STS 1041/2020, 20 de Julio de 2020

Por la representación procesal de Autopistas del Atlántico, Concesionaria Española S.A., se interpuso recurso contencioso administrativo contra dicha resolución, el cual fue admitido por la Sala y reclamado el expediente administrativo, una vez recibido se entregó a la recurrente, para que formalizase la demanda dentro del plazo de veinte días, lo que verificó con el oportuno escrito en el que, después de exponer los hechos y alegar los fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando a la Sala que:

"1) se acuerde anular el acuerdo impugnado, por no ser conforme a derecho;

2) subsidiariamente, con anulación parcial del mismo, se reconozca como interpretación correcta para la aplicación del régimen de exenciones de peaje la resultante del análisis que esta parte deja expuesto en el apartado E) del Fundamento de derecho IX de esta demanda;

3) en cualquier caso, de no anular el acuerdo impugnado, se reconozca el derecho de mi representada a ser compensada por los efectos derivados de la aplicación del nuevo régimen de exenciones en el pago de peaje, ordenando a la Administración que inicie el correspondiente procedimiento; y

4) se condene en costas a la Administración demandada."

El Abogado del Estado contesta a la demanda con su escrito en el que, después de exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando a la Sala que:"dicte Sentencia desestimando íntegramente dicha demanda, con imposición de costas a la parte demandante. Con solicitud expresa de presentación y formulación de conclusiones escritas."

Por diligencia de ordenación de 5 de abril de 2019, no habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba se concede trámite de conclusiones a la parte demandante.

Conclusas las actuaciones. Por providencia de 25 de mayo de 2020 se señaló para votación y fallo el 14 de julio de 2020, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto, deliberándose conjuntamente con el recurso 432/2018 señalado para la misma fecha y el 428/2018 señalado para el 9 de junio.

Planteamiento del recurso.

La representación procesal de Autopistas del Atlántico, Concesionaria Española S.A., interpone recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 24 de agosto de 2018.

Alega cual es el régimen jurídico aplicable a su concesión.

(i) La Ley 8/1972, de 10 de mayo, de construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión.

(ii) La Orden del MOP, de 11 de mayo de 1973, que aprobó el pliego de bases que rigió en el concurso para la construcción, conservación y explotación de la Autopista del Atlántico.

(iii) La Orden del MOP, de 11 de mayo de 1973, que aprobó el pliego de cláusulas particulares para la construcción, conservación y explotación de la Autopista del Atlántico, cuya cláusula 3ª dice: " se regirá peculiarmente por la Ley 8/1972, de 10 de mayo, por las prescripciones de este pliego, por las del pliego de cláusulas generales y con carácter supletorio, por la legislación de contratos del Estado".

(iv) El Decreto 1.955/1973, de 17 de agosto, que adjudicó la concesión administrativa para la construcción, conservación y explotación de la Autopista del Atlántico (régimen jurídico en el artículo 22).

(v) La escritura de concesión administrativa, otorgada entre el Estado español, representado por el Excmo. Sr. Ministro de Obras Públicas, y Autopistas del Atlántico, Concesionaria Española, S.A., formalizada ante el Notario de Madrid don Juan Manuel Benavides Gómez el 15 de noviembre de 1973 bajo el número 491 de protocolo (régimen jurídico en la cláusula 1).

(vi) El pliego de cláusulas generales para la construcción, conservación y explotación de las autopistas de peaje en régimen de concesión, aprobado por Decreto 215/1973, de 25 de enero (cláusula 1).

(vii) La Ley de Contratos del Estado, con carácter supletorio.

Dicho régimen jurídico básico y supletorio lo establecía el artículo 2 de la Ley (redacción vigente entonces).

2. De manera expresa asimismo, en lo que se refiere al régimen de explotación de la autopista la cláusula 13 del pliego de cláusulas particulares establece: " En relación... cualquier otro punto relativo a la explotación de la vía, se estará a lo que dispone sobre el particular el pliego de cláusulas particulares".

Por lo tanto, puesto que la ley reconoció el derecho del concesionario a percibir por los usuarios el peaje que corresponda por aplicación de las tarifas aprobadas (artículo 14), las únicas exenciones aplicables en la explotación de la autopista según su régimen jurídico y la lex contractus son las que se fijaron en la cláusula 44 del pliego de cláusulas generales, pliego que se redactó en cumplimiento de lo ordenado en la Disposición final tercera de la ley.

En cuanto a los motivos de impugnación los distribuye en seis apartados.

1. La regulación de los derechos y obligaciones en materia de explotación --no de otras cuestiones específicas del régimen de carreteras-- en los contratos de concesión de autopistas ya perfeccionados, no está afectada por lo dispuesto en el artículo 24.1 de la Ley de Carreteras de 2015 dada la inexistencia de derogación de preceptos de la ley especial.

   Aduce que tras la entrada en vigor el 1 de octubre de 2015 de la Ley 37/2017, los arts. 23 y 24 regulan las exenciones de peaje y gestión indirecta por concesión.

   Considera que la normativa específica reguladora de las autopistas en régimen de concesión es prevalente a la nueva regulación establecida en la Ley de Carreteras de 2015 y además que su contrato concesional ha de ser respetado.

   Además de la Ley 8/1972, forman parte de tal ordenamiento jurídico especial: (i) el Pliego de cláusulas generales para la construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión, que se redactó en cumplimiento de lo ordenado en la Disposición Final Tercera de dicha ley especial y fue aprobado por Decreto 215/1973, de 25 de enero; y (ii) los correspondientes pliegos de cláusulas de explotación a que habrá de acomodarse específicamente en sus aspectos jurídicos, económicos y administrativos la concesión (Pliego de cláusulas particulares) y los de bases del concurso (Pliego de bases), aprobados con carácter previo para cada concesión en virtud de lo establecido en su artículo 6.2.

   Esta normativa, junto con el decreto de adjudicación y el contrato formalizado, es la "lex contractus" hasta que se extinga la concesión, sin perjuicio de las prerrogativas de que dispone la Administración pública.

   Sostiene que no ha habido derogación de preceptos de la Ley de Autopistas por la Ley de Carreteras 2015.

   Por ello, no es posible compartir la tesis de la Abogacía del Estado y del Consejo de Estado en los términos globales en que la plantea, según la cual (así en el Dictamen del Consejo de Estado): " Tras la entrada en vigor de la Ley 37/2015, de 29 de septiembre, el grupo normativo propio de las autopistas en régimen de concesión ha perdido su independencia. Ha pasado a ser un subgrupo del general de carreteras, integrándose en él, de manera que sus previsiones especificas han de acomodarse a las de éste".

   En resumen, la regulación de los derechos y obligaciones en materia de explotación --no de otras cuestiones específicas del régimen de carreteras-- en los contratos de concesión de autopistas ya perfeccionados no se ve afectada por lo dispuesto en el artículo 24.1 de la nueva Ley de carreteras, dada la inexistencia de derogación de preceptos de la ley especial.

2. No procede la aplicación del artículo 23 de la Ley de carreteras de 2015 en las concesiones otorgadas con anterioridad a su entrada en vigor y en consecuencia es nulo el Acuerdo de interpretación impugnado.

   Reputa que es de plena vigencia el régimen de exenciones de peaje establecido en la cláusula 44 del pliego de cláusulas generales aprobado por Decreto 215/1973, de 25 de enero, pues es el aplicable según la ley especial y el régimen jurídico de la concesión y no otro a pesar de la nueva regulación de exenciones de peaje que incorpora la Ley de Carreteras de 2015 en su artículo 23 y de lo que dispone en su artículo 24, y por ello resulta contrario a derecho el Acuerdo de interpretación impugnado.

3. Incompetencia del Consejo de Ministros para dictar un Acuerdo de interpretación del artículo 23 de la Ley de Carreteras.

   En el caso de que fuere de aplicación el artículo 23 de la Ley de Carreteras en la concesión que titula la recurrente -y en las demás que se encuentran en igual situación--, el Acuerdo de interpretación impugnado adolece de nulidad de pleno derecho por haber sido dictado por órgano manifiestamente incompetente ( artículo 47.1.b) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas -LPAC-).

   Lo que el Consejo de Ministros hizo fue una interpretación de un precepto legal, función que evidentemente no le corresponde a la Administración.

4. Caducidad del procedimiento para dictar el Acuerdo de interpretación.

   Si el acuerdo lo hubiere dictado el Consejo de Ministros lícitamente en ejercicio de potestades de interpretación, igualmente procedería su anulación ( artículo 48.1 de la LPAC) por caducidad del procedimiento.

   La Disposición final tercera del TRLCSP establece que serán de aplicación subsidiaria en los procedimientos regulados en ella los de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, hoy la citada LPAC, y ésta dispone en su artículo 21 que el plazo máximo para notificar la resolución expresa en procedimientos incoados de oficio no podrá exceder de seis meses salvo que una norma con rango de ley establezca uno mayor o que así esté previsto en el derecho de la Unión Europea, y que cuando las normas reguladoras de los procedimientos no fijen el plazo máximo, éste será de tres meses en los procedimientos iniciados de oficio, a contar desde la fecha del acuerdo de iniciación.

   Por lo tanto, de conformidad con lo que dispone el artículo 25.1.b) de la LPAC, se había producido la caducidad del procedimiento y resultaba procedente así declararlo y ordenar el archivo de las actuaciones, por cuanto no es discutible que con su acuerdo de interpretación la Administración ejercitó potestades de intervención en un contrato en vigor que indiscutiblemente produce efectos desfavorables para la recurrente como resultado de la aplicación de exenciones de peaje no previstas en su régimen concesional.

5. Incorrecta interpretación del contenido del artículo 23 de la Ley de Carreteras.

   Es así, puesto que no enjuició de manera debida la finalidad de cualquier régimen de exención como justificativa del mismo, pues no diferenció aquellos casos en que existen razones objetivas materiales para ello de aquellas en que no, con el agravante de vulnerar así los principios de igualdad, universalidad y no discriminación que en el trato con los usuarios rigen en los contratos de concesión de obras públicas. Así:

   (i) Puede entenderse justificada, en razón de las funciones y servicios que prestan, la exención de peaje para los vehículos de las Fuerzas Armadas, los de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad e incluso los de los servicios contra incendios dentro del ámbito de sus respectivas competencias y en ejercicio de sus funciones, dada la naturaleza de las mismas y la misión que la Constitución y demás normativa de aplicación les atribuye, siempre en los términos expuestos en el acuerdo.

   (ii) Además de la obligación de justificar documentalmente que están cumpliendo sus respectivas funciones específicas, salvo cuando las desarrollan en la propia vía, la no obligación de abonar peaje habrá de entenderse solo justificada en los siguientes casos:

   a) está justificado, en razón de las funciones y servicios que prestan, la exención de peaje para los vehículos de las autoridades judiciales, pero no en cualquier caso, sino solo cuando estén cumpliendo sus funciones específicas, que no pueden ser otras que las que les correspondan desarrollar en el ámbito territorial en que ejercen sus potestades jurisdiccionales;

   b) puede entenderse justificada la exención a los vehículos de emergencias o de protección civil cuando están realizando una actividad concreta de tal naturaleza, que exige, por razón de la misma, el tránsito por la autopista y obviamente siempre que sean de carácter público;

   c) en modo alguno existe justificación material para que se exima de pagar el peaje a los vehículos ambulancias, salvo que vayan a prestar servicios dentro de la propia autopista, pues la empresa que presta el servicio, ya sea en régimen de concesión ya en régimen de libre actividad empresarial, puede repercutir su coste a la Administración, institución o particular contratante, y tampoco siquiera bajo argumentación basada en razones de rapidez ya que existen sistemas que permiten el paso sin necesidad de detenerse en las estaciones de peaje;

   d) está justificada la exención de peaje a los vehículos del Ministerio de Fomento que transporten el personal que, en ejercicio de sus funciones, vayan a realizar actuaciones vinculadas a la concesión y/o propia explotación de la autopista (personal " encargado de velar por el cumplimiento de las normas de los pliegos" dice la cláusula 44); y

   e) carece de toda justificación la exención de peaje para vehículos de la explotación y conservación de equipamiento para la gestión, control y vigilancia del tráfico cuando pertenecen a empresas que realizan tales actividades, a no ser que vayan a realizarlas precisamente en la autopista.

6. Reconocimiento del derecho a ser compensado por los efectos de la aplicación del artículo 23 de la Ley de Carreteras.

   Reputa que es evidente que tal nuevo régimen de exención no tiene cabida alguna en el ejercicio del ius variandi, responda en este caso a contingencias que forman parte del riesgo y ventura del contratista y tampoco que pueda incluirse en supuesto alguno que exima a la Administración de la obligación de compensar el perjuicio causado y por lo tanto, en cuanto supone una modificación de las características de los servicios contratados y la modificación afecta al régimen económico financiero de la concesión, habrían de hacerse las correcciones necesarias para compensar a la sociedad concesionaria ( artículo 24 de la Ley de Autopistas).

   Ya en conclusiones manifiesta que no hay discrepancias sobre los hechos reiterando simplificadamente lo expuesto en la demanda

La oposición del Abogado del Estado.

Principia la contestación a la demanda manifestando que asume el contenido del Acuerdo de 24 de agosto de 2018.

A su vista pone de relieve la interpretación necesaria del art. 23 de la Ley 37/2015, de 29 de septiembre, de Carreteras por la posición contradictoria del actor.

Informa también del ensayo clarificador que intenta el Acuerdo recurrido, del borrador del Acuerdo recurrido y las alegaciones recibidas.

Realiza una amplia cita del dictamen del Consejo de Estado. Manifiesta que con fecha 12 de abril de 2018 considera justificada la aplicación del artículo 23 de la Ley 37/2015, de 29 de septiembre, a las autopistas en régimen de concesión otorgadas antes de la entrada en vigor de esa Ley y, en cuanto a la propuesta de interpretación del artículo 23 remitida, considera ésta mayormente correcta, si bien deberán tenerse en cuenta una serie de observaciones sobre los artículos 42, 51 de la LO 2/1986 en lo que se refiere a la policía local.

Sobre el concepto funciones específicas el párrafo segundo del artículo 23 de la Ley 37/2015, de 29 de septiembre, informa que previene.

"Tampoco lo estarán (obligados al pago) los vehículos al servicio de las Autoridades Judiciales, de emergencia o Protección Civil, las ambulancias, ni los de la propia explotación e inspección de carreteras, ni los de explotación y conservación de equipamiento para la gestión, control y vigilancia del tráfico, cuando estén cumpliendo sus respectivas funciones específicas".

Arguye que las concesionarias han manifestado que la expresión "funciones específicas" es imprecisa y debe interpretarse en el sentido de funciones públicas, el Consejo de Estado considera que la expresión "funciones específicas" ni es tan imprecisa como se alega ni está referida exclusivamente a funciones públicas. Comprende también en ocasiones funciones privadas, aunque de interés público.

Sobre el caso puntual de las ambulancias para el Consejo de Estado tampoco suscita dudas la exención total de peaje a las ambulancias cuando circulen por las autopistas cumpliendo sus respectivas funciones específicas. El artículo 23 de la Ley 37/2015 la establece con carácter general, de manera clara y tajante, reproduciendo el tenor del artículo 16.3 de la Ley de Carreteras de 1988.

La cuestión la reputa resuelta el Consejo de Estado por el Tribunal Supremo que interpretó el artículo 16.3 de la Ley de Carreteras de 1988 en el sentido de que "las ambulancias están exentas del pago de peaje cuando accedan a las autopistas y circulen por ellas, siempre y cuando estén cumpliendo sus funciones específicas, aunque el destino final de su trayecto no se encuentre en terrenos e instalaciones de la autopista misma" ( Sentencia de 6 de junio de 2006, recaída en el rec. 4395/2004), incluso aun cuando esté prevista alguna limitación a dicha exención en el pliego de cláusulas generales aprobado por Decreto 215/1973, en los pactos y condiciones que configuran la concesión de cada autopista (pliegos de cláusulas particulares), bien en los reglamentos de servicios de estas, pues la regulación legal prevalece ( Sentencia de 29 de enero de 2008). Entiende que la mencionada doctrina conserva plena validez tras la entrada en vigor de la Ley 37/2015. Como ha señalado, el artículo 23 no modifica la previsión contenida en la Ley de 1988 en este punto, sino que la reitera.

El Consejo de Estado reputa legitima la prerrogativa de interpretación de la concesión de conformidad con el art. 210 del RDL 3/2011, de 14 de noviembre.

Invoca que el Consejo de Estado concluye que las autopistas de las que son titulares las citadas empresas están comprendidas en la Red de Carreteras del Estado y, por consiguiente, en el ámbito objetivo de la Ley 37/2015, de 29 de septiembre.

Conforme con el precepto, el grupo normativo propio de las autopistas de peaje en régimen de concesión tiene como norma primordial de cabecera la propia Ley 37/2015, de 29 de diciembre. Ya no lo es -como antes-la Ley 8/1972, de 10 de mayo, de construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión. Esta última norma legal, sus disposiciones reglamentarias de desarrollo y las otras normas específicas preexistentes ceden ante las previsiones de aquella en caso de conflicto. En otros términos, la regulación específica de las carreteras en régimen de concesión se doblega ante la general viaria según el precepto. Así se deduce claramente del texto legal al decir que se regirán por lo dispuesto en la "normativa específica, en lo que no se opongan a lo dispuesto en la presente ley".

Sostiene que como señalan los órganos preinformantes, la Ley 37/2015, de 29 de septiembre, ha operado un cambio respecto de la situación anterior.

Tras la entrada en vigor de la Ley 37/2015, de 29 de septiembre, el grupo normativo propio de las autopistas en régimen de concesión ha perdido su independencia. Ha pasado a ser un subgrupo del general de carreteras, integrándose en él, de manera que sus previsiones específicas han de acomodarse a las de este.

Recalca que este cambio de configuración del Grupo Normativo de las carreteras en régimen de concesión tiene unas consecuencias claras. Su regulación se ve afectada directamente por las previsiones de la Ley 37/2015. No puede hablarse ya entre ambos grupos normativos de la existencia de una relación de especialidad prevalente como fundamento de una eventual singularidad normativa para las autopistas. Hoy, entre ellos, lo que cabe apreciar es una relación de especialidad subsidiaria del de autopistas, que comporta la sujeción de los otorgamientos a las previsiones generales establecidas en materia de carreteras.

Entiende que la alegación de las concesionarias de que la regulación específica de las autopistas en régimen de concesión preexistente a la entrada en vigor a la Ley 37/2015, de 29 de septiembre, conserva su indemnidad y no se ve afectada por la aprobación de esta norma de rango legal no es amparable.

En consecuencia, habida cuenta de la falta de una previsión específica de salvaguarda de la regulación preexistente a su entrada en vigor y del contenido del artículo 24 de la ley 37/2015, de 29 de septiembre, como bien señala la Abogacía del Estado en el departamento consultante, concluye que las concesiones otorgadas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 37/2015, de 29 de septiembre, de carreteras, quedan sujetas a sus prescripciones, que prevalecen además sobre su regulación específica en caso de conflicto.

Defiende que ello tiene como consecuencia que el artículo 23 de la Ley, de 29 de septiembre de 2015, de carreteras, es aplicable a las concesiones de autopistas de peaje en régimen de concesión otorgadas con anterioridad a su entrada en vigor.

Opone que el Consejo de Estado considera que las previsiones de la Ley 37/2015, de 29 de septiembre, resultan de aplicación a las concesiones otorgadas con anterioridad desde su entrada en vigor, sin que pueda oponerse una eventual pervivencia del grupo normativo preexistente y sin que ello comporte una aplicación retroactiva de las nuevas previsiones legales.

Mantiene que a falta de una disposición de derecho transitorio que salve el régimen jurídico preexistente aplicable a las concesiones de autopistas de peaje, ha de estarse a la nueva ley; y, en particular, a su artículo 24 antes trascrito.

Indica que el Consejo de Estado ha delimitado con lo anterior el ámbito de aplicación temporal de la Ley de Carreteras y explicita su eficacia temporal.

Señala que tampoco cabe invocar el artículo 49.3 del Reglamento General de Carreteras, aprobado por Real Decreto 1812/1994, de 2 de septiembre, dictado en desarrollo de la Ley 25/1988. Y ello por resultar incompatible con sus previsiones.

Subraya que tiene plena validez lo dicho por el Tribunal Supremo en sentencia de 6 de junio de 2006.

Rechaza que la administración carezca de potestad para dictar el Acuerdo impugnado. Resalta que lo interpretado no es un precepto legal sino las cláusulas de la concesión a la luz de una modificación normativa que incide sobre las mismas.

Refuta hubiera habido caducidad pero que, en caso de producirse, sería irregularidad no invalidante.

Tampoco acepta hubiere aplicación retroactiva del acuerdo.

Sobre que exista el reconocimiento del derecho de las concesionarias de autopistas a ser compensadas por los efectos de la interpretación acordada por el órgano de contratación en el régimen económico financiero del contrato el Abogado del Estado asume la opinión de la Abogacía del Estado en el expediente y del Consejo de Estado:

Defiende que no procede reequilibrar los contratos de concesión como consecuencia de la entrada en vigor de la nueva Ley de Carreteras por los siguientes motivos:

a) Una modificación legislativa no puede calificarse, como exige el Consejo de Estado, desde su Dictamen 12 de noviembre de 1948, como " un acto propio, nacido del poder general del "imperium"" de la Administración contratante. Así lo ha señalado la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado en caso de una reforma legislativa "n o cabe alegar la doctrina del factum principis, pues no se trata de un acto o disposición imputable a la Administración, sino al poder legislativo".

b) Los contratos administrativos, como ya se indicó en el informe correspondiente de la Abogacía del Estado, no pueden suponer un obstáculo a la acción del legislador -a salvo de las restricciones constitucionales sobre irretroactividad de las normas- por lo que están sometidos en todo momento a la legalidad vigente, como resulta del artículo 25.1 del TRLCSP que permite cualquier pacto siempre que no sea contrario "al interés público, al ordenamiento jurídico y a los principios de buena administración"; y, con carácter general, el artículo 1.271 del Código Civil.

c) Debe tenerse en cuenta que, si como ha señalado la Doctrina Consultiva, siendo ejemplo de ello el Dictamen del Consejo de Estado de 4 de octubre de 1984, "el fundamento de la indemnización en el caso del "factum principis" es el mismo de la responsabilidad extracontractual de la Administración en general", el mecanismo para exigir ese tipo de responsabilidad cuando se ocasiona por un cambio legal que altere, merme o anule derechos derivados de relaciones jurídicas nacidas al amparo de otra normativa -como sucede en este caso a juicio de las Sociedades Concesionarias- es la denominada responsabilidad del Estado legislador regulada en el artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas. Por tanto, la vía adecuada para restituir a las Sociedades Concesionarias por los perjuicios -ni concretados ni probados en sus escritos por lo que deben reputarse como de meramente hipotéticos- que les cause una reforma legal no será el reequilibrio del contrato de concesión sino el que por esas mercantiles se articule el proceso regulado en el citado artículo 32 de la Ley 40/2015.

d) En suma esta cuestión es ya antigua, y resuelta contundentemente por el TS, lo que conoce perfectamente Seopan, que ha intentado ya antes, sin éxito imponer su criterio ante los Tribunales, y en diferentes jurisdicciones sin lograrlo.

e) En cualquier caso para resolver la cuestión planteada en este epígrafe y en el siguiente, tampoco se dan en ningún caso los requisitos que fija la Sala para exigir la Responsabilidad Patrimonial (del Estado legislador) de un Estado miembro con arreglo a la jurisprudencia del TJUE y que se sintetizan en la STS de 17 de noviembre de 2016 (rec ordinario 196/2015 sección Cuarta).

Rechaza el planteamiento de cuestión prejudicial, ayudas de estado, sugerida en la página 16 de la demanda, pues no se cumplen los requisitos del art. 267 TFUE. Insiste en que ni jurisprudencia alguna respalda la pretensión actora ni norma alguna de la Unión Europea es presupuesto de interpretación.

En conclusiones reitera resumidamente lo consignado en la demanda.

Resolución impugnada: Resolución de 18 de septiembre de 2018, de la Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 24 de agosto de 2018: "Acuerdo de interpretación de los contratos de concesión de autopistas de peaje adjudicadas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 37/2015, de 29 de septiembre, de Carreteras, en relación con la aplicación del artículo 23 de la citada ley".

Procedemos a su transcripción ya que permite identificar la secuencia temporal de la interpretación de los contratos de concesión y así entender la impugnación y la oposición a la misma mediante el reflejo de lo regulado y de lo acontecido con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 37/2015, de 29 de septiembre, de Carreteras.

" ANEXO

Acuerdo de interpretación de los contratos de concesión de autopistas de peaje adjudicadas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 37/2015, de 29 de septiembre, de Carreteras, en relación con la aplicación del artículo 23 de la citada ley

ANTECEDENTES DE HECHO

La Ley 37/2015, de 29 de septiembre, de Carreteras, en su artículo 23 exime del pago del peaje en autopistas a ciertos usuarios de las mismas. La redacción del citado artículo es la siguiente:

En el caso de que estuvieran establecidos peajes no estarán obligados a su abono, los vehículos de las Fuerzas Armadas, los de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad, ni los de los servicios contra incendios.

Tampoco lo estarán los vehículos al servicio de las Autoridades Judiciales, de emergencia o Protección Civil, las ambulancias, ni los de la propia explotación e inspección de carreteras, ni los de la explotación y conservación de equipamiento para la gestión, control y vigilancia del tráfico, cuando estén cumpliendo sus respectivas funciones específicas.

Con la entrada en vigor de la citada ley se ha suscitado un problema de interpretación en la aplicación del mencionado artículo, habida cuenta que se han producido diversas reclamaciones de usuarios de autopistas de peaje pertenecientes a las Fuerzas Armadas, poniendo de manifiesto que al hacer uso de autopistas les han cobrado peaje, cuando a su juicio estarían exentos por aplicación de lo dispuesto en el referido artículo.

En relación con el mismo asunto, se ha recibido escrito de la Asociación Española de Empresas Constructoras de Ámbito Nacional (Seopan) trasladando la interpretación que sobre la cuestión mantiene el sector de las sociedades de autopistas de peaje. Básicamente, sostienen que la recién aprobada Ley 37/2015 no modifica el statu quo aplicable a las autopistas de peaje, ya que no deroga el régimen específico de las mismas contemplado en el Decreto 215/1973, en concreto en la cláusula 44, cuya redacción es la siguiente:

No se concederán exenciones en el pago del peaje establecido, excepto en los casos que taxativamente se enumeran a continuación. Cualquier pacto en contrario será nulo de pleno derecho.

Estarán exentos de pago:

a) Los vehículos del Ministerio de Obras Públicas que transporten personal de éste, encargado de velar por el cumplimiento de las normas de los pliegos, en aquellas partes en que se asigna competencia al Ministerio expresado.

b) Los vehículos de la policía de tráfico, policía gubernativa y demás fuerzas de orden público, y autoridades judiciales.

c) Los vehículos ambulancias y de servicio contra incendios cuando hubieran de realizar alguna misión en los terrenos de la autopista.

En base al contenido de esta cláusula, la actuación de las sociedades concesionarias es la de eximir siempre de pago de peaje a los distintos cuerpos policiales, limitar dicha exención para las Autoridades Judiciales, de emergencia o Protección Civil y las ambulancias, aplicándola solamente cuando deban prestar su servicio en los terrenos de la concesión y no aplicar exención alguna a las Fuerzas Armadas.

A la vista de lo expuesto, al objeto de intentar clarificar la cuestión y actuar conforme a derecho, se solicitó informe de la Abogacía del Estado del Departamento sobre si, a su juicio, son aplicables plenamente las exenciones de peaje que establece el artículo 23 de la Ley 37/2015 en las actuales autopistas objeto de concesión.

La Abogacía del Estado informó que la discrepancia sobre los efectos que produce el cambio normativo y que afecta a la ejecución de los contratos concesionales, al eximir o no de peaje a ciertos usuarios, es una cuestión de interpretación y que, en consecuencia, debía recurrirse al procedimiento administrativo que para el ejercicio de dicha prerrogativa se le reconoce a la Administración General del Estado.

Iniciado el referido trámite y redactado un borrador de acuerdo de interpretación, con fecha 22 de septiembre de 2016, se sometió éste a trámite de audiencia de las sociedades concesionarias de autopistas y de Seopan. A tales efectos, se remitieron escritos, además de al presidente de Seopan, a los directores generales de todas las sociedades concesionarias de autopistas de peaje de titularidad de la Administración General del Estado, con excepción de las sociedades Ciralsa S.A.C.E, Autopista Eje Aeropuerto C.E.S.A., Autopista Madrid-Levante C.E.S.A. y Accesos de Madrid C.E.S.A., que dada su particular situación concursal, los escritos de trámite de audiencia se dirigieron a los Administradores Concursales.

Debe indicarse que el borrador de Acuerdo resolvía interpretar la aplicación del artículo 23 de la Ley 37/2015, de 29 de septiembre como sigue:

"No estarán obligados al abono de peaje los vehículos de las Fuerzas Armadas, los de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad, ni los de los servicios contra incendios, siempre que el vehículo objeto del peaje pueda ser identificado visualmente como oficial o identificable como tal con la presentación de la documentación del vehículo. En el caso particular de los vehículos de las policías locales, la exención de peaje solo será aplicable en el ámbito territorial del municipio respectivo o fuera de él si están ejerciendo funciones de protección de autoridades de las corporaciones locales respectivas, debiendo, en este último caso, presentar la autorización que a tal efecto establece el artículo 51 de la Ley Orgánica 2/86, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

Asimismo no tendrán la obligación de abonar peaje los vehículos al servicio de las Autoridades Judiciales, de emergencia o Protección Civil, las ambulancias, ni los de la propia explotación e inspección de carreteras, ni los de la explotación y conservación de equipamiento para la gestión, control y vigilancia del tráfico, cuando estén cumpliendo sus respectivas funciones específicas, lo que deberá siempre justificarse documentalmente, salvo cuando las funciones se desarrollen en la propia vía."

Como respuesta al trámite de audiencia, se recibieron escritos de alegaciones de Seopan y de 16 sociedades concesionarias. No formularon alegaciones las sociedades concesionarias: Ciralsa S.A.C.E, Autopista Eje Aeropuerto C.E.S.A., Accesos de Madrid C.E.S.A., Autopista del Henares, S.A.C.E. y Autopista del Guadalmedina, C.E.S.A.

Las alegaciones recibidas de los distintos interesados en el trámite de audiencia son todas ellas semejantes. Los aspectos más importantes, puestos de manifiesto en los escritos de respuesta al trámite de audiencia, son básicamente los siguientes:

- El de interpretación legislativa, en el sentido de justificar o no la vigencia de la legislación anterior sobre la cuestión, específicamente el artículo 49 del Reglamento General de Carreteras (Real Decreto 1812/1994) y la cláusula 44 del Pliego de Cláusulas Generales para la Construcción, Conservación y Explotación de Autopistas en Régimen de Concesión (Decreto 215/1973).

- Señalar la indefinición de la expresión "funciones específicas", calificada como concepto jurídico indeterminado.

- La posibilidad de que deba restablecerse el reequilibrio económico financiero de las concesiones si finalmente se aplica el artículo 23 en los términos interpretativos del borrador de acuerdo de interpretación de contrato.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

Con fecha 1 de octubre de 2015 entró en vigor la Ley 37/2015, de 29 de septiembre, de carreteras. El artículo 23 de dicha ley establece unas exenciones de peaje aplicables a ciertos usuarios a su paso por autopistas de peaje.

La redacción del citado artículo es clara y no deja lugar a dudas de a quién debe aplicársele la exención. Específicamente, estarán libres de peaje los vehículos de las Fuerzas Armadas, los de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad y los de los servicios contra incendios. Igualmente, no deberán abonar peaje los vehículos al servicio de las Autoridades Judiciales, de emergencia o Protección Civil, las ambulancias, los de la propia explotación e inspección de carreteras, los de la explotación y conservación de equipamiento para la gestión y los de control y vigilancia del tráfico, cuando estén cumpliendo sus respectivas funciones específicas.

El objeto de la interpretación no es solamente clarificar a quién aplicar la exención sino si es o no aplicable la nueva ley a los contratos de concesión que han sido celebrados con anterioridad a su entrada en vigor.

En este sentido, y según lo avala la Abogacía del Estado en su informe, la aplicación del artículo 23 es plena y sin restricción alguna desde el día 1 de octubre de 2015, dado que la propia ley no introduce ninguna previsión específica que salvaguarde el régimen preexistente del asunto a la entrada en vigor de la ley. Por tanto la exención es plenamente aplicable, sin que las estipulaciones de un contrato puedan limitar, sin más y por sí mismas las disposiciones de una norma de rango legal.

Por otra parte, tampoco se conculca el principio general de irretroactividad de las normas. En este caso, como la obligación de pago del peaje nace con la utilización de la autopista, la referida exención será aplicable a los usos de esa vía por los sujetos previstos en dicho precepto desde la fecha de entrada en vigor de la Ley 37/2015.

Sometida la cuestión a dictamen del Consejo de Estado, con fecha 12 de abril de 2018, dicha Institución considera justificada la aplicación del artículo 23 de la Ley 37/2015, de 29 de septiembre, a las autopistas en régimen de concesión otorgadas antes de la entrada en vigor de esa Ley y, en cuanto a la propuesta de interpretación del artículo 23 remitida, considera ésta mayormente correcta, si bien deberán tenerse en cuenta las observaciones que a continuación se reproducen:

"2. En relación con los de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad, también se les excluye del pago del peaje, si bien en el caso particular de los vehículos de las policías locales, la exención solo se prevé aplicable en el ámbito territorial del municipio respectivo o fuera de él si están ejerciendo funciones de protección de autoridades de las corporaciones locales respectivas, debiendo, en este caso, presentar la autorización que, a tal efecto, establece el artículo 51 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

El artículo 51 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, previene:

"1. Los municipios podrán crear cuerpos de policía propios, de acuerdo con lo previsto en la presente ley, en la Ley de Bases de Régimen Local y en la legislación autonómica.

(...)

3. Dichos cuerpos sólo podrán actuar en el ámbito territorial del municipio respectivo, salvo en situaciones de emergencia y previo requerimiento de las autoridades competentes.

   No obstante, cuando ejerzan funciones de protección de autoridades de las corporaciones locales, podrán actuar fuera del término municipal respectivo, con autorización del Ministerio del Interior o de la correspondiente autoridad de la comunidad autónoma que cuente con cuerpo de policía autonómica, cuando desarrollen íntegramente esas actuaciones en el ámbito territorial de dicha comunidad autónoma".

   A la vista de este precepto, en relación con los vehículos de las policías locales, el Consejo de Estado considera adecuada la interpretación contenida en la propuesta en el sentido de que queden excluidos del abono de peaje cuando circulen dentro de su término municipal y fuera de él en el ejercicio de funciones de protección. No obstante, considera que dicha exención debería extenderse también a los casos en que lo hagan fuera de sus términos municipales, en situaciones de emergencia y previo requerimiento de las autoridades competentes.

   Respecto de los vehículos de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad de las comunidades autónomas, la propuesta de acuerdo los excluye del pago de peaje en todo caso.

   El artículo 42 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, dispone:

   "Los cuerpos de policía de las comunidades autónomas sólo podrán actuar en el ámbito territorial de la comunidad autónoma respectiva, salvo en situaciones de emergencia, previo requerimiento de las autoridades estatales.

   No obstante, cuando ejerzan funciones de protección de autoridades públicas de la comunidad autónoma, podrán actuar fuera del ámbito territorial respectivo, previa autorización del Ministerio del Interior y, cuando proceda, comunicación al órgano de gobierno de la comunidad autónoma correspondiente, con las condiciones y requisitos que se determinen reglamentariamente".

   El Consejo de Estado considera que, a la vista de la regulación contenida en el citado precepto y dada su correlación con el artículo 51 de la misma ley, la solución acogida por la propuesta de acuerdo de interpretación debería ser la misma que la prevenida para los vehículos de las policías locales. La exención de peaje debe ceñirse a los trayectos realizados en el ámbito de su respectiva comunidad autónoma y, fuera de ella, solo cuando ejerzan funciones de protección de autoridades públicas o de emergencia previo requerimiento de las Autoridades estatales.

   En otros términos, la exención absoluta de pago de peaje en todo el territorio nacional debería quedar ceñida a los vehículos de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado.

   De cualquier manera se considera adecuada la exigencia de que los vehículos deben ser identificables como oficiales, bien visualmente, bien con la presentación de su documentación.

3. El párrafo segundo del artículo 23 de la Ley 37/2015, de 29 de septiembre, previene, como ya se ha dicho, lo siguiente:

   "Tampoco lo estarán (obligados al pago) los vehículos al servicio de las Autoridades Judiciales, de emergencia o Protección Civil, las ambulancias, ni los de la propia explotación e inspección de carreteras, ni los de explotación y conservación de equipamiento para la gestión, control y vigilancia del tráfico, cuando estén cumpliendo sus respectivas funciones específicas".

   Las concesionarias han manifestado que la expresión "funciones específicas" es imprecisa y debe interpretarse en el sentido de funciones públicas. En particular, han mostrado su oposición a la exención general de las ambulancias.

   El Consejo de Estado considera que la expresión "funciones específicas" ni es tan imprecisa como se alega ni está referida exclusivamente a funciones públicas. Comprende también en ocasiones funciones privadas, aunque de interés público. La referida expresión es lo bastante concreta para delimitar su alcance con claridad cuando se trata de los vehículos de las Autoridades Judiciales, de emergencia o Protección Civil, de la propia explotación e inspección de carreteras y de explotación y conservación de equipamiento para la gestión, control y vigilancia del tráfico. En todos estos casos, se trata de funciones directamente vinculadas con sus ámbitos propios de actuación. Unas veces son públicas -los vehículos de las Autoridades judiciales, de emergencia o protección civil-. Otras veces, se trata de funciones privadas, como es el caso de los vehículos de la propia explotación o de conservación del equipamiento para la gestión, control y vigilancia de tráfico.

   Por consiguiente, se considera adecuado el contenido de la propuesta consultada en lo tocante a todos los vehículos indicados.

   Tampoco suscita finalmente dudas la exención total de peaje a las ambulancias cuando circulen por las autopistas cumpliendo sus respectivas funciones específicas. El artículo 23 de la Ley 37/2015 la establece con carácter general, de manera clara y tajante, reproduciendo el tenor del artículo 16.3 de la Ley de Carreteras de 1988.

   La asociación solicitante de la interpretación ha pedido una limitación de la exención con base en lo sentado por algunas sentencias dictadas por dos Audiencias Provinciales, recaídas en juicios civiles. Petición que, a juicio del Consejo, no es amparable a la vista de lo prevenido legalmente.

   La cuestión está por lo demás resuelta por el Tribunal Supremo. Interpretó el mencionado artículo 16.3 de la Ley de Carreteras de 1988 en el sentido de que "las ambulancias están exentas del pago de peaje cuando accedan a las autopistas y circulen por ellas, siempre y cuando estén cumpliendo sus funciones específicas, aunque el destino final de su trayecto no se encuentre en terrenos e instalaciones de la autopista misma" ( Sentencia de 6 de junio de 2006, recaída en el rec. 4395/2004), incluso aun cuando esté prevista alguna limitación a dicha exención en el pliego de cláusulas generales aprobado por Decreto 215/1973, en los pactos y condiciones que configuran la concesión de cada autopista (pliegos de cláusulas particulares), bien en los reglamentos de servicios de estas, pues la regulación legal prevalece ( Sentencia de 29 de enero de 2008).

   La mencionada doctrina conserva plena validez tras la entrada en vigor de la Ley 37/2015. Como se ha señalado, el artículo 23 no modifica la previsión contenida en la Ley de 1988 en este punto, sino que la reitera.

   Por consiguiente, también se considera correcta la propuesta de interpretación en este extremo."

   Corresponde al órgano de contratación la prerrogativa de interpretar los contratos administrativos y resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento, de conformidad con el artículo 210 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aplicando el procedimiento que para su ejercicio se establece en el artículo 211 de la citada Ley. Se justifica la aplicación de dichos preceptos para el ejercicio de la prerrogativa de interpretación del contrato, en que la citada potestad está reconocida por el artículo 21 de la Ley 8/1972, de 10 de mayo, de construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión y que el artículo 2 de la citada Ley 8/1972 permite, con carácter supletorio, aplicar la legislación de contratos del Estado.

   Dado que el cambio normativo objeto de interpretación afecta a todas las sociedades concesionarias de autopistas de peaje se tramita un único expediente de interpretación de contrato, aplicando las previsiones sobre acumulación del artículo 57 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

   En consecuencia, una vez cumplida la tramitación establecida en la legislación sobre contratos públicos, de acuerdo con el Consejo de Estado y a propuesta del Ministro de Fomento, el Consejo de Ministros en su reunión del 24 de agosto de 2018.

   ACUERDA

   El artículo 23 de la Ley 37/2015, de 29 de septiembre, de carreteras, se aplicará en todas las autopistas de peaje dependientes de este Ministerio, sin excepción, teniendo en cuenta la siguiente interpretación:

   No estarán obligados al abono de peaje los vehículos de las Fuerzas Armadas, los de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad, ni los de los servicios contra incendios, siempre que el vehículo objeto del peaje pueda ser identificado visualmente como oficial o identificable como tal con la presentación de la documentación del vehículo.

   En el caso particular de los vehículos de las policías locales, la exención de peaje solo será aplicable en el ámbito territorial del municipio respectivo o fuera de él si están ejerciendo funciones de protección de autoridades de las corporaciones locales respectivas, debiendo, en este último caso, presentar la autorización que a tal efecto establece el artículo 51 de la Ley Orgánica 2/86, de 13 de Marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. Igualmente, para los vehículos de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad de las comunidades autónomas, solamente estarán exentos de peaje los trayectos realizados en el ámbito territorial de su respectiva comunidad autónoma o fuera de ella solo cuando ejerzan funciones de protección de autoridades públicas debiendo, en este último caso, presentar la autorización del Ministerio del Interior a la que se refiere el artículo 42 de la citada Ley Orgánica 2/86, de 13 de marzo. En todo caso, tanto para las policías locales como para las de comunidades autónomas, será aplicable la exención de peaje en situaciones de emergencia previo requerimiento de las Autoridades competentes.

   Asimismo no tendrán la obligación de abonar peaje los vehículos al servicio de las Autoridades Judiciales, de emergencia o Protección Civil, las ambulancias, ni los de la propia explotación e inspección de carreteras, ni los de la explotación y conservación de equipamiento para la gestión, control y vigilancia del tráfico, cuando estén cumpliendo sus respectivas funciones específicas, lo que deberá siempre justificarse documentalmente, salvo cuando las funciones se desarrollen en la propia vía."

Examen conjunto de las argumentaciones/pretensiones efectuadas contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 24 de agosto de 2018 en los recursos contencioso administrativos 428/2018, 432/2018 y 441 /2018 cuya nulidad han interesado una serie de concesionarias de autopistas más SEOPAN.

Se han deliberado en el mismo día los recursos 428/2018, 432/2018 y 441 /2018, a fin de dar una respuesta coherente y conjunta al planteamiento de las concesionarias recurrentes y de la Asociación de Empresas Constructoras y Concesionarias de infraestructuras, SEOPAN.

Coinciden en parte de su argumentación y en la pretensión anulatoria del Acuerdo a la que unen una pretensión resarcitoria de daños y perjuicios si bien en el recurso 441/2018 subsidiariamente se interesa una interpretación restringida del art. 23 de la Ley de Carreteras en relación con la concesión.

Se da una respuesta en cada una de las sentencias a todas las argumentaciones.

Improcedencia de planteamiento de cuestión prejudicial.

En cuanto a la cuestión prejudicial es SEOPAN, recurso 441/2018, la que plantea la cuestión amplia y directamente. Las concesionarias recurrentes lo hacen de un modo menos directo invocando una posible ayuda de Estado prohibida por el art. 107 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. El Abogado del Estado se opone a ella en todos los recursos.

Tiene razón la Abogacía del Estado cuando objeta que el invocado documento de la Comisión sobre "infrastructure analytical grid for road, bridges, tunnels and inland waterways" sobre interpretación de ayudas de Estado nada expresa acerca de exoneración de peaje a ambulancias, así como la inexistencia de jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea al respecto.

Y no se vislumbra se den las condiciones establecidas en el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, TFUE, a fin de formular cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea. No está en juego la interpretación o validez del Derecho de la Unión Europea sino estrictamente derecho nacional.

Tampoco se observa la afección del art. 107 del antedicho TFUE que reputa incompatibles con el mercado interior, en la medida en que afecten a los intercambios comerciales entre Estados miembros, las ayudas otorgadas por los Estados o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, que falseen o amenacen falsear la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones.

A tenor del art. 14 de la Ley de construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión, 8/1972, de 10 de mayo, la percepción del peaje recae en las concesionarias tras el pago por el usuario de la vía de la tarifa correspondiente por lo que no se evidencia la aplicación al caso del apartado 21 de la esgrimida sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013, asunto 262/2012, Association Vent de Colère Federation Nationale y otros

"El Tribunal de Justicia también ha declarado que el artículo 107 TFUE, apartado 1, comprende todos los medios económicos que las autoridades públicas pueden efectivamente utilizar para apoyar a las empresas, independientemente de que dichos medios pertenezcan o no de modo permanente al patrimonio del Estado. Por consiguiente, aun cuando las sumas correspondientes a la medida que se discute no estén de manera permanente en poder de la Hacienda Pública, el hecho de que permanezcan constantemente bajo control público y, por tanto, a disposición de las autoridades nacionales competentes, basta para que se las califique como fondos estatales (véanse las sentencias antes citadas Francia/Comisión, apartado 37; Essent Netwerk Noord y otros, apartado 70, y Doux Élevage y Coopérative agricole UKL-ARREE, apartado 35)."

Dado el objeto de las ambulancias, esto es el transporte sanitario por carretera, así definido en el art. 133 del Reglamento de la Ley de Ordenación de Transportes Terrestres, aprobado por RD 1211/1990, de 28 de septiembre no se ha argumentado como puede falsear la competencia del mercado interior el hecho de que el Acuerdo del Consejo de Ministros realice una interpretación que la recurrente reputa extensiva del concepto "funciones específicas".

El Acuerdo impugnado nada tiene que ver con la Decisión 2018/556 de la Comisión, de 25 de agosto de 2017 relativa a la ayuda de Estado concedida por Polonia a una concesionaria de autopista de peaje por la pérdida de ingresos a consecuencia de la exoneración del pago de peajes a vehículos de transportes pesados titulares de una viñeta o canon de uso para utilizar las rutas nacionales en Polonia. Decisión confirmada por la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de 24 de octubre de 2019, 778/17, Autrostrada Wielkopolska, SA/Comisión Europea.

No se deduce de los planteamientos de los recursos contencioso-administrativo 428, 432 y 441 de 2018 una discriminación directa o indirecta, por razón de nacionalidad de la ambulancia, del Estado miembro o del tercer país de establecimiento del vehículo de transporte que dé lugar a distorsión de la competencia entre operadores a que se refiere la Directiva 1999/62/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de 1999, modificada por la Directiva 2011/76/CE, del Parlamento y del Consejo de 27 de septiembre de 2011. Si bien las antedichas Directivas se refieren a la aplicación de gravámenes a vehículos pesados de transporte de mercancías por la utilización de determinadas infraestructuras la posible exención de aquellos nos ilustra sobre la materia.

Tampoco nos encontramos ante un supuesto como el enjuiciado en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 18 de junio de 2019, asunto 591/2017, incumplimiento de Estado en que declara que la República Federal de Alemania ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de los arts. 18 TFUE, 34, TFUE, 56 TFUE y 92 TFUE al introducir una tasa por uso de las infraestructuras para los turismos y al establecer, simultáneamente, una desgravación en el impuesto de circulación sobre vehículos de motor en favor de los propietarios de vehículos matriculados en Alemania por un importe equivalente, como mínimo, al de la tasa abonada.

Por todo ello, no hay razones para plantear cuestión prejudicial al TJUE.

Corresponde al órgano de contratación la prerrogativa de interpretar los contratos administrativos y resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento.

Aquí se han de tomar en consideración:

i) Ley de construcción y explotación de Autopistas de peaje 8/1972, 10 de mayo. Artículo 21.

"La Administración tendrá las potestades que le confiere la legislación general de Contratos del Estado, con las especialidades contenidas en el presente capítulo."

ii) Texto refundido de la Ley Contratos del Sector Publico Real Decerto Legisaltivo 3/2011 Artículo 210. Enumeración.

"Dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados en la presente Ley, el órgano de contratación ostenta la prerrogativa de interpretar los contratos administrativos, resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento, modificarlos por razones de interés público, acordar su resolución y determinar los efectos de ésta.

iii) De tenor similar la actual redacción del vigente art. 261.1.a) de la Ley de Contratos del Sector Público, 9/2017, 8 de noviembre.

"Dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados en la presente Ley, el órgano de contratación, o, en su caso, el órgano que se determine en la legislación específica, ostenta las siguientes prerrogativas y derechos en relación con los contratos de concesión de obras:

a) Interpretar los contratos y resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento."

En lo esencial coinciden la legislación vigente y la aplicable por razón de la fecha de inicio del expediente que finalizó en el Acuerdo impugnado. Existe competencia del órgano de contratación, en este caso el Consejo de Ministros que adjudicó las distintas concesiones, para interpretar los contratos de concesión.

El artículo 210 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aplicando el procedimiento que para su ejercicio se establece en el artículo 211 de la citada Ley atribuye al órgano de contratación la prerrogativa de interpretar los contratos administrativos y resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento sin perjuicio del ulterior control jurisdiccional como aquí acontece. No estamos ante un acto no sujeto a control.

Tal potestad también se encuentra reconocida en el art. 21 de la Ley 8/1972, de 10 de mayo, de construcción, conservación y explotación de autopista en régimen de concesión.

Ciertamente el Acuerdo se refiere a cómo debe entenderse el art. 23 de la nueva Ley de Carreteras 37/2015 pero lo hace en el seno de un expediente administrativo iniciado tras la remisión de una carta al Secretario General de Infraestructuras y Delegado del Gobierno en las Sociedades Concesionarias Nacionales de Peaje por el Presidente de la Asociación empresarial SEOPAN en la que manifestaba que tras la reunión mantenida previamente hacía llegar la interpretación del sector sobre las exenciones de peaje (primer documento del CD del expediente administrativo). Entendía que la aprobación de la Ley 37/2015, de 29 de septiembre, de carreteras no comportaba la modificación del "status quo" aplicable a las citadas vías ya que, a su entender, no derogaba el régimen específico contemplado en el articulo (sic) 44 del Pliego General de Autopistas, aprobado por Decreto 215/1973 y en los distintos Reglamentos de Explotación de cada una de ellas. Exteriorizaba que una interpretación en sentido contrario supondría una modificación unilateral de las condiciones establecidas en el contrato concesional que debería ser objeto de compensación económica. Adjuntaba un protocolo de actuación acordado por las concesionarias para la aplicación del art. 23 de la Ley 37/2015.

Estamos, pues, ante el ejercicio de la facultad de interpretación de un homogéneo grupo de contratos de concesión de autopistas a consecuencia de la precitada modificación legal.

Del texto del Acuerdo más arriba reflejado se colige el cumplimiento de los preceptivos informes y audiencia de las sociedades concesionarias de autopistas más Seopan en razón de la postura de los contratistas.

En consecuencia, el Consejo de Ministros no es un órgano incompetente para interpretar los contratos de concesión de autopistas en un único expediente dada la coincidencia en todos los contratos de los aspectos a interpretar por razón de la aprobación de la Ley de Carreteras 2015 en sustitución de la de 1988.

Inexistencia de desviación de poder en la interpretación de los contratos de concesión esgrimida en el recurso 432/2018.

En la STS de 7 de junio de 2013, recurso 147/2011 recordamos lo dicho en la STS de 11 de mayo de 2012, recurso casación 4365/2008, con cita de otra anterior de 18 de marzo de 2011 ,recurso de casación nº 1643/2007), sobre que "la desviación de poder existe no sólo cuando se acredita que la Administración persigue una finalidad privada o un propósito inconfesable, extraño a cualquier defensa de los intereses generales, sino también puede concurrir esta desviación teleológica cuando se persigue un interés público ajeno y, por tanto, distinto al que prevé el ordenamiento jurídico para el caso. Recordemos que el artículo 70.2 de la Ley Jurisdiccional exige, para que se aprecie la desviación de poder, que el ejercicio de la potestad sirva a "fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico". Basta, por tanto, que el fin sea diferente, de modo que aunque el ejercicio de la potestad administrativa se haya orientado a la defensa de los intereses generales, sin embargo se opone a la finalidad concreta que exige el ordenamiento jurídico. Por lo demás, ningún obstáculo se deriva para la apreciación de la desviación de poder que estemos ante el ejercicio de potestades regladas o discrecionales, pues ese vicio puede concurrir tanto en unas como en otras."

Ya hemos dicho que atañe al órgano de contratación la interpretación de los contratos de concesión. Por ello la adopción de un Acuerdo de interpretación tras la aprobación de una nueva Ley de Carreteras no encuentra encaje en tal vicio. Máxime, si como recuerda la STS 8 de marzo de 2012, casación 2836/2009, con amplia cita jurisprudencial, la carga de la prueba de la existencia de desviación de poder recae sobre quien efectúa tal alegación, no siendo suficiente las meras presunciones, conjeturas o interpretaciones subjetivas o de las ocultas e hipotéticas intenciones que supuestamente lo determinan. E insiste la citada jurisprudencia en que es preciso acreditar la existencia de una causa ilícita, reflejada en la disfunción manifiesta entre el fin objetivo que emana de su naturaleza y de su integración en el ordenamiento jurídico y el fin subjetivo instrumental propuesto por el órgano decisorio.

Si atendemos a las condiciones que comportan la viabilidad de la apreciación del citado vicio constatamos no puede prosperar la pretendida desviación de poder dados los razonamientos jurídicos que figuran en el Acuerdo sustentado en pronunciamientos de esta Sala.

Inexistencia de caducidad del procedimiento esgrimida en el recurso 432/2018 y en el 441/2018.

Aquí como bien opone el Abogado del Estado estamos ante un expediente complejo y prolongado en el tiempo.

Habrá que determinar si entra en juego el esgrimido instituto de la caducidad establecido en el art. 44 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, LRJAPAC (en lo esencial el art. 25 de la Ley 39/2015 es análogo).

La Ley 30/1992, de 26 de noviembre se aplica por razones temporales dado que la Ley 39/2015, de 1 de octubre del procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas no entró en vigor hasta un año después de su publicación en el BOE del 2 de octubre y su disposición transitoria tercera remite en un supuesto como el de autos a la normativa anterior.

En los prolijos antecedentes del informe del Consejo de Estado constan en distintas fechas se dirigió carta del presidente de la organización empresarial SEOPAN al Secretario General de Infraestructuras y Delegado del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas de Peaje, oficio Jefe Policía Local Mugardos al Ministerio de Fomento, oficio del DG de Asuntos Económicos del Ministerio de Defensa a la Delegación del Gobierno en las Sociedades concesionarias de autopistas de peaje. Documentos todos obrantes en el expediente administrativo remitido en CD

Todo ello dio lugar al inicio de un procedimiento con informes de la Abogacía del Estado, propuesta de interpretación de la Subdelegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje de fecha 22 de septiembre de 2016 de lo que se dio traslado a la organización empresarial SEOPAN y a las empresas concesionarias las cuales dieron formularon diversas alegaciones. Tras ello emitió informe la Abogacía del Estado en el Departamento, el Consejo de Obras Públicas y finalmente el Consejo de Estado antes de la aprobación del Acuerdo por el Consejo de Ministros.

Coincide esta Sala con el dictamen del Consejo de Estado en que el procedimiento de interpretación de un amplio grupo de contratos de concesión no supone el ejercicio de potestades sancionadoras.

Tampoco de intervención o de gravamen susceptible de producir efectos desfavorables, es decir los supuestos tipificados en el art. 44 LRJAPAC, Ley 30/1992, de 26 de noviembre (ahora art. 25 Ley 39/2015).

No conviene olvidar que la actividad administrativa de intervención es la que somete las actividades de los ciudadanos o empresas a ordenación, planificación, limitación, control u orientación por su eventual lesividad para el interés general. Es la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases de Régimen Local la que enumera en su art. 84 los medios de la intervención por las Entidades Locales de la actividad de los ciudadanos; ordenanzas, bandos, sometimiento a previa licencia y control preventivo, sometimiento a comunicación previa o a declaración responsable, sometimiento a control posterior al inicio de la actividad, ordenes individuales constitutivas de mandato.

No tenemos en el ámbito de la Administración del Estado una Ley que enumere las restricciones con carácter general. Mas no cabe entender la concesión administrativa como una autorización. No estamos ante el ejercicio de una facultad o derecho preexistente que le corresponda a los particulares, sino que el acto de concesión es el que genera el derecho que el ciudadano o empresa no ostentaba.

La concesión es y ha sido, en nuestro ordenamiento, una modalidad de los contratos del sector público. Así ha estado regulada en las Bases X y XI Ley 198/1963, de 28 de diciembre, de Bases de Contratos del Estado, el art. 66 del texto articulado de la Ley de Contratos del Estado, Decreto 923/1965, art. 7 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre de Contratos del Sector Público, en el art. 7 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, y actualmente en el art. 14 Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público.

Y como tal contrato puede ser interpretado sin que tal actuación pueda ser calificada de potestad interventora en el sentido de nuestro ordenamiento por lo que no entra en juego el plazo de la caducidad esgrimido.

La doctrina de la Sala sobre la cuestión con anterioridad al Acuerdo del Consejo de Ministros objeto de impugnación.

La Sala Tercera ha tenido ocasión de pronunciarse en dos ocasiones sobre el punto conflictivo de exención de pago a ambulancias al hilo de un recurso de casación de la Confederación Nacional de Socorro y Transporte Sanitario en la STS de 6 de octubre de 2006 (no de 6 de junio como aparece en el Acuerdo del Consejo de Ministros impugnado), recurso casación 4395/2004 y en la STS de 29 de enero de 2008, recurso de casación 11396/2004 en que recurría la Asociación de empresarios de ambulancias de Castilla y León.

Con anterioridad ya había fijado reiterada doctrina sobre la exención del peaje con carácter ilimitado a vehículos de la Guardia Civil como menciona la STS 22 de octubre de 1999, recurso de apelación 3117/1992 que son recordadas en la STS de 29 de enero de 2008.

Lo relevante es que la jurisprudencia ya ha declarado que ante el silencio de la legislación específica sobre autopistas acerca de las exenciones de peaje debía estarse a la Ley de la Ley de Carreteras de 1988 por su alcance y finalidad omnicomprensivos.

i) STS de 6 de octubre de 2006.

"FJ.SEGUNDO. A la vista de lo anterior entiende la Sección que la solución que debe darse al problema planteado depende en definitiva de la interpretación que se realice de cuál es la legislación especifica aplicable a las autopistas de peaje ../..

Desde luego asiste la razón a la Asociación recurrente en el sentido de que debe estarse a la regulación de la Ley de Carreteras de 29 de julio de 1988. ../..

Pues bien, esta Sección comparte el criterio de la recurrente de que el numero 3 del articulo 16 de la citada Ley de 29 de julio de 1988 se refiere sin duda a las actividades y servicios que transcurren o que se prestan en los dos tipos de vías que se mencionan en los dos números anteriores. Sin embargo ello no obsta ciertamente para que también se encuentre vigente el texto del articulo 17 de la misma Ley que se refiere a las autopistas de peaje reguladas por su legislación especifica.

Desde luego es cabecera de esa legislación especifica la Ley de Autopistas de 10 de mayo de 1972, pero el caso es que como afirma la recurrente la Ley no contiene previsión expresa sobre exención del pago de peaje. Esta previsión se encuentra en los Pliegos de Cláusulas Generales y Particulares y en el Reglamento de Explotación de la autopista, como afirma por cierto la sociedad titular de la concesión de la autopista de que se trata. Dicha sociedad puntualiza que son aplicables el Pliego de Cláusulas Generales para la construcción, conservación y explotación de autopistas (Decreto 215/1973, de 25 de enero), el Pliego de Bases (Orden ministerial de 28 de septiembre de 1967), Pliego de Cláusulas de Explotación (Orden de la misma fecha que la anterior), y Reglamento de Explotación aprobado por Orden de 11 de julio de 1972.

Ahora bien, la cuestión es precisamente si puede entender que todos estos instrumentos jurídicos distintos de la Ley misma forman parte de la legislación especifica de las autopistas, pues desde luego no estamos en presencia de disposiciones de carácter general.

La Asociación recurrente sostiene, con fundamento y cita expresa de la Sentencia de este Tribunal y Sala de 17 de octubre de 2003, la cual calificó un Decreto como acto administrativo y no disposición de carácter general, que estamos en presencia de actos administrativos y no de normas jurídicas, por lo que no constituyen legislación especifica aplicable. La Sección entiende que asiste la razón a la parte recurrente, y que este tipo de instrumentos jurídicos cuando se trata de contratos y concesiones y eventualmente de otros negocios jurídicos son ley entre las partes, pero no en modo alguno respecto a terceros que no fueron parte en los negocios.

De ello se deduce que nos encontramos ante una situación en la cual la legislación especifica, la que se puede considerar autentica legislación que integra el ordenamiento jurídico, no contiene previsión expresa sobre la exención. Ello significa que debe estarse a la normativa de carácter general que se contiene en el articulo 16 de la Ley de Carreteras de 29 de julio de 1988.

El citado articulo 16 en su numero 3 contiene una enumeración en la que se encuentran mencionadas las ambulancias, y condiciona la exención del abono de peaje en autopista a que estén llevando a cabo o cumpliendo sus funciones especificas. A partir de ello nuestras Sentencias de 10 de febrero de 1994 y 21 de febrero de 1997, si bien refiriéndose a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, llegaron a la conclusión de que tales Fuerzas y Cuerpos no están obligados al pago de peaje cuando actúen para cumplir sus funciones, aunque esa actuación no se produzca en los terrenos e instalaciones de la autopista (que es lo previsto en el Reglamento de Explotación en este caso) y por tanto circulen por la autopista en cuestión para dirigirse a un destino que no se encuentre dentro de sus terrenos e instalaciones.

A esta doctrina debemos atenernos en el caso enjuiciado, y por tanto debemos declarar que las ambulancias están exentas del pago de peaje cuando accedan a las autopistas y circulen por ellas, siempre y cuando estén cumpliendo sus funciones especificas, aunque el destino final de su trayecto no se encuentre en terrenos e instalaciones de la autopista misma.

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En cambio debemos acoger el segundo pedimento del suplico de la demanda y declarar que la interpretación conforme a derecho de la exención para las ambulancias del pago de peaje en la autopista debe realizarse de acuerdo con lo previsto en el articulo 16.3 de la Ley de Carreteras 25/1988, de 29 de julio, y por tanto las ambulancias no están obligadas al pago de peaje cuando circulen por las autopistas para el cumplimiento de sus fines específicos.

ii) STS de 29 de enero de 2008, recurso de casación 11396/2004 en cuyo fundamento quinto pone de manifiesto las similitudes con el supuesto resuelto por STS de 6 de octubre de 2006.

" Tercero.- El antecedente inmediato de la doctrina sentada por la sentencia que acabamos de transcribir es una numerosa serie de sentencias de este Tribunal que, tanto bajo la vigencia de la Ley de Carreteras de 1974 como la de 1988 (cierto que con algunos matices diferenciales) se pronunciaron a favor del reconocimiento "pleno" y no limitado de la exención del peaje para los vehículos de las fuerzas de Seguridad del Estado que circularan por las autopistas. Concretamente, en la sentencia de 23 de diciembre de 1990, ulteriormente reproducida en la de 22 de octubre de 1999, fue rechazada la tesis de la sentencia entonces recurrida que configuraba la exención con carácter restrictivo limitándola a la utilización de la vía por tales vehículos cuando hubieren de prestar servicio en los terrenos de la propia autopista.

En la mayor parte de dichas sentencias (entre las que figura, además de la de 23 de diciembre de 1990, la de 21 de febrero de 1997 en la misma línea de la anterior, y las de 23 noviembre de 1991, 10 febrero y 18 octubre de 1994, y una serie de sentencias dictadas entre los días 15 y 29 de febrero de 1996, a las que se referirá la que ahora es objeto de este recurso de casación) la solución alcanzada tenía un doble fundamento:

a) de un lado, el precepto material de la Ley de Carreteras (en la actualidad, el artículo 16.3 de la Ley 25/1998, de redacción similar al artículo de la Ley de 1974) que instituía la exención en términos generales no restringidos;

b) de otro, la prevalencia del Pliego de Condiciones o Cláusulas Generales aprobado por Real Decreto 215/1973, cuyo artículo 44, al regular las exenciones de peaje, declaraba exentos de su pago a "los vehículos de la policía de tráfico, policía gubernativa y demás fuerzas del orden público, y autoridades judiciales" sin más especificaciones.

La doble argumentación de esta Sala es bien perceptible en la sentencia de 15 febrero 1996 (recurso 8170/1992) y en la serie de sentencias dictadas entre ese día y el 29 de febrero de 1996. En la primera de ellas, tras la cita de los precedentes constituidos por las antes referidas sentencias de 23 diciembre 1990 y 23 noviembre 1991, y las de 10 febrero y 18 octubre 1994, se reitera que "en una interpretación de lo prevenido en el apartado 3.º del artículo 16 de la Ley de Carreteras de 29 julio 1988 de forma sistemática y a tenor de los términos en que está redactado y en una interpretación ajustada a la letra del precitado precepto, acorde con el sentido y amplitud que a la excepción del abono de peaje en las Autopistas explotadas en régimen de concesión que a los vehículos de la Policía de Tráfico, Policía Gubernativa y Fuerzas de Orden Público estableció este Alto Tribunal en las sentencias primeramente mencionadas, llevaba a la conclusión que la excepción del abono de peaje por la utilización de las citadas vías de circulación por los vehículos de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad, establecida en el apartado 3.º del art. 16 de la Ley de Carreteras de 29 julio 1988, se extiende a los supuestos, también, de utilizar tales Autopistas los vehículos de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad como medio de comunicación para acceder a los lugares en los que se localiza el cumplimiento de sus misiones específicas".

A esta argumentación se añade otra para llegar a la misma conclusión, apoyándose ahora en la prevalencia del Pliego de Condiciones Generales.

"En otro orden de ideas, en el régimen de explotación de tales vías ha de estarse a lo que dispone sobre el particular el Pliego de Cláusulas Generales aprobado por el Decreto 215/1973, de 25 enero, que vino a disponer en su artículo 44.b) la exención del pago de peaje a los vehículos que cita, entre los que se encuentran los de las Fuerzas de Seguridad, estableciendo la nulidad radical de los pactos de los Pliegos Particulares y de Bases que lo contravengan, criterio que ha sido reiterado en lo que a las exenciones de peaje que nos ocupa se refiere por el artículo 16.3 de la Ley de Carreteras del Estado de 29 julio 1988 y por el artículo 49.4 de su Reglamento, aprobado por el Real Decreto 1812/1994, de 2 septiembre, debiendo decantarse la posible contradicción que se produzca sobre la previsión del Pliego de Cláusulas Particulares y la contenida en el de Cláusulas Generales a tenor de este último, siendo consecuencia de todo ello que haya de entenderse como prevalente la regulación contenida en el art. 44.b) del Pliego de Cláusulas Generales como criterio unificador para todas las Autopistas gestionadas en régimen concesional [...]".

Ha sido precisamente este segundo argumento el que, utilizado como criterio primordial de la decisión, ha podido determinar que tanto la Sala de instancia en la sentencia ahora recurrida (y también en la que casamos mediante la nuestra de 6 de octubre de 2006) como la Sala Primera de este Tribunal Supremo en la suya de 5 de marzo de 2001 hayan optado por la limitación del peaje a las ambulancias sólo para cuando hubieren de realizar alguna misión dentro de los terrenos de la autopista.

El razonamiento del tribunal de instancia en la sentencia ahora recurrida, con invocación expresa y transcripción de la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2001, sigue la línea de considerar que "la decisión impugnada se acomoda a Derecho, pues tanto la Ley de Carreteras como su Reglamento se remiten en la materia ponderada a la legislación específica, y ésta viene integrada por la Ley 8/1972, de Autopistas, la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, y Decreto 215/1973 (pliego de cláusulas administrativas generales que desarrolla la Ley de 1972, concretamente su artículo 26), al margen del pliego de cláusulas particulares (Orden de 4 de febrero de 2000) que precisamente se remite al de cláusulas generales, normativa que habrá que interpretar en los términos ya expuestos".

Dado que, en efecto, a diferencia de lo que dispone en su letra b) para las Fuerzas de Seguridad, el artículo 44, letra c) del Pliego de Cláusulas Generales aprobado por Real Decreto 215/1973 declara exentos de pago a los vehículos ambulancias y de servicio contra incendios sólo cuando "hubieran de realizar alguna misión en los terrenos de la autopista", la tesis favorable a la exención "restringida" en el caso de las ambulancia no carece de apoyos en alguna sentencia precedente."

Y en el fundamento SEXTO afirma:

"Consideramos, en la misma línea de la sentencia de 6 de octubre de 2006, que la discrepancia entre el artículo 16.3 de la Ley de Carreteras de 1988 y las cláusulas sobre exención de peaje insertas bien en el pliego de cláusulas generales aprobado por el Real Decreto 215/1973 (concretamente, en su artículo 44) bien en los pactos y condiciones que configuran la concesión de cada autopista (pliegos de cláusulas particulares) bien, por último, en los reglamentos de servicio de éstas (como el que es objeto de este recurso), dicha discrepancia, decimos, ha de resolverse a favor de la aplicación del precepto legal en toda su extensión, sin restricciones derivadas de estos tres instrumentos de carácter más o menos normativo pero en todo caso secundario.

Los argumentos relativos a la mayor especificidad del régimen jurídico de las autopistas podrían tener una influencia decisiva si, en efecto, la Ley 8/1972, de 10 de mayo, sobre construcción, conservación y explotación de las autopistas en régimen de concesión contuviese una disposición singular al respecto. No teniéndola, como ya dijimos en la sentencia de 6 de octubre de 2006, la aplicación de las disposiciones de inferior rango y de los actos derivados mediante los que se precisa el régimen jurídico, administrativo y económico de la concesión de explotación de las autopistas no pueden sustraerse a un mandato singular de la Ley de Carreteras de 1988 que, según inmediatamente analizaremos, tiene un alcance y una finalidad omnicomprensivos.

Si esta conclusión es aplicable a las disposiciones o actos en los que se configura propiamente el régimen de las autopistas, con mayor razón lo será para los meros reglamentos de explotación que constituyen, según ya expusimos en la sentencia de 23 de diciembre de 1990, "un simple Reglamento de servicio de la autopista, para establecer las condiciones de conservación de la vía, de la prestación del servicio en régimen de continuidad y de las concretas incidencias que surjan en su explotación", tratándose, pues, de "norma secundaria, que no aparece incluida entre las que diseñan el régimen jurídico, administrativo y económico de la autopista, que es anterior y prevalente a una norma secundaria dirigida a concretar la prestación del servicio". En la misma sentencia de 23 de diciembre de 1990 negamos que "[...] el Reglamento de servicio o de explotación de la autopista sea el ámbito normativo adecuado [...] para introducir regulaciones como la que nos ocupa, relativa al régimen de retribución del concesionario" en cuanto a las exenciones de peaje.

No se trata, pues, de alterar la doctrina general de esta Sala sobre el régimen jurídico de las autopistas cuya explotación deriva de una concesión. La concesión se ha de atener, en efecto, a la "lex contractus" a tenor tanto de las normas generales establecidas en la Ley de Contratos del Estado y su Reglamento como de las más específicas fijadas en los pliegos de cláusulas, generales y particulares: las relaciones bilaterales entre el concedente y el concesionario se rigen por unas y otras. Lo cual no impide que, en lo que afecta a la posición jurídica de los terceros, cuando la legislación específica en la materia así lo disponga (y acto seguido examinaremos si por tal debe reputarse sólo la comprendida en la Ley de Autopistas de 1972 o también algunos preceptos de la Ley de Carreteras de 1988), deban tener prevalencia las normas generales.

En otras palabras, siendo cierto que el análisis del "conjunto normativo" específico de cada concesión es necesario "para indagar los términos en que fue establecida o pactada la exención del peaje", dicho régimen no podrá sustraerse a la aplicación general de las normas legales que, precisamente por beneficiar a quienes desempeñan funciones que la Ley reconoce como de innegable interés público prioritario, ni los pliegos de condiciones generales ni los pliegos de cláusulas particulares de una concreta autopista pueden desconocer. Y cuando, como así ocurre, el pliego de cláusulas generales que pudiera servir de apoyo al ulterior de cláusulas particulares y al propio reglamento de servicio de la autopistas, es el aprobado por Real Decreto 215/1973, las exenciones de peajes fijadas en él deberán atemperarse a las normas legales ulteriores (en este caso, a la Ley de Carreteras de 1988) que las hayan extendido o ampliado"."

Y en el SÉPTIMO recalca la aplicación de la Ley de Carreteras, 25/1988.

" Séptimo.- El artículo 16 de la Ley 25/1988, de Carreteras, es uno más de los preceptos de dicha Ley que se aplican a todas ellas en cuanto vías de dominio y uso público proyectadas y construidas fundamentalmente para la circulación de vehículos automóviles. Trátese de autopistas, autovías, vías rápidas o carreteras convencionales, todas ellas tienen la denominación de "carreteras" y se sujetan, en principio, a un mismo "régimen" normativo configurado por la propia Ley 25/1988. El capítulo segundo de ésta tiene por rúbrica precisamente la de "régimen de carreteras" y en él se abordan las normas correspondientes a su planificación y proyectos, construcción, financiación y explotación.

Dicho régimen normativo contiene preceptos comunes para todas las categorías o clases de carreteras (incluidas las autopistas) y, dentro de la sección cuarta dedicada a la "explotación", dispone el artículo 16.1 que el Estado, como regla general, explotará directamente las carreteras a su cargo, siendo la utilización gratuita para el usuario, o, excepcionalmente, mediante el pago de peaje, cuyas tarifas aprobará el Gobierno.

Este principio general (gratuidad ordinaria frente a peaje excepcional) se complementa inmediatamente con otro del mismo rango, que es precisamente el apartado tres del artículo 16, objeto de debate. Cuando, por las razones oportunas, la utilización de las carreteras (de todas las carreteras) se someta al pago de un peaje a cargo del usuario, no estarán obligados a abonarlo los vehículos de las Fuerzas Armadas, los de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad, los de las Autoridades Judiciales, las ambulancias, los de los servicios contra incendios y los de la propia explotación, en el cumplimiento de sus respectivas funciones específicas.

Se trata, pues, de una norma aplicable en todo caso, como regla indisponible para el titular de la potestad reglamentaria (y de la tarifaria) en cuanto inserta en una Ley. Sobre el fundamento de las funciones de interés público que desempeñan cuando utilizan las vías públicas, la Ley 25/1988 reconoce la no sujeción de los citados vehículos al pago del peaje, regla que se extiende, insistimos, a todas las vías públicas enumeradas en el artículo 2 de la propia Ley, entre ellas las autopistas.

No excluye la vinculatoriedad general de la citada regla la previsión del artículo 17 de la Ley 25/1988. En primer lugar, porque sería anómalo que, consciente el legislador de 1988 de que son precisamente las autopistas en régimen de concesión las carreteras sujetas al pago de peaje, hubiera redactado el artículo 16.3 en los términos ya dichos para admitir, acto seguido, una interpretación del artículo 17 que privara, en realidad, de eficacia a la regla de no sujeción instaurada en el artículo precedente.

En segundo lugar, la remisión que el artículo 17 de la Ley 25/1998 hace a la legislación específica que rige las carreteras estatales en régimen de concesión administrativa sólo permitiría contrariar la regla del artículo 16 de la Ley 25/1988 si la propia "legislación específica" remitida dispusiera, en un momento posterior a 1988, que quedaban sujetos al pago del peaje en las autopistas los vehículos de las instituciones públicas ya referidas y de los servicios contra incendios y ambulancias. Como este no es el caso y la Ley 8/1972, de 10 de mayo, no lo ha dispuesto así, el peaje de las autopistas gestionadas en régimen concesional se ha de atener a lo establecido en el artículo 16.3 de la Ley 25/1988 tantas veces citado. Lo cual implica, a su vez, que las disposiciones de desarrollo (en sentido amplio) de la Ley de Autopistas en cuanto regulen el contenido de los pliegos de cláusulas, generales o particulares, de las bases de los concursos y de los ulteriores reglamentos de servicio de aquellas vías públicas han de atemperarse y someterse, asimismo a la regla inserta en el referido artículo 16.3 de la Ley 25/1988."

Otras Normas a tomar en consideración además de la ya examinadas. La prevalencia de la Ley de Carreteras de 2015 no supone irretroactividad como ya se dijo respecto de la de 1988.

Ya hemos dejado reflejado en el fundamento precedente la posición de esta Sala sobre las exenciones de peaje y la Ley de Carreteras de 1988 derogada por la Ley de 29 de septiembre de 2015 concernida en el Acuerdo del Consejo de Ministros concernido.

Lo relevante es que esta Sala Tercera ya ha declarado que ante el silencio de la legislación específica sobre autopistas acerca de las exenciones de peaje debía estarse a la Ley de la Ley de Carreteras de 1988 por su alcance y finalidad omnicomprensivos.

Vamos a recordar su contenido normativo, así como el del Reglamento que la desarrollaba que continua vigente a tenor de la Disposición final primera de la Ley 37/2015 pues "Se declara vigente el Real Decreto 1812/1994, de 2 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento General de Carreteras y las disposiciones dictadas en su ejecución en lo que no se oponga a lo dispuesto en esta ley."

No se ha cumplido lo dispuesto en el punto 2. "En el plazo de un año desde la entrada en vigor de esta ley, el Gobierno, a propuesta del titular del Ministerio de Fomento, aprobará el reglamento general de desarrollo de la presente ley."

También vamos a recordar el contenido de la cláusula 44 del Decreto 215/1973.

i) Ley de Carreteras 25/1988. Explotación Artículo 16.

"3. No están obligados al abono de peaje los vehículos de las Fuerzas Armadas, los de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad, los de las Autoridades Judiciales, las ambulancias, los de los servicios contra incendios y los de la propia explotación, en el cumplimiento de sus respectivas funciones específicas."

ii) Art. 49.2 y 3 RD 1812/1994, Reglamento General de Carreteras. Modos de explotación de carreteras.

"3. No están obligados al abono de peaje los vehículos de las Fuerzas Armadas, los de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad, los de las Autoridades judiciales, las ambulancias, los de los servicios contra incendios y los de la propia explotación, en el cumplimiento de sus respectivas funciones específicas (artículo 16).

En cuanto a las exenciones del abono de peaje en las carreteras estatales en régimen de concesión administrativa, se regirán por lo dispuesto en la legislación específica.

4. Se aplicarán igualmente las exenciones de abono de peaje establecidas en convenios y compromisos internacionales y las contenidas en los pliegos de cláusulas generales o en los pliegos de cláusulas particulares que, en su caso, se aprueben para la gestión del servicio."

iii) Decreto 215/1973 Pliego cláusulas administrativas general autopistas. Cláusula 44. Exenciones de peaje.

"No se concederán exenciones en el pago del peaje establecido, excepto en los casos que taxativamente se enumeran a continuación. Cualquier pacto en contrario será nulo de pleno derecho.

Estarán exentos de pago:

a) Los vehículos del Ministerio de Obras Públicas que transporten personal de éste, encargado de velar por el cumplimiento de las normas de los pliegos, en aquellas partes en que se asigna competencia al Ministerio expresado.

b) Los vehículos de la policía de tráfico, policía gubernativa y demás fuerzas de orden público, y autoridades judiciales.

c) Los vehículos ambulancias y de servicio contra incendios cuando hubieran de realizar alguna misión en los terrenos de la autopista."

Bajo tal marco normativo hemos visto que esta Sala en el FJ sexto de la STS 29 de enero de 2008, casación 11396/2004 dijo:

"Los argumentos relativos a la mayor especificidad del régimen jurídico de las autopistas podrían tener una influencia decisiva si, en efecto, la Ley 8/1972, de 10 de mayo, sobre construcción, conservación y explotación de las autopistas en régimen de concesión contuviese una disposición singular al respecto. No teniéndola, como ya dijimos en la sentencia de 6 de octubre de 2006, la aplicación de las disposiciones de inferior rango y de los actos derivados mediante los que se precisa el régimen jurídico, administrativo y económico de la concesión de explotación de las autopistas no pueden sustraerse a un mandato singular de la Ley de Carreteras de 1988 que, según inmediatamente analizaremos, tiene un alcance y una finalidad omnicomprensivos."

No se muestran argumentos para modificar tal criterio por el hecho de que la Ley de Carreteras de 1988 hubiera sido derogada y sustituida por la Ley 37/2015, de 29 de septiembre de Carreteras cuyo artículo 23 establece las exenciones de peaje de un modo análogo al aprobado en la Ley de 1988.

"En el caso de que estuvieran establecidos peajes no estarán obligados a su abono, los vehículos de las Fuerzas Armadas, los de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad, ni los de los servicios contra incendios.

Tampoco lo estarán los vehículos al servicio de las Autoridades Judiciales, de emergencia o Protección Civil, las ambulancias, ni los de la propia explotación e inspección de carreteras, ni los de la explotación y conservación de equipamiento para la gestión, control y vigilancia del tráfico, cuando estén cumpliendo sus respectivas funciones específicas."

Por ello no hay desconocimiento de la cláusula 44 del Pliego General de Autopistas y de la circunstancia de que los contratos de concesión se remitan a dicho régimen de exención del pago de peaje, al igual que el art. 49.3 del Reglamento de Carreteras de 2 de septiembre de 1994. Ni tampoco hay retroactividad.

Como ya dijo la STS de 29 de enero de 2008 el Decreto 215/1973 tiene un carácter secundario con respecto a la Ley de Carreteras, allí la de 1988, y ahora la de 2015. Y el contenido del RD 1812/1994, de 2 de septiembre en la remisión a la legislación específica ha de atenderse a su disposición final que declara vigente el Real Decreto 1812/1994, de 2 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento General de Carreteras y las disposiciones dictadas en su ejecución en lo que no se oponga a lo dispuesto en la Ley 37/2015, de 29 de septiembre.

"En otras palabras, siendo cierto que el análisis del "conjunto normativo" específico de cada concesión es necesario "para indagar los términos en que fue establecida o pactada la exención del peaje", dicho régimen no podrá sustraerse a la aplicación general de las normas legales que, precisamente por beneficiar a quienes desempeñan funciones que la Ley reconoce como de innegable interés público prioritario, ni los pliegos de condiciones generales ni los pliegos de cláusulas particulares de una concreta autopista pueden desconocer. Y cuando, como así ocurre, el pliego de cláusulas generales que pudiera servir de apoyo al ulterior de cláusulas particulares y al propio reglamento de servicio de la autopistas, es el aprobado por Real Decreto 215/1973, las exenciones de peajes fijadas en él deberán atemperarse a las normas legales ulteriores (en este caso, a la Ley de Carreteras de 1988) que las hayan extendido o ampliado"."

Y el objeto del alegado (recurso 432/2018) RD Ley 1/2014, de 24 de enero en sus arts. 6º y 7º relativo al procedimiento expropiatorio nada tienen que ver con el objeto de la Ley de Carreteras.

El concepto "funciones específicas" observamos que ya se encontraba en la Ley de 1988, por lo que debemos estar a la interpretación jurisdiccional ya efectuada en las SSTS de 6 de octubre de 2006 y 28 de enero de 2008, por lo que tampoco puede prosperar la interpretación pedida subsidiariamente en los recursos 441/2018 y 432/2018.

A ello no obsta el alegato efectuado en el recurso 428/2018 sobre presencia de ambulancias en situaciones de gran concentración, servicios de ambulancias para empresas, servicios preventivos de ambulancias en festejos taurinos, etc. cuyo volumen no consta ni se acreditan no cumplan las "funciones específicas".

Improcedencia de compensación por los efectos de la aplicación del art. 23 de la Ley de Carreteras 2015.

Tanto SEOPAN como las concesionarias recurrentes en sus recursos respectivos peticionan el derecho a ser compensados por los efectos de la aplicación de la Ley de Carreteras.

No está de más reiterar la gran similitud entre una y otra redacción:

i) Art. 16.3 Ley Carreteras 1988

"3. No están obligados al abono de peaje los vehículos de las Fuerzas Armadas, los de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad, los de las Autoridades Judiciales, las ambulancias, los de los servicios contra incendios y los de la propia explotación, en el cumplimiento de sus respectivas funciones específicas."

ii) Art. Art. 23 Ley de Carreteras 2015

"En el caso de que estuvieran establecidos peajes no estarán obligados a su abono, los vehículos de las Fuerzas Armadas, los de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad, ni los de los servicios contra incendios.

Tampoco lo estarán los vehículos al servicio de las Autoridades Judiciales, de emergencia o Protección Civil, las ambulancias, ni los de la propia explotación e inspección de carreteras, ni los de la explotación y conservación de equipamiento para la gestión, control y vigilancia del tráfico, cuando estén cumpliendo sus respectivas funciones específicas."

Pese a la discrepancia de las concesionarias y de SEOPAN con la redacción de la Ley de 1988, bien similar a la de 2015 en lo que se refiere a las ambulancias y sus funciones específicas no han aportado elemento alguno que acredite la incidencia de tal exención de peaje en su concesión para que pudiera examinarse la pretensión de compensación. En ninguno de los recursos existen elementos que evidencien la ruptura del equilibrio económico financiero de las concesiones.

Las costas procesales.

Conforme a lo establecido por el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, la desestimación del recurso conlleva la imposición de costas que se fija en 5.000 euros como cifra máxima por todos los conceptos.