico, que por razón de su volatilidad estimó recomendable la inclusión del coste del CO2 en la metodología de actualización periódica del término retributivo a la operación.

El caso es que la orden finalmente aprobada no recogió la propuesta de la CNMC, lo que es un argumento más en contra de la interpretación que propone la parte recurrente, de entender incluidos los derechos de emisión entre los costes de explotación que deben ser revisados semestralmente, aún sin cita explícita de dicho coste por la Orden IET/1345/2015.

La realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas las normas tampoco conduce a la interpretación que propone la demanda, porque se limita la parte recurrente a considerar el período entre mediados de 2017 y finales de 2019, durante el cual los derechos de emisión tuvieron una volatilidad similar a la del precio del combustible, sin tener en cuenta que al menos durante otro lapso de tiempo similar del mismo período regulatorio, el comprendido entre 2014 y mediados de 2017, el precio de los derechos de emisión se mantuvo estable.

La interpretación sistemática de las normas sobre el régimen retributivo específico tampoco le parece a la Sala que avale la inclusión de los derechos de emisión en la actualización semestral regulada por la Orden IET/1345/2015.

Cita al respecto la parte recurrente los artículos 31 y 37 del RD 738/2015, de 31 de julio, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica y el procedimiento de despacho en los sistemas eléctricos de los territorios no peninsulares. Sin embargo, el propio RD 738/2015 reconoce en su Preámbulo que, conforme a las determinaciones de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, las actividades para el suministro de energía eléctrica que se desarrollaran en los sistemas eléctricos insulares y extrapeninsulares (hoy sistemas eléctricos de los territorios no peninsulares) habrán de ser objeto de una reglamentación singular, debido a las características específicas que presentan respecto al sistema peninsular, derivadas de su ubicación territorial y de su carácter aislado, lo que dificulta apoyar la interpretación de las normas sobre régimen retributivo específico de las instalaciones peninsulares en esa reglamentación singular.

En la interpretación sistemática que propone la parte recurrente cabe examinar las normas que precedieron a la orden recurrida, dictadas en aplicación de la metodología establecida por la Orden IET/1345/2015 para la determinación de la actualización de los valores de la retribución a la operación en los distintos semestres transcurridos desde la aprobación de la citada metodología.

Tales disposiciones, que aparecen citadas en el Preámbulo de la orden impugnada, fueron las siguientes: i) la propia Orden IET/1345/2015, de 2 de julio, de reiterada cita en esta sentencia, que no solo estableció la metodología de actualización de la retribución a la operación de las tecnologías cuyos costes dependan esencialmente del precio del combustible, sino también actualizó los valores de la retribución a la operación desde el 1 de agosto hasta el 31 de diciembre de 2015, ii) la Orden IET/2735/2015, de 17 de diciembre, que actualizó los valores de la retribución a la operación para el primer semestre de 2016, iii) la Orden IET/1209/2016, de 20 de julio, que actualizó los valores de la retribución a la operación para el segundo semestre de 2016, iv) la Orden ETU/130/2017, de 17 de febrero, que actualizó los valores de la retribución a la operación del primer semestre de 2017, v) la Orden ETU/1046/2017, de 27 de octubre, que actualizó los valores de la retribución a la operación para el segundo semestre de 2017 y vi) la Orden ETU/360/2018, de 6 de abril, que actualizó dichos valores para el primer semestre natural de 2018.

Todas las indicadas órdenes actualizaron la retribución a la operación en sucesivos semestres aplicando la metodología de actualización establecida en la Orden IET/1345/2015, que como hemos visto limita la revisión a los valores de coste del gas natural y peajes de acceso, hidrocarburos líquidos distintos del gas natural y biomasa, sin incluir en la revisión los derechos de emisión de CO2.

De lo hasta aquí razonado debemos rechazar la interpretación de los artículos 14.4 de la LSE y 20.3 del Real Decreto 413/2014 y de la Orden IET/1345/2015 que defiende la parte recurrente, que considera que los indicados preceptos incluyen la revisión de los derechos de emisión de CO2 en la actualización semestral de los valores de la retribución a la operación de las tecnologías cuyos costes de explotación dependan esencialmente del precio del combustible."

Sobre la impugnación indirecta de la Orden 1345/2015 por no prever una metodología de actualización de los derechos de emisión.

El Abogado del Estado plantea la extemporaneidad de la pretensión subsidiaria, en la que la parte actora pide que declaremos la nulidad de la Orden IET/1345/2015 por no llevar ésta a cabo el desarrollo exigido en el artículo 20.3 del Real Decreto 413/2014. El representante procesal de la Administración aduce que no es posible la impugnación directa de dicha Orden, al haber transcurrido en exceso el plazo de dos meses desde la fecha de su publicación en el BOE de 7 de julio de 2015 ( artículo 46.1 de la LJCA); y que tampoco es posible, a su entender, una impugnación indirecta de la misma pues tal vía solo cabe en caso de impugnación de un acto aplicativo y no cuando el recurso se dirige, como aquí sucede, contra otra disposición de carácter general.

Frente a ello, la entidad recurrente alega que la Orden TEC/427/2019 que se impugna no es en realidad una disposición general sino un acto de aplicación singular de la metodología aprobada por la Orden IET/1345/2015, por lo que es posible acudir a una impugnación indirecta de la previsión normativa que aprobó dicha metodología con motivo de la impugnación de los actos concretos de aplicación.

El alegato de extemporaneidad del recurso debe ser rechazado. La parte actora no pretende entablar un recurso directo contra la Orden IET/1345/2015 sino que plantea una impugnación indirecta; y a ello no cabe objetar que la Orden directamente impugnada (Orden TEC/427/2019) sea una disposición general pues se trata de un acto de aplicación singular de los valores de retribución a la operación para un periodo específico (segundo semestre del año 2018), por lo que nos encontramos ante la concreción y aplicación a un periodo temporal concreto de la metodología prevista en la Orden IET/1345/2015, de 2 de julio.

En definitiva, la impugnación directa de la Orden TEC/427/2019 se encuentra dentro del plazo legal; y en cuanto a la impugnación indirecta de la Orden IET/1345/2015, no existe inconveniente alguno en ejercitar este tipo de pretensión con motivo de la impugnación directa del acto de aplicación objeto del presente recurso.

Rechazada, por tanto, la causa de inadmisibilidad planteada por la Administración demandada respecto a la pretensión subsidiaria debemos entrar a examinar la controversia de fondo. Las cuestiones que se suscitan han sido ya examinadas por esta Sala en nuestra sentencia de 6 de julio de 2020 (recurso contencioso-administrativo 253/2019) que ya ha sido parcialmente transcrita en relación con la pretensión principal, con los siguientes razonamientos:

" QUINTO.- Sobre la impugnación indirecta de la Orden IET/1345/2015.

Alega la parte recurrente, con carácter subsidiario, que si se entendiera que la orden de parámetros de 2015 no habilita para revisar los costes del CO2, que es la conclusión a la que hemos llegado en los razonamientos precedentes, en tal caso el artículo 4 de la citada Orden vulnera los artículos 14.4.3º y 17 de la LSE y 17 y 20 del RD 413/2014.

En este apartado la parte recurrente aduce que de los preceptos citados de la LSE y RD 413/2014 resulta ineludible que la revisión al menos anual de los costes de explotación de las tecnologías a que nos venimos refiriendo cubra no solo estrictamente el precio del combustible, sino también el de aquellos otros costes de explotación i) que tengan cierta volatilidad y ii) cuya adecuada revisión sea imprescindible para que una empresa eficiente y bien gestionada recupere sus costes.

Tras esta exposición argumental, la parte recurrente incluye en el suplico de su demanda, también con carácter subsidiario, la anulación del artículo 4 de la Orden 1345/2015, por infracción de los artículos de la LSE y del Real Decreto 413/2014 que se han citado y que se ordene por esta Sala al Ministerio para la Transición Ecológica que dicte una nueva orden ministerial que reconozca a las instalaciones de que es titular, incluidas en las instalaciones tipo IT-01134 e IT-01453, una retribución a la operación durante el segundo semestre de 2018 que incluya una revisión del coste de los derechos de emisión de gases de efecto invernadero ajustada a su precio real de mercado.

La nulidad del artículo 4 de la Orden IET/1345/2015 que pretende la parte recurrente se basa, por tanto, en la ilegalidad omisiva del precepto impugnado, cuyo contenido sobre la actualización de los valores de retribución a la operación la limita al precio del combustible y relega o no tiene en cuenta la revisión de otros costes de explotación como los derechos de emisión.

En este punto conviene recordar la reiterada jurisprudencia de esta Sala acerca del ejercicio de la potestad reglamentaria de la Administración y los límites del control de la misma, recogida en las sentencias de 28 de junio de 2004 (recurso 74/2002), 14 de mayo de 2013 (recurso 173/2012) y 17 de julio de 2018 (recursos 1251/2018 y 1252/2018):

"

1. El ejercicio de la potestad reglamentaria, para ser legítimo, debe realizarse dentro de unos límites cuyo control corresponde a los Tribunales.

   Así, además de la titularidad o competencia de la potestad reglamentaria, tradicionalmente se consideran exigencias y límites formales del reglamento, cuyo incumplimiento puede fundamentar la pretensión impugnatoria: la observancia de la jerarquía normativa, tanto respecto a la Constitución y a la Ley ( arts. 9.3 , 97 y 103 CE ), como interna respecto de los propios Reglamentos, según resulta del artículo 23 de la Ley del Gobierno ; la inderogabilidad singular de los reglamentos ( art. 52.2 de la Ley 30/1992 ; LRJ y PAC, en adelante); y el procedimiento de elaboración de reglamentos, previsto en el artículo 105 CE y regulado en el artículo 24 LRJ y PAC. Y se entiende que son exigencias y límites materiales, que afectan al contenido de la norma reglamentaria, la reserva de ley, material y formal, y el respeto a los principios generales del Derecho. Pues, como establece el artículo 103 CE , la Administración está sometida a la Ley y al Derecho; un Derecho que no se reduce al expresado en la Ley sino que comprende dichos Principios en su doble función legitimadora y de integración del ordenamiento jurídico, como principios técnicos y objetivos que expresan las ideas básicas de la comunidad y que inspiran dicho ordenamiento.

   En nuestra más reciente jurisprudencia se ha acogido también, de manera concreta, como límite de la potestad reglamentaria la interdicción de la arbitrariedad, establecida para todos los poderes públicos en el artículo 9.3 CE . Principio que supone la necesidad de que el contenido de la norma no sea incongruente o contradictorio con la realidad que se pretende regular, ni con la "naturaleza de las cosas" o la esencia de las instituciones.

   Ahora bien, respetadas tales exigencias, el Gobierno, titular de la potestad reglamentaria ( art. 97 CE y 23 de la Ley del Gobierno , Ley 50/1997, de 27 de noviembre), puede utilizar las diversas opciones legítimas que permite la discrecionalidad que es inherente a dicha potestad. O, dicho en otros términos, nuestro control jurisdiccional, en el extremo que se analiza, se extiende a la constatación de la existencia de la necesaria coherencia entre la regulación reglamentaria y la realidad sobre la que se proyecta, pero no alcanza a valorar, como no sea desde el parámetro del Derecho, los distintos intereses que subyacen en el conflicto que aquélla trata de ordenar, careciendo este Tribunal de un poder de sustitución con respecto a la ponderación efectuada por el Gobierno. Y ni siquiera procede declarar la invalidez de la norma por razón de la preferencia que de aquellos intereses refleje la disposición reglamentaria, como no suponga una infracción del ordenamiento jurídico, aunque sea entendido en el sentido institucional con que es concebido tradicionalmente en el ámbito de esta jurisdicción ( arts. 83 de la Ley de la Jurisdicción de 1956 , y 70 y 71 de la Ley de 1998), y que se corresponde con el sentido del citado artículo 9 de la Constitución (Cfr. SSTS 26 de febrero y 17 de mayo de 1999 , 13 de noviembre , 29 de mayo y 9 de julio de 2001 , entre otras).

2. Las pretensiones deducidas frente a la omisión reglamentaria han encontrado tradicionalmente en nuestra jurisprudencia, además de la barrera de la legitimación, un doble obstáculo: el carácter revisor de la jurisdicción y la consideración de la potestad reglamentaria como facultad político- normativa de ejercicio discrecional.

   Ahora bien, tales reparos no han sido óbice para que, ya desde antiguo, se haya abierto paso una corriente jurisprudencial que ha admitido el control judicial de la inactividad u omisión reglamentaria. En el ejercicio de esta postestad son diferenciables aspectos reglados y discrecionales (Cfr. SSTS 8 de mayo de 1985 , 21 y 25 de febrero y 1o de mayo de 1994), y no es rechazable ad limine, sin desnaturalizar la función jurisdiccional, una pretensión de condena a la Administración a elaborar y promulgar una disposición reglamentaria o que ésta tenga un determinado contenido, porque el pronunciamiento judicial, en todo caso de fondo, dependerá de la efectiva existencia de una obligación o deber legal de dictar una norma de dicho carácter en un determinado sentido. En el bien entendido de que únicamente es apreciable una ilegalidad omisiva controlable en sede jurisdiccional cuando el silencio del Reglamento determina la implícita creación de una situación jurídica contraria a la Constitución o al ordenamiento jurídico o, al menos, cuando siendo competente el órgano titular de la potestad reglamentaria para regular la materia de que se trata, la ausencia de la previsión reglamentaria supone el incumplimiento de una obligación legal establecida por la Ley o la Directiva que el Reglamento trata de desarrollar y ejecutar o de transponer.

   Por otra parte, es éste un problema sustantivo diferenciable del alcance del control judicial, pues constatado el deber legal de dictar una regulación por la Administración y el incumplimiento de aquél resulta ciertamente más difícil admitir la posibilidad de una sustitución judicial de la inactividad o de la omisión administrativa reglamentaria hasta el punto de que el Tribunal dé un determinado contenido al reglamento omitido o al precepto reglamentario que incurre en infracción omisiva, siendo significativo a este respecto el artículo 71.2 de la nueva Ley de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, Ley 29/1998, de 13 de julio que, abandonando la previsión establecida para el limitado supuesto de las Ordenanzas fiscales en el artículo 85 de la Ley jurisdiccional de 1956 , dispone que "los órganos jurisdiccionales no podrán determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que anularen ni podrán determinar el contenido discrecional de los actos anulados". Y ello es así porque el poder de sustitución no puede llegar allí donde la ley reserva a la Administración un poder discrecional de decisión que responde a su específica posición político-constitucional. O, dicho en otros términos, tal poder sólo alcanza hasta donde la ley regla la actividad administrativa que en el ámbito de la potestad reglamentaria no suele alcanzar hasta la imposición del contenido con que ha de quedar redactada la norma reglamentaria, aunque exista la obligación legal de dictarla (Cfr. SSTS 16 y 23 de enero y 14 de diciembre de 1998 ).

   Por consiguiente, la doctrina de esta Sala es, sin duda, restrictiva en relación con el control de las omisiones reglamentarias, tanto desde el punto de vista formal de su acceso a la jurisdicción como desde el punto de vista material o sustantivo, referido al contenido y alcance que corresponde a la función revisora del Tribunal. En efecto, la consideración de que la potestad reglamentaria se encuentre íntimamente vinculada a la función político-constitucional de dirección política del Gobierno reconocida en el artículo 97 de la Norma Fundamental ( STS 6 de noviembre de 1984), dificulta que aquél pueda ser compelido por mandato derivado de una sentencia a su ejercicio en un determinado sentido, o dicho en otros términos que pueda ser condenado a dictar un Reglamento o un precepto reglamentario con un determinado contenido, lo que excedería de las facultades de la Jurisdicción ( STS 26 de febrero de 1993). En definitiva, como se ha dicho anteriormente, únicamente cabe apreciar una ilegalidad omisiva controlable jurisdiccionalmente, cuando, siendo competente el órgano titular de la potestad reglamentaria para regular la materia de que se trata, la ausencia de previsión reglamentaria supone el incumplimiento de una obligación expresamente establecida por la Ley que se trata de desarrollar o ejecutar, o cuando el silencio del Reglamento determine la creación implícita de una situación jurídica contraria a la Constitución o al ordenamiento jurídico. Aunque, en ocasiones, para la omisión reglamentaria relativa, el restablecimiento de la supremacía de la Constitución o de la Ley, pueda consistir en negar simplemente eficacia jurídica al efecto derivado de dicho silencio del reglamento contrario al ordenamiento jurídico (Cfr. SSTS 16 y 23 de enero de 1998, 14 de diciembre de 1998 y 7 de diciembre de 2002)."

   Si confrontamos las anteriores consideraciones jurisprudenciales con los motivos de impugnación del artículo 4 de la Orden IET/1345/2015, en el aspecto concreto que se denuncia de omisión reglamentaria, por no incluir la revisión de los costes de CO2 en la actualización de la retribución a la operación, es claro que dichos motivos no pueden estimarse.

   En realidad, los motivos de nulidad del artículo 4 de la Orden IET/1345/2015 son reiteración de argumentos anteriores, que ya han sido tratados en esta sentencia.

   El primero de ellos sostiene que la actualización de la retribución a la operación debe extenderse a aquellos otros costes de explotación -distintos del combustible- que "tengan una cierta volatilidad", pero lo cierto es que ninguno de los preceptos de la LSE ( artículos 14.4.3º y 17), ni del RD 413/2014 (artículos 17 y 20), que la parte recurrente invoca como infringidos, contiene ninguna exigencia explícita de que todos los valores con cierta volatilidad se incluyan en la actualización semestral.

   El segundo argumento, sobre el carácter imprescindible de la revisión para que una empresa recupere sus costes tampoco puede prosperar, porque el artículo 17 del RD 413/2014, citado como infringido, lo que exige de la retribución a la operación es que, adicionada a la "estimación" de los ingresos, iguale los costes "estimados" de explotación de una instalación tipo, sin que en este caso la parte recurrente haya alegado ni acreditado ningún error o equivocación en la estimación del coste de los derechos de emisión, que se llevó a efecto no en la orden objeto de impugnación indirecta sino en la orden de parámetros IET/1045/2014, de 16 de junio, al inicio del primer período regulatorio, y sin que el régimen retributivo específico de la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, y en particular las normas que hemos examinado en este recurso, el artículo 14.4 y 7 de la LSE, el artículo 17.1 del RD 413/2014 y las disposiciones de la Orden IET/1345/2015, establezcan una revisión del coste estimado de los derechos de emisión distinta a la correspondiente al final del período regulatorio.

   De conformidad con lo hasta aquí razonado, la Sala llega a la conclusión de que la redacción actual del artículo 4 de la Orden IET/1345/2015 no infringe los artículos 14.4.3º y 17 de la LSE y 17 y 20 del RD 413/2014, como sostiene la demanda.

   Procede, por tanto, la desestimación del presente recurso contencioso administrativo."

   Digamos por último que las consideraciones incluidas en los apartados 4 y 5 de la demanda sobre el sobrecoste soportado por las ITs de las plantas y el impacto en el sistema eléctrico de la actualización pretendida por la recurrente abundan sobre las pretensiones y argumentos ya rechazados, sin que incorporen nuevas pretensiones sobre las que sea preciso pronunciarse.

Conclusión y costas.

De conformidad con las razones expuestas en los anteriores fundamentos de derecho procede desestimar el recurso interpuesto por Sarval Bio-Industries Noroeste, S.A.U. contra la Orden TEC/427/2019, de 5 de abril, por la que se establecen los valores de la retribución a la operación correspondientes al segundo semestre natural del año 2018 y por la que se aprueban instalaciones tipo y se establecen sus correspondientes parámetros retributivos, aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos.

En virtud de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la ley de la Jurisdicción, no se imponen las costas a ninguna de las partes, al apreciarse que concurren en el asunto serias dudas de derecho.