STS 1034/2020, 17 de Julio de 2020

En fecha 12 de junio de 2019 la representación procesal de la demandante ha interpuesto recurso contencioso-administrativo ordinario contra el Real Decreto 263/2019, de 12 de abril, por el que se regula el Programa de ayudas para actuaciones de eficiencia energética en PYME y gran empresa del sector industrial, el cual había sido publicado en el Boletín Oficial del Estado de 13 de abril de 2019.

Se ha tenido por interpuesto el recurso por diligencia de ordenación de 24 de junio de 2019.

Recibido el expediente administrativo previamente reclamado, se ha entregado el mismo a la parte actora para formular la correspondiente demanda, lo que ha verificado mediante escrito en el que, previa alegación de las argumentaciones que considera oportunas, suplica que se dicte sentencia que declare la nulidad de la Orden recurrida e imponga las costas a la Administración demandada. Mediante los correspondientes otrosíes manifiesta que debe considerarse que la cuantía del recurso es indeterminada, y solicita que se acuerde el recibimiento a prueba del mismo, expresando los puntos de hecho sobre los que la misma debería versar y los medios probatorios de los que intenta valerse.

De dicha demanda se ha dado traslado a la Administración demandada, habiendo presentado el Sr. Abogado del Estado escrito contestándola, en el que tras las alegaciones oportunas suplica que se dicte sentencia desestimatoria, confirmando la disposición recurrida, con costas. A través de otrosí expone su oposición a la solicitud de recibimiento a prueba formulada por la parte contraria.

Mediante decreto de 8 de noviembre de 2019 el Letrado de la Administración de Justicia ha fijado la cuantía del recurso como indeterminada, dictándose seguidamente auto de 18 del mismo mes acordando el recibimiento a prueba y la admisión de los medios propuestos considerados pertinentes, procediéndose a su práctica.

Finalizada la fase probatoria se ha concedido a las partes plazo por el orden establecido en la Ley jurisdiccional para formular conclusiones, que han evacuado, declarándose posteriormente conclusas las actuaciones.

Por providencia de fecha 14 de mayo de 2020 se ha señalado para la votación y fallo del presente recurso el día 16 de junio de 2020, si bien, por razón del estado de alarma declarado por Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, la deliberación no pudo tener lugar hasta el día 23 de junio de 2020, por vía telemática, conforme a lo previsto en el artículo 19.3 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia.

Objeto y planteamiento del recurso.

La Unión de Petroleros Independientes (UPI) impugnan en el presente recurso contencioso administrativo el Real Decreto 263/2019, de 12 de abril, por el que se regula el Programa de ayudas para actuaciones de eficiencia energética en PYME y gran empresa del sector industrial.

La entidad demandante achaca a la disposición recurrida tanto vicios de procedimiento como defectos materiales. En cuanto a los primeros, sostiene que es causa de nulidad la omisión del trámite de audiencia y no haber recabado informes del Consejo de Estado y de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. En cuanto a las objeciones de naturaleza sustantiva, la parte actora entiende que el Real Decreto es contrario a derecho por establecer que sólo una parte de los sujetos obligados a contribuir al Fondo Nacional de Eficiencia Energética sean beneficiarios últimos de las ayudas, lo que sería contrario a los principios de no discriminación y libre competencia.

Sobre los vicios de índole procedimental.

1. Sobre la omisión del trámite de audiencia.

   Abordando primero las objeciones de carácter procedimental, la parte afirma que la omisión del trámite de audiencia debe determinar la nulidad del Real Decreto, pues hubiera debido darse ocasión de formular alegaciones a los potenciales interesados como la actora. Y si bien la memoria de análisis de impacto normativo afirma que se hizo a través del portal web, la parte afirma que no consta dicha publicación, lo que no es desmentido por el Abogado del Estado.

   No puede aceptarse tal conclusión. Es preciso observar que el programa de ayudas para actuaciones encaminadas a mejorar la eficiencia energética en PYMES y grandes empresas del sector industrial -a cargo del Fondo Nacional de Eficiencia Energética y cofinanciado con fondos FEDER- que es objeto del litigio se ha articulado a través de las Comunidades autónomas, que son las receptoras directas de las ayudas para después distribuirlas a los beneficiarios últimos del sector industrial. Así lo establecen de forma expresa los artículos 1.2 y 2.1 del Real Decreto; el tenor literal del artículo 2.1 es el siguiente:

   "Artículo 2. Beneficiarios directos y destinatarios últimos de las ayudas.

   1. Serán beneficiarios directos de las ayudas previstas en este programa las comunidades autónomas y ciudades de Ceuta y Melilla que deberán destinar el importe de las ayudas a los sujetos que se enumeran en el apartado segundo de este artículo."

   En congruencia con dicha configuración del programa de ayudas el Real Decreto fue sometido a consultas de la Conferencia Sectorial de Energía, donde están presentes las Comunidades Autónomas, Ceuta y Melilla, receptores directos de los fondos y responsables de su adjudicación a los sujetos previstos en el programa. Tal procedimiento de audiencia ha de estimarse suficiente en el caso presente con la referida configuración del programa de ayudas, sin que pueda reclamarse que un plan tal como está articulado fuese sometido a consulta de los potenciales interesados, que lo serían todos los posibles sujetos beneficiarios de las ayudas de cualquier género del sector industrial de los contemplados en el programa. El programa ha seleccionado un amplio elenco de sectores industriales que la Administración ha entendido idóneos para reducir emisiones de dióxido de carbono y consumo de energía final mediante la mejora de la eficiencia energética, en concreto la mayor parte de los epígrafes 07 a 39 del CNAE 2009, pero no se ha configurado la consulta a tales sectores, sino a las administraciones territoriales que han de aplicar el programa. Tal concepción del plan de ayuda podrá ser objetable, pero desde luego no es un óbice de legalidad.

2. Sobre los informes del Consejo de Estado y de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

   Según la entidad recurrente tales informes serían preceptivos y su omisión sería causa de nulidad del Real Decreto. Tampoco este alegato puede prosperar.

   En lo que se refiere al informe del Consejo de Estado, la disposición impugnada no puede considerarse un reglamento ejecutivo de una ley nacional ni del derecho comunitario. Un reglamento ejecutivo tiene un contenido normativo que desarrolla y complementa la ley -o norma comunitaria, en su caso-, a la que sirve, lo que no es el caso del Real Decreto litigioso. De hecho, la parte recurrente no indica qué ley española o qué reglamento o directiva comunitaria sería la desarrollada por el Real Decreto impugnado. Y es que el Real Decreto 263/2019 no complementa ni una ley nacional ni una disposición comunitaria, sino que, tal como argumenta el Abogado del Estado se dicta en aplicación de lo dispuesto por la Ley General de Subvenciones ( Ley 38/2001, de 17 de noviembre), cuyo artículo 9.2 requiere que con carácter previo al otorgamiento de subvenciones han de aprobarse las bases reguladoras para su concesión. El cumplimiento de una previsión legal o el ejercicio de una competencia prevista en la norma no supone un desarrollo de la misma ni puede conceptuarse como un reglamento ejecutivo.

   Por último, en lo que respecta al informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, tampoco se apoya la demandante en ningún precepto legal que requiera dicho informe con carácter preceptivo. No lo requiere el artículo 11 de la Ley de Defensa de la Competencia que se aduce, cuya previsión de examinar los criterios de concesión de ayudas desde la perspectiva del derecho de la competencia no equivale a un informe preceptivo previo como condición de validez de la aprobación de programa de ayudas o de unas bases de concesión de las mismas. Lo que contempla el referido precepto en última instancia es un sistema de información a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia sobre proyectos de ayudas o sobre concesión de ayudas al objeto de que dicha órgano pueda elaborar los informes y propuestas sobre ayudas públicas que su normativa reguladora contempla, en especial el informe anual al que ser refiere el apartado 2, segundo párrafo, pero no contempla un informe preceptivo previo a todo programa de ayudas como parece entender la actora. En consecuencia, aunque pueda considerar la mercantil actora que hubiese sido conveniente solicitar tal informe, su ausencia no constituye una causa de ilegalidad.

Sobre los principios de no discriminación y libre competencia.

La mercantil actora sostiene que el Real Decreto impugnado resulta discriminatorio y contrario al principio de libre competencia al haber destinado las ayudas tal sólo a una parte de los sujetos obligados a contribuir al Fondo Nacional de Eficiencia Energética, en detrimento de los restantes sujetos. La demandante se refiere en exclusiva a la discriminación y afección a la libre competencia en el sector de productos petrolíferos, en el que se ha escogido únicamente como destinatarios de las ayudas a "las coquerías y refino de petróleo", marginando a los operadores sin capacidad de refino, como lo es la demandante, quienes se encontrarían en una posición de desventaja competitiva frente a los operadores con capacidad de refino.

Entiende la actora que tal selección de sólo una parte de los operadores petrolíferos es contraria a las exigencias de la Directiva 2012/27/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, en concreto a la exigencia de los apartados 1 y 4 de artículo 7, que exigen a los Estados que los distribuidores de energía y las empresas minoristas de venta de energía designados con criterios objetivos y no discriminatorios alcance determinados objetivos de ahorro energético. Pues bien, el sistema español ha excluido de esta obligación a las empresas minoristas, lo cual, combinado ahora con la exclusión de los operadores no integrados entre los beneficiarios del programa de ayudas coloca a estos últimos en una posición de desventaja competitiva respecto al resto de operadores al por mayor, con capacidad de refino.

La queja no puede estimarse. En primer lugar, la parte mezcla en el mismo argumento la selección de los sujetos obligados a la contribución al Fondo Nacional de Eficiencia Energética con la cuestión ahora debatida de la supuesta discriminación en la selección de los beneficiarios de las ayudas. Sin embargo, ambas cuestiones conviene diferenciarlas pues la primera de ellas ha sido ya resuelta por esta Sala tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 7 de agosto de 2018 (asunto C-561/2016) dictada en respuesta a una cuestión prejudicial planteada por este Tribunal. Así, tras la citada decisión del Tribunal de justicia, el sistema de selección de sujetos obligados a contribuir al referido Fondo, en sustitución de una obligación de ahorro efectivo y directo, ha sido declarado conforme a derecho en numerosas sentencias de esta Sala.

La cuestión ahora controvertida es exclusivamente la referida al destino de las ayudas contempladas en el Real Decreto impugnado. Pues bien, la demandante argumenta como si el programa de ayudas estuviera destinado exclusivamente a los operadores petrolíferos y en ello se hubiera excluido en forma discriminatoria a los que no están integrados con instalaciones de refino, ya que el programa contempla como destinatarios últimos de los fondos a "coquerías y refino de petróleo". Sin embargo, el programa tiene una configuración mucho más amplia y compleja, dentro de la cual no es posible hablar de discriminación porque un concreto sector o subsector industrial no haya quedado incluido. Por un lado, el programa se destina a un amplio espectro del sector industrial y comprende pymes y grandes empresas; y, por otro lado, el programa se articula, como ya se ha indicado, a través de las Comunidades Autónomas, Ceuta y Melilla, que son las Administraciones que en definitiva habrán de seleccionar a las empresas beneficiarias de los fondos dentro de los subsectores industriales que enumera el artículo 2 del Real Decreto. En el programa así concebido, se seleccionan 31 epígrafes del CNAE 2009 de muy diversa naturaleza industrial, la mayor parte de ellos (epígrafes 10 a 33, menos el 12, referido a la industria del tabaco) comprendidos en el grupo C ( Industria manufacturera) de los que uno de ellos es el ya mencionado de "coquerías y refino de petróleo". El grupo C se refiere a la industria manufacturera y en el mismo sólo se comprende del sector petrolero el referido epígrafe 19 de coquerías y refino de petróleo. Además se incluyen tres epígrafes del grupo B ( Industrias extractivas), el 7, 8 y 9 (se excluyen el 5 y 6 referidos a la extracción de carbones, petróleo y gas natural); el grupo D ( Suministro de energía eléctrica, gas, vapor y aire acondicionado), que sólo contiene el epígrafe 35; y los cuatro epígrafes que integran el grupo E ( Suministro de agua, actividades de saneamiento, gestión de residuos y descontaminación), del 36 al 39.

Pues bien, en un programa así diseñado no resulta posible argüir discriminación por el hecho de que no haya sido incluido un determinado subsector industrial. En primer lugar, porque es importante resaltar que el programa litigioso es uno de los diversos que se desarrollan ahora y en el futuro, a cargo del Fondo Nacional de Eficiencia Energética, por lo que no podría pretenderse que ahí estuvieran comprendidas todas las actividades económicas o, ni siquiera, todas las industriales. Por otra parte, si bien es cierto que el preámbulo no especifica los concretos criterios que han guiado la selección de los epígrafes, si se explicita el proceso de elaboración de los programas y, en concreto, respecto del regulado por el Real Decreto, se indica que "los criterios que han servido de base para la distribución de los créditos presupuestarios, así como su distribución, han sido consensuados con las Comunidades Autónomas y las ciudades de Ceuta y Melilla":

"En su artículo 73, la Ley adscribe el Fondo al entonces Ministerio de Industria, Energía y Turismo a través de la Secretaría de Estado de Energía -actualmente del Ministerio para la Transición Ecológica-y atribuye su supervisión y control a un Comité de Seguimiento y Control adscrito actualmente a este último ministerio. De esta forma, a través de una dirección unitaria y de conjunto, homogénea y planificadora, dirigida a obtener la máxima eficiencia de la actuación del conjunto de las Administraciones públicas, mediante la identificación de las medidas y selección de los sectores en los que deben implementarse y la evaluación de los resultados, se garantiza alcanzar el objetivo de ahorro energético impuesto por la Directiva.

Por otra parte, el Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía actúa como gestor del Fondo Nacional de Eficiencia Energética, función que le es atribuida en el apartado 2 del artículo 73 de la Ley 18/2014, de 15 de octubre. El presupuesto de este Programa proviene del Fondo Nacional de Eficiencia Energética y fue aprobado en el Comité de Seguimiento y Control del Fondo Nacional de Eficiencia Energética en su sesión de 1 de marzo de 2019. El citado Fondo está constituido, entre otras, por las aportaciones anuales de las empresas privadas comercializadoras de gas y electricidad y por las de los operadores de productos petrolíferos y gases licuados del petróleo.

A este respecto, la Disposición final segunda de la Ley 18/2014, de 15 de octubre habilita al Gobierno y a los titulares de todos los departamentos ministeriales, en el ámbito de sus respectivas competencias, para dictar las disposiciones y adoptar las medidas necesarias para el desarrollo y ejecución de lo dispuesto en esta Ley.

Los criterios que han servido de base para la distribución de los créditos presupuestarios, así como su distribución, han sido consensuados con las Comunidades Autónomas y las ciudades de Ceuta y Melilla. Tras la publicación en Boletín Oficial del Estado de este real decreto, por el que se establecen las normas especiales reguladoras del programa de ayudas, cada comunidad y ciudad autónoma deberá realizar su convocatoria de ayudas designando el órgano competente para instruir y resolver el procedimiento de concesión de las mismas.

La coordinación y el seguimiento de este programa será realizada por el Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía (IDAE), adscrito al actual Ministerio para la Transición Ecológica a través de la Secretaría de Estado de Energía del Ministerio para la Transición Ecológica. Estas labores se desarrollarán a través de la Comisión Consultiva de Ahorro y Eficiencia Energética, regulada en el artículo 12 del Real Decreto 18/2014, de 17 de enero, por el que se aprueba el Estatuto de dicho Instituto y en el que están representadas todas las comunidades autónomas y ciudades de Ceuta y Melilla."

En todo caso y respecto a la concreta alegación de la parte, es manifiesto que no acredita discriminación alguna, puesto que el grueso de los subsectores pertenecen a un grupo de actividades económicas, la denominada por el CNAE industria manufacturera, en el que de la industria petrolera sólo está comprendido el referido de las coquerías y actividades de refino, por lo que no ha habido exclusión discriminatoria de otros operadores del sector petrolero que realicen actividades de naturaleza industrial. Algo por lo demás común, puesto que en todos los demás epígrafes sólo se comprenden actividades que se califican como tales industrias manufactureras y no otras actividades relacionadas con tales sectores pero no consideradas de esa naturaleza. O dicho de otro modo, se han incluido todas las actividades comprendidas en los epígrafes incluidos del CNAE que, a su vez son casi todos los comprendidos en los grupos B, C, D y E.

Las consideraciones expuestas excluyen todo elemento discriminatorio, por lo que hemos de rechazar la vulneración del principio discriminatorio y la consecuencia que la recurrente deriva de ello, la afección ilegítima de la libre competencia.

Conclusión y costas.

A tenor de lo expuesto en los anteriores fundamentos de derecho hemos de desestimar el recurso interpuesto por Unión Petroleros Independientes contra el Real Decreto 263/2019, de 12 de abril, por el que se regula el Programa de ayudas para actuaciones de eficiencia energética en PYME y gran empresa del sector industrial.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 y 4 de la Ley de la Jurisdicción, se imponen las costas causadas a la entidad actora, hasta un máximo de 4000 euros por todos los conceptos legales, más el IVA que corresponda a la cantidad reclamada.