STS 401/2020, 17 de Julio de 2020

El Juzgado de Instrucción 5 de Roquetas de Mar instruyó sumario con el nº 1/2018 contra Justiniano, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Almería, Sección Tercera, que con fecha 23 de mayo de 2019 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"Sobre las 13:00 horas del día 26 de septiembre de 2017, agentes de Guardia Civil, acudieron al domicilio sito en C/ DIRECCION000 no NUM000, de El Parador, Roquetas de Mar, donde residía el procesado, Justiniano, y realizaron entregada y registro de la mencionada vivienda, con la autorización de su moradora, Mónica, esposa del anterior, ante las sospechas fundadas de que en dicha vivienda se almacenaba un gran número de armas de fuego. Tras el registro realizado, encontraron, en una pequeña habitación del sótano de la vivienda y en otra anexa, donde pernoctaba provisionalmente el acusado, los siguientes efectos de su propiedad: - Dos fusiles ametralladores tipo KALSHNIKOV AK-47 DE calibre 7,62 x 39mm, carente de número de identificación. - Un mechero que simula una pistola de la marca Piero Baretta, modelo 92 FS. - Tres silenciadores, uno de ellos de fabricación artesanal apto para el calibre 9 mm y las dos restantes aptos para el calibre 7,62 mm. - Doce cargadores del calibre 7,62 x 39 mm. - Dos cargadores, aptos para pistolas de los calibres 9 mm. Marakov y 6,35 mm Browing, respectivamente. - Cuarenta y ocho cartuchos del calibre 357 Magunum. - Cuarenta y un cartuchos del calibre 9mm. - Seis cartuchos del calibre 45 auto. - Setecienos tres cartuchos del calibre 7,62 mm. Kalshbikov. - Veinte un Walkie Talkies Motorola de distintos modelos, así como adaptdores de corriente y cargadores y soportes de los mismos. - Cinco grilletes metálicos. - Dos defensas tongas. - Un bote de gas lacrimógeno. - Una navaja Satanley. - Ocho punteros láser. - Una baqueta para limpiar armas, así como muchos otros efectos relacionados en el atestado policial".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:

"QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Justiniano, como autor de un delito de depósito de armas de guerra, ya definido, A LA PENA DE siete años y cinco meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de diez años. Le será de abono para el cumplimiento de la condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia. Se acuerda el comiso de todos los efectos intervenidos, dándoles el destino legal, y en relación con las armas de guerra y prohibidas se acuerda su destrucción".

Con fecha 5 de noviembre de 2019, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Granada, dictó sentencia en grado de apelación que contiene el siguiente Fallo:

"Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal del acusado Justiniano, contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Almería de fecha 23 de mayo de 2019, la confirmamos íntegramente. Sin costas. Notifíquese esta Sentencia al Ministerio Fiscal y a los acusados a través de su Procurador, quien deberá comunicarla personalmente al mismo o poner en conocimiento de la Sala, dentro del plazo legal para interponer recurso, la imposibilidad de hacerlo. Únase certificación al correspondiente Rollo de esta Sala. Instrúyase a las partes de que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma. Una vez firme, devuélvanse los autos originales a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Almería, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pueda dictarse por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con remisión del correspondiente oficio para ejecución y estricto cumplimiento de lo definitivamente resuelto".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación del acusado D. Justiniano , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Justiniano , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los arts. 852 de la L.E.Cr. y 5.4º de la L.O.P.J., ambos en relación con el art. 18.2 de la Constitución Española que reconoce el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio.

Segundo.- Infracción de ley de conformidad con lo prescrito en el art. 849.1º L.E.Cr., en relación con los arts. 566.1 inciso primero en relación al art. 567.1 y 4 del C. Penal y vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los arts. 852 de la L.E.Cr. y 5.4º de la L.O.P.J., ambos en relación con el art. 24.2 de la C. E. que reconoce el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Tercero.- Infracción de ley, de conformidad con lo prescrito en el art. 849.1º de la L.E.Cr., en relación con el art. 11.1 de la L.O.P.J.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto solicitó la inadmisión del mismo y su subsidiaria desestimación.

Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 16 de julio de 2020, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por la representación procesal de Justiniano frente a la sentencia de 5 de noviembre de 2019 dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla con sede en Granada, en virtud de la cual se desestima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 23 de mayo de 2019 dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Almería.

1.- Vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los arts. 852 de la L.E.Cr. y 5.4º de la L.O.P.J., ambos en relación con el art. 18.2 de la Constitución Española que reconoce el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio.

El recurrente señala que se efectuó la entrada y registro sin autorización judicial y con el solo consentimiento de la esposa del acusado, que estima insuficiente y por ello considera nula la prueba. Afirma que concurren dos notas que hacen nulo dicho consentimiento: que existía entre ambos esposos conflicto de intereses al hallarse prácticamente rota la relación matrimonial y, segundo, que no fue informada la moradora de la vivienda de las razones o motivos de la entrada y registro.

Sostiene el recurrente que "la testigo Mónica, destaca en primer lugar la circunstancia de que interviniese en la vista protegida por un biombo para no tener contacto visual con el acusado; es igualmente significativo, de tratarse de una relación normal y de confianza como sostiene la sentencia recurrida, que no se hubiese acogido al derecho de no declarar en contra de su marido conforme al artículo 461.1 de Ley de Enjuiciamiento Criminal".

A ello hay que señalar que esta circunstancia se verifica en el acto del juicio y cuando hay que valorar esa relación lo es al momento del consentimiento de la entrada y registro. Por otro lado, la vía del art. 416 LECRIM es un derecho, no una obligación de llevar a cabo el testigo la negativa a declarar y que no determina que un previo consentimiento a que las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad puedan entrar en su morada que habita. El alegato de que ella hubiera ocultado que se llevó a cabo el registro no es un dato relevante y que puede estar amparado por el temor a sus consecuencias y/o a la sorpresa del hallazgo de los agentes del material de armas encontrado que se expresa en el resultado de hechos probados.

Respecto a la negativa a la información antes de acceder al inmueble, lo cierto y verdad es que la sentencia relaciona que con arreglo a lo que consta en el acta de la diligencia esta información se produce, está firmada por ella y los agentes deponen en el juicio oral acerca de este extremo y manifiestan que tal información se llevó a cabo.

Tampoco es argumento que lleve consigo a la nulidad de la diligencia que los agentes optaran por la vía de la petición de acceso voluntario en lugar de acudir a la orden judicial, ya que la vía de ese acceso es doble, y no existe nulidad de lo actuado por la circunstancia de que se haya optado por solicitar el consentimiento, y no olvidemos, obtenerlo de uno de los moradores que no tiene la categoría de "tercero", sino que es la propia esposa del recurrente, lo que evidencia la legitimación de la misma para conceder la autorización, como así hizo y consta expresamente, y la correspondiente legitimación de los agentes para llevar a cabo el acceso al inmueble una vez obtuvieron el consentimiento para llevarlo a cabo con el resultado que consta en los hechos probados.

Considera que "se ha vulnerado el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio reconocido en el artículo 18.2 de la Constitución Española, siendo por tanto nula la diligencia de entrada y registro la y su resultado, sin que puede ser utilizada como prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia".

Ausencia de conflicto de intereses

Sin embargo, la respuesta dada por el Tribunal de instancia en primer lugar es sólida al referirse en primer lugar en el FD nº 1 a que no existe acreditado conflicto de intereses según resulta de la prueba practicada y que ningún conflictivo de intereses se acreditó que existiera entre los miembros del matrimonio que invalide el consentimiento otorgado por la esposa del acusado, Mónica.

Y lo señala el Tribunal en los siguientes datos:

1. - Vivían juntos.

   "Se alegaba a pesar de convivir juntos, no tenían relación sentimental, y dormían en cuartos separados, habiendo incluso aludido la autorizante a sufrir posibles malos tratos. Sin embargo, y aun cuando la relación entre los miembros del matrimonio no fuera correcta ni adecuada, ello no implica conflicto de interés alguno".

2. - Ella era moradora de la vivienda cuando prestó el consentimiento de acceso al inmueble para el registro a los agentes. No se trataba de un tercero ajeno al inmueble quien autoriza la entrada.

   "Efectivamente se admite por todas las partes que la moradora que prestó el consentimiento para la entrada y registro en el domicilio, era la esposa del acusado, con la que compartía la vivienda".

3. - Fija el nombre de ella el recurrente al salir de prisión. Se fue a vivir con ella de nuevo. Difícil es que existiera el conflicto pretendido que anule el consentimiento o que hubiera sospechas de venganza o que hubiera provocado ella el acceso, o puesto allí las armas, lo que no consta.

   "De igual modo reconoció el acusado en el acto de la vista, que al quedar en libertad provisional tras salir de prisión, fijó como persona que referencia a la propia Mónica, con la que se fue a vivir, tras estar cinco años en prisión, la cual, le acogió y dio cobijo, hasta que éste decidió irse".

4. - Cuando es detenido a quien llama es a ella.

   "De igual modo, se acredita que al ser detenido el hoy acusado el día 28 de octubre de 2017, a la persona que llamó fue a su esposa Mónica (folio 181)".

5. - No es ella la que inicia el proceso.

   "A todo lo anterior debe unirse que la referida: moradora no fue quien inició el proceso, ni denunció, ni se personó en la causa, ni realizó acto alguno destinado a la detención del acusado, más al contrario, fue la Guardia Civil, quien se personó en el referido domicilio, sin el previo conocimiento de la moradora, interesando su autorización para el registro, sorprendiéndose al encontrarse las referidas armas, como admitió tanto esta como los agentes que realizaron dicho registro. Así pues, aun cuando la relación de pareja estuviera deteriorada, no se acredita conflicto de interés alguno entre los moradores que justifiquen invalidar la entrada y registro realizada".

   Existió la debida información a la interesada para acceder los agentes al inmueble.

   Sobre la debida información a la moradora del objeto del acceso se recoge por el Tribunal que queda acreditado que esa información se facilitó y el consentimiento fue libre. Señala, así, que:

   " Mónica, sostuvo en la vista como ya dijo en instrucción (folio 234), que no sabia que estaba buscando la Guardia Civil. Frente a dicha postura, los agentes que realizaron dicho registro, los agentes con carnet profesional NUM001 y NUM002, sostuvieron qué si dieron esa información. Dicha disparidad de postura puede derivarse de la sorpresa recibida por Mónica, y que está no se enterase correctamente de la información facilitada por los agentes. En cualquier caso, es evidente, que ésta otorgó una consentimiento libre y voluntario al registro en los términos exigidos por el articulo 551 de la LECrim, sin que durante el mismo, ni con posterioridad, realizase acto de oposición a la actuación de los agentes. Es evidente por otra parte, que los agentes, una vez se personaron, debieron dar información a la moradora, para que ésta autorizase dicha entrada y registro, como ella admitió, y consta al folio 34 de: las actuaciones, en la que se refleja, como reconoció en la vista su firma, admitiendo que se realizara el referido registro. Muestra de ello también es que el referido registro solo se hizo en la habitación del acusado. Por ello, dicha alegación deila parte tampoco puede prosperar".

   Con ello, da por probada esa información pese a la oposición del recurrente, siendo una cuestión valorativa aceptada por el Tribunal en base a la prueba practicada.

   Así pues, el concepto de morada es uno de los que más problemas plantea en el orden penal cuando se trata de descubrir efectos o instrumentos del delito en razón a la posible colisión de derechos que puede surgir entre el derecho a la inviolabilidad de domicilio y el derecho-obligación del Estado a perseguir los hechos delictivos y poner las Fuerzas y Cuerpos de seguridad del Estado ante la autoridad judicial.

   Como concepto básico hay que destacar que la inviolabilidad de domicilio y la intimidad personal y familiar, valores y bienes jurídicos que el art 18 de la C. E. ha elevado al rango de derechos fundamentales, y que el concepto constitucional de domicilio según la STC 22/1984, de 17 de febrero de 1984, comprende cualquier espacio cerrado donde una persona desarrolle su vida privada, bien sea de modo permanente o accidental, abarcando tanto la vivienda habitual como la que se ocupa de modo transitorio. Así, si se diera la circunstancia que existe morada existe obligación de acudir al juez para acceder salvo consentimiento del afectado del acceso en la forma prevista en el art. 551 LECrim., que es clave para entender cómo debe prestarse el "consentimiento del morador".

   Es esta la clave del supuesto de hecho sometido a debate y que señala que ( art. 551 LECRIM):

   Se entenderá que presta su consentimiento aquel que, requerido por quien hubiere de efectuar la entrada y el registro para que los permita, ejecuta por su parte los actos necesarios que de él dependan para que puedan tener efecto, sin invocar la inviolabilidad que reconoce al domicilio el artículo 6 de la Constitución del Estado.

   En el presente caso se entienden cumplidos los presupuestos para la validez de esta diligencia por el consentimiento libremente prestado por la moradora del inmueble. Y, así, en el examen de la prueba por el TSJ se llega a la conclusión por éste, también, que La sentencia recurrida llega a la conclusión acertada de que de conformidad con la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta, no se acredita que entre los miembros del matrimonio existiera algún tipo de conflicto de intereses que invalidara el consentimiento otorgado.

   Y veremos que la Jurisprudencia señala que, caso de pluralidad de moradores, no es necesaria que la autorización parta de todos ellos o que todos se hallen presentes.

   Pues bien, sobre el consentimiento del morador que es cotitular de la morada y en este caso esposa del afectado podemos citar la doctrina de la Sala:

1. - Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 968/2010 de 4 Nov. 2010, Rec. 10661/2010

   "Por lo que concierne a la indemnidad de la garantía constitucional, es oportuna la cita de la Sentencia del Tribunal Constitucional, invocada por el Ministerio Fiscal en su impugnación, nº 22 de 2003 de 10 de febrero. En el caso allí juzgado la entrada en domicilio y el registro policial ni se produjo en caso de delito flagrante, ni contó con autorización judicial, sino con el consentimiento de una moradora, esposa del recurrente.

   Se trataba pues de establecer si puede otorgar válidamente consentimiento la cotitular de domicilio, conviviente con el investigado, para que los agentes policiales entren en el domicilio y lo registren. Al efecto afirma el Tribunal Constitucional que: Para solventar ese problema ha de partirse de que la convivencia presupone una relación de confianza recíproca, que implica la aceptación de que aquél con quien se convive pueda llevar a cabo actuaciones respecto del domicilio común, del que es cotitular, que deben asumir todos cuantos habitan en él y que en modo alguno determinan la lesión del derecho a la inviolabilidad del domicilio.

   En definitiva, esa convivencia determinará de suyo ciertas modulaciones o limitaciones respecto de las posibilidades de actuación frente a terceros en el domicilio que se comparte, derivadas precisamente de la existencia de una pluralidad de derechos sobre él. Tales limitaciones son recíprocas y podrán dar lugar a situaciones de conflicto entre los derechos de los cónyuges, cuyos criterios de resolución no es necesario identificar en el presente proceso de amparo. ...Como regla general puede afirmarse, pues, que en una situación de convivencia normal, en la cual se actúa conforme a las premisas en que se basa la relación, y en ausencia de conflicto, cada uno de los cónyuges o miembros de una pareja de hecho está legitimado para prestar el consentimiento respecto de la entrada de un tercero en el domicilio, sin que sea necesario recabar el del otro, pues la convivencia implica la aceptación de entradas consentidas por otros convivientes.

   Distingue el Tribunal Constitucional entre la titularidad del derecho a la inviolabilidad domiciliaria -que corresponde a cada uno de los moradores- y la titularidad para autorizar la entrada y registro conferida a cualquiera de los titulares del domicilio. Y, añade el Tribunal: por lo que pueden producirse situaciones paradójicas, en las que la titularidad para autorizar la entrada y registro pueda enervar la funcionalidad del derecho a la inviolabilidad domiciliaria para tutelar la vida privada del titular del derecho".

   Con ello, el registro practicado era válido, dado que:

   a.- La convivencia presupone una relación de confianza recíproca, que implica la aceptación de que aquél con quien se convive pueda llevar a cabo actuaciones respecto del domicilio común, del que es cotitular, que deben asumir todos cuantos habitan en él y que en modo alguno determinan la lesión del derecho a la inviolabilidad del domicilio.

   b.- La titularidad para autorizar la entrada y registro conferida a cualquiera de los titulares del domicilio.

2. - Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 291/2012 de 26 Abr. 2012, Rec. 1631/2011

   "La sentencia de esta Sala núm. 51/2009, de 27 de enero, recuerda que la jurisprudencia ha entendido en numerosas ocasiones que el interesado al que se refiere el artículo 569 de la Lecrim es el titular del derecho a la intimidad afectado por la ejecución de la diligencia de entrada y registro, y que en caso de ser varios los moradores del mismo domicilio es bastante la presencia de uno de ellos siempre que no existan intereses contrapuestos con los de los demás moradores.

   Así se desprende de la STC 22/2003, aunque se tratara en ese caso de la validez del consentimiento prestado por uno de ellos. Naturalmente esta consideración se hace sin perjuicio de que el imputado, o imputados vean afectado su derecho a la contradicción, y en consecuencia su derecho de defensa, si el registro se efectúa sin su presencia y su resultado es después utilizado como prueba de cargo.

   En este sentido, en la STS núm. 154/2008, de 8 de abril, se decía que el artículo 569 de la Lecrim "dispone que el registro se hará a presencia del interesado. Desde el punto de vista del derecho a la intimidad, del que el derecho a la inviolabilidad del domicilio es una expresión, el interesado es el titular de aquél, pues es precisamente la persona cuya intimidad se ve afectada. Es a este interesado a quien se refiere el precepto exigiendo su presencia como condición de validez de la diligencia. Al mismo que se refiere el artículo 550, como la persona que deberá prestar el consentimiento, pues resultaría insostenible que pudiera practicarse válidamente el registro de un domicilio con el consentimiento del imputado no morador de aquél. Así lo han entendido algunas sentencias, como la STS núm. 1108/2005, de 22 de septiembre, citada por la STS núm. 1009/2006, de 18 de octubre".

   De no ser así, es decir, si, siendo posible, no está presente el interesado, la diligencia será nula, impidiendo la valoración de su resultado, que solo podrá acreditarse mediante pruebas independientes, en cuanto totalmente desvinculadas de la primera. Si, por lo tanto, de lo que se trata es de salvaguardar la intimidad, cuando existan varios moradores, estando uno o varios de ellos imputados, y siempre que no se presenten conflictos de intereses entre ellos, bastará con la presencia de alguno ( STS núm. 698/2002, de 17 de abril) para afirmar que la actuación se mantiene dentro de la legalidad".

   No consta en ningún caso la existencia de un conflicto grave entre los moradores que llevara como consecuencia, que, incluso, fuera ella la que hubiera propiciado el registro, ya que no consta en modo alguno, sino que son los agentes los que solicitan el acceso, le dan la información debida, acceden y encuentran el material que se cita en los hechos probados. Y, así, cualquiera de los moradores está legitimado para permitir el acceso.

3. - Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 77/2014 de 11 Feb. 2014, Rec. 1822/2013

   "Recordemos que en los supuestos de pluralidad de moradores esta Sala ha declarado que no es necesario que la autorización parta de todos ellos o que todos se hallen presentes (cfr. SSTS 472/2008, 42 de junio y 968/2010, 4 de noviembre). Y es que nuestro sistema procesal no exige la presencia litisconsorcial de todos los moradores como presupuesto de legitimidad de la entrada y registro judicialmente autorizadas. Todo ello, claro es, sin perjuicio de reconocer que el consentimiento del titular del domicilio al que la Constitución se refiere no puede prestarse válidamente por quien se halla, respecto al titular de la inviolabilidad domiciliara en determinadas situaciones de contraposición de intereses que enerven la garantía que dicha inviolabilidad representa (Cfr, SSTS 22/2003, 10 de diciembre 777/2000, 24 de junio)".

   Se admite que el consentimiento de uno de los moradores es válido y en este caso, pese a la insistencia del recurrente en el conflicto se ha descrito anteriormente que éste no lo era tal, como se ha acreditado, pese a la posible existencia de problemas entre ellos que no lleva a considerar que ese acto concreto del consentimiento fuera espurio para anular el registro. (También Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 591/2017 de 20 Jul. 2017, Rec. 273/2017 y Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 648/2012 de 17 Jul. 2012, Rec. 1827/2011).

4. - Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 940/2012 de 27 Nov. 2012, Rec. 114/2012

   "Aunque existan algunas resoluciones de sentido diferente, la jurisprudencia ha entendido en numerosas ocasiones que el interesado al que se refiere el artículo 569 de la LECrim es el titular del derecho a la intimidad afectado por la ejecución de la diligencia de entrada y registro. Y que, en caso de ser varios los moradores del mismo domicilio, es suficiente la presencia de uno de ellos siempre que no existan intereses contrapuestos con los de los demás moradores. Así se desprende de la STC 22/2003, aunque se tratara en ese caso de la validez del consentimiento prestado por uno de ellos".

5. - Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 35/2018 de 24 Ene. 2018, Rec. 1345/2017

   "Previamente debemos dejar constancia, con la STS 698/2014, de 28 de octubre, de que si bien, el consentimiento puede actuar como factor legitimante de la entrada en la propia sede doméstica, sin embargo, para que pueda interpretarse como la consciente y voluntaria abdicación del derecho de exclusión domiciliaria que, frente a los poderes públicos, otorga el art. 18.2 CE , ha de ser un consentimiento sobre cuyo alcance no puede cernirse duda alguna. Sobre esa fuente de autorización como presupuesto para la validez de la injerencia en el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, se ha pronunciado esta Sala en numerosas ocasiones (cfr, por todas, SSTS 1803/2002, 2 de noviembre y 261/2006, 14 de marzo).

   La necesidad de que la prestación de ese consentimiento se verifique en condiciones que impidan cualquier asomo de presión psicológica que lleve al interesado a abdicar del cuadro de garantías que constitucionalmente otorga el art. 18.2 CE, viene siendo reiterada de forma unánime por la jurisprudencia. Ese consentimiento -decíamos en la STS 951/2007, 12 de noviembre- como verdadera fuente de legitimación del acto de injerencia de los poderes públicos en el domicilio del imputado, se deriva del propio enunciado constitucional, así como de lo previsto en el art. 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el art. 8 del Convenio de Roma y en el art. 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

   Dicho en palabras precedentes de esta Sala, "...el consentimiento o la conformidad implica un estado de ánimo concreto en virtud del cual la persona interesada, ante la situación también concreta que las circunstancias le presentan, accede al registro porque soporta, permite, tolera y otorga, inequívocamente, que ese acto tenga lugar. Se trata en suma de una aprobación, una aquiescencia, un asentimiento, una licencia o una venia que soslaya cualquier otra exigencia procedimental" (cfr SSTS 628/2002, 12 de abril, 1061/1999, 29 de junio y 340/1997, 7 de marzo).

   Pero también, la LECr, en su art. 551, autoriza incluso una forma de consentimiento tácito -si bien de obligada interpretación restrictiva-, cuando establece que se entenderá que presta su consentimiento aquel que, requerido por quien hubiere de efectuar la entrada y registro para que lo permita, ejecuta por su parte los actos necesarios que de él dependan para que puedan tener efecto, sin invocar la inviolabilidad que reconoce al domicilio el precepto constitucional.

   En paralelo, la STC 209/2007, de 24 de septiembre, señala que la convergencia de la autorización y facilitación de la entrada policial por parte del primer comorador, titular originario del domicilio, y de la pasividad al respecto del recurrente, segundo comorador por concesión graciosa del primero, permite afirmar en el presente caso, de acuerdo con el Ministerio Fiscal, que, siquiera de modo tácito, concurrió el consentimiento de aquél respecto a la entrada policial que ahora considera vulneradora de su derecho a la inviolabilidad de domicilio".

6. - Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 599/2019 de 3 Dic. 2019, Rec. 2195/2018

   "Hay que recordar que la presencia de los antes citados en su relación con el recurrente valida la medida, ya que no se lleva a cabo a sus espaldas, sino con presencia de las personas antes citadas.

   Señalamos en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 940/2012 de 27 Nov. 2012, Rec. 114/2012 que:

   "Aunque existan algunas resoluciones de sentido diferente, la jurisprudencia ha entendido en numerosas ocasiones que el interesado al que se refiere el artículo 569 de la LECrim es el titular del derecho a la intimidad afectado por la ejecución de la diligencia de entrada y registro. Y que, en caso de ser varios los moradores del mismo domicilio, es suficiente la presencia de uno de ellos siempre que no existan intereses contrapuestos con los de los demás moradores. Así se desprende de la STC 22/2003, aunque se tratara en ese caso de la validez del consentimiento prestado por uno de ellos.

   En este sentido, en la STS nº 154/2008, de 8 de abril, se decía que el artículo 569 de la LECrim "... dispone que el registro se hará a presencia del interesado. Desde el punto de vista del derecho a la intimidad, del que el derecho a la inviolabilidad del domicilio es una expresión, el interesado es el titular de aquél, pues es precisamente la persona cuya intimidad se ve afectada. Es a este interesado a quien se refiere el precepto exigiendo su presencia como condición de validez de la diligencia. Al mismo que se refiere el artículo 550 como la persona que deberá prestar el consentimiento, pues resultaría insostenible que pudiera practicarse válidamente el registro de un domicilio con el consentimiento del imputado no morador de aquel; o el artículo 552, en cuanto el registro debe hacerse procurando no importunar ni perjudicar al interesado; o el artículo 570, en cuanto es el interesado quien debe ser requerido para que permita la continuación del registro durante la noche. Así lo han entendido algunas sentencias, como la STS núm. 1108/2005, de 22 de septiembre, citada por la STS núm. 1009/2006, de 18 de octubre". En consecuencia, la presencia que exige la LECrim es la del titular del derecho a la intimidad afectado por la diligencia de entrada y registro, que podrá coincidir o no con el titular o propietario de la vivienda. Siendo suficiente, cuando sean varios los moradores del domicilio afectado, con la presencia de uno de ellos, siempre que no exista conflicto de intereses con los demás"."

   El consentimiento está claro en este caso y no es viciado ni colaborador en su práctica por la moradora.

   En este caso podemos concluir:

   a.- Que hubo consentimiento a la diligencia de entrada y registro por uno de los moradores.

   b.- Quien autoriza la entrada es la pareja del recurrente que residía en el inmueble.

   c.- Pese a alguna diferencia que pudiera existir entre ellos no se acredita ánimo alguno tendencial a perjudicarle.

   d.- La diligencia se lleva a cabo a instancia de los agentes.

   e.- Existe acreditada la debida información.

   f.- No se acredita conflicto de intereses.

   g.- Está presente ella en la diligencia que es quien estaba al momento de la solicitud y prestación del consentimiento.

   h.- Se aprehenden los objetos que constan en los hechos probados.

   Se desestima el motivo.

2.- Infracción de ley de conformidad con lo prescrito en el art. 849.1º L.E.Cr., en relación con los arts. 566.1 inciso primero en relación al art. 567.1 y 4 del C. Penal y vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los arts. 852 de la L.E.Cr. y 5.4º de la L.O.P.J., ambos en relación con el art. 24.2 de la C. E. que reconoce el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Hay que señalar, en primer lugar, que nos encontramos ante sentencia dictada por la Audiencia Provincial recurrida ante el TSJ en virtud de la apelación, por lo que la sentencia objeto de casación es la dictada por el TSJ.

Ante esto, y tras el examen de la valoración probatoria por este último Tribunal hay que señalar que, como ya hemos reflejado en otras ocasiones, (entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 225/2018 de 16 May. 2018, Rec. 10476/2017) la misión de esta Sala casacional frente a las sentencias de los TSJ que resuelven recursos de apelación el recurso de casación se interpone contra la sentencia dictada en apelación, por lo que nuestro control se limita a la corrección de la motivación utilizada en la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia para rechazar la violación denunciada en la segunda instancia y que se reproduce en esta sede casacional".

En este caso, cuando se trata del recurso de casación en estos casos la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial ya ha sido previamente revisada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación. En consecuencia, ya se ha dado cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior. De otro lado, la sentencia contra la que se interpone el recurso de casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia, que no ha presenciado la práctica de la prueba y, por lo tanto, no ha dispuesto de la inmediación que sí ha tenido el Tribunal de instancia. Desde esta perspectiva, el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas.

En definitiva, se concreta en cuatro puntos:

1. en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia de la Audiencia Provincial se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden;

2. en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones;

3. en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo;

4. en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.

Cierto y verdad es que existe una patente diferencia entre el análisis de la apelación y la casación, ya que en el primer tipo de recurso el Tribunal encargado de resolver, en este caso el TSJ, debe analizar la "suficiencia" de la prueba practicada y tenida en cuenta por el Tribunal de enjuiciamiento, mientras que en la casación se examina la legalidad y constitucionalidad de la prueba practicada, así como la razonabilidad de la prueba valorada por el Tribunal de apelación.

Además, como señalamos en reiterada doctrina, esta Sala, entre otras, en la STS nº 293/2007 ya señalaba que "si el recurso de casación se interpone contra la sentencia del TSJ, la impugnación de ésta únicamente puede versar sobre aquellas pretensiones que fueron planteadas a dicho Tribunal en el recurso de apelación y que se resolvieron en esa instancia, pero no sobre las que no fueron suscitadas y sobre las que, obviamente, el TSJ no puede ni debe pronunciarse, de manera que al entablar en sede casacional esas pretensiones "per saltum", que fueron hurtadas al conocimiento y enjuiciamiento del órgano jurisdiccional competente, se está suscitando una cuestión nueva que, en efecto resulta contraria a la propia naturaleza del recurso de revisión y a la buena fe procesal que ha de regir la actuación de cada una de las partes intervinientes en el proceso, por lo que se ha impedido de esta forma el expreso pronunciamiento en la apelación, pronunciamiento que procedería ahora examinar a fin de resolver su corrección".

Pues bien, frente al alegato del recurrente, el TSJ ha llevado a cabo su proceso de análisis del grado de motivación suficiente de la sentencia, lo que es corroborado al comprobar el proceso llevado a cabo por el Tribunal de enjuiciamiento, quien ha analizado las pruebas practicadas a su presencia. Y en la estructura actual de la casación, ese proceso valorativo es llevado a cabo por el TSJ ante el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia del Tribunal de instancia, debiendo analizarse en la casación si ese proceso del Tribunal que conoce de la apelación es adecuado, correcto y suficiente en el análisis del llevado a cabo por el órgano judicial ante el que se practicó la prueba.

Alega el recurrente que no hay prueba de cargo para condenar, pero no hay que olvidar que dado que se alega el motivo tanto por infracción de ley como por presunción de inocencia, deben respetarse en primer lugar los hechos probados, y éstos señalan que:

"Sobre las 13:00 horas del día 26 de septiembre de 2017, agentes de Guardia Civil, acudieron al domicilio sito en C/ DIRECCION000 no NUM000, de El Parador, Roquetas de Mar, donde residía el procesado, Justiniano, y realizaron entregada y registro de la mencionada vivienda, con la autorización de su moradora, Mónica, esposa del anterior, ante las sospechas fundadas de que en dicha vivienda se almacenaba un gran número de armas de fuego. Tras el registro realizado, encontraron, en una pequeña habitación del sótano de la vivienda y en otra anexa, donde pernoctaba provisionalmente el acusado, los siguientes efectos de su propiedad: - Dos fusiles ametralladores tipo KALSHNIKOV AK-47 DE calibre 7,62 x 39mm, carente de número de identificación. - Un mechero que simula una pistola de la marca Piero Baretta, modelo 92 FS. - Tres silenciadores, uno de ellos de fabricación artesanal apto para el calibre 9 mm y las dos restantes aptos para el calibre 7,62 mm. - Doce cargadores del calibre 7,62 x 39 mm. - Dos cargadores, aptos para pistolas de los calibres 9 mm. Marakov y 6,35 mm Browing, respectivamente. - Cuarenta y ocho cartuchos del calibre 357 Magunum. - Cuarenta y un cartuchos del calibre 9mm. - Seis cartuchos del calibre 45 auto. - Setecienos tres cartuchos del calibre 7,62 mm. Kalshbikov. - Veinte un Walkie Talkies Motorola de distintos modelos, así como adaptdores de corriente y cargadores y soportes de los mismos. - Cinco grilletes metálicos. - Dos defensas tongas. - Un bote de gas lacrimógeno. - Una navaja Satanley. - Ocho punteros láser. - Una baqueta para limpiar armas, así como muchos otros efectos relacionados en el atestado policial"."

Hay, con ello, una intervención de armas objeto del registro llevado a cabo, el cual es perfectamente válido, como se ha expuesto, y la prueba consistió, como señala la sentencia, en el hallazgo de las armas en la habitación que ocupaba el acusado, en las testificales y en las periciales acerca de las características y conservación de las mismas.

En cuanto al tipo por el que es condenado, aunque no hay desarrollo por el recurrente, el Tribunal incide en que: "Como analiza la pericial desarrollada por el Mando de operaciones territoriales de la jefatura de armas y explosivos de la Guardia Civil (folios 412 y ss), la consideración de las referidas armas como arma de guerra se torna indiscutible, en concreto, en relación con los fusiles ametralladoras tipo Kalashnikov AK-47, en base a lo dispuesto en el artículo 6 del Real Decreto 137/1993, de 29 de enero. El tipo delictivo que castiga a los que fabriquen, comercialicen o establezcan depósito de armas no autorizadas por las Leyes o la autoridad competente, entre las que se encuentran las armas de guerra, como la indicada. Respecto de las cuales se considera depósito la detentación o posesión de cualquiera de dichas armas, de modo que una sola arma de guerra constituye depósito".

Consta en los hechos probados ya expuestos la descripción de las armas y el proceso de subsunción de los hechos en el tipo penal es correcto.

Se añade en el FD nº 4 que:

"Por último, se unieron las periciales a las que ya nos hemos referido, tanto de los especialistas del Mando. de operaciones territoriales de la jefatura de armas y explosivos de la Guardia Civil (folios 412 y ss), agentes de guardia civil con TIP NUM003 y NUM004, que elaboraron el informe de clasificación legal de armas, y concluían que eran armas de guerra, y que están prohibida a particulares; y los especialistas del departamento de identificación del servicio de criminalística de la Guardia Civil (folios 331 y ss) agentes de la Guardia Civil con TIP NUM005 y NUM006, que analizaron las armas en cuestión, señalando que estaban en estado de conservación relativamente bueno, sin número de serie, ni tenían marca ni numeración, y que eran aptos de ser utilizados".

El Tribunal funda su convicción en "las manifestaciones de los agentes encargados tanto de la investigación previa como de la propia entrada y registro; unido a las manifestaciones de la testigo Mónica, propietaria de la vivienda y que autorizó el referido registro; y al resultado de las periciales practicadas y ratificadas en el acto de la vista oral, determina que dado lo poco creíble que han resultado las explicaciones meramente exculpatorias del acusado, se concluya en la realidad de los hechos declarados probados".

Se añade que: "debe agregarse que dentro de una maleta verde intervenida en el registro (folio 41) se encontraron junto a los silenciadores, a los grilletes y a los subfusiles, unos CD con inscripciones en árabe (folio 392), idioma natal del acusado y que no consta fuera conocido por su mujer o los hijos de ésta".

Y además se incide en que:

" Mónica, sostuvo que la guardia civil se personó en su domicilio y tras solicitar la entrada y registro, y autorizar la misma los agentes, fueron al sótano, donde dormía el acusado, y donde encontraron las armas . Mantuvo que nunca había visto esas armas. Junto a los anteriores se unió la declaración de los agentes de la Guardia Civil encargados de la investigación. Destaca entre ellos, las manifestaciones del agente con TIP NUM007, que ratificando el contenido de los atestados elaborados, sostuvo que recibieron una información reservada que comunicaba que una persona de origen magrebí, podría tener armas en el domicilio sito en la calle DIRECCION000 n o NUM000 de el parador de las Hortichuelas- Roquetas de Mar (Almería), y que tras identificar al posible responsable, el hoy acusado, se personaron en el referido domicilio y se verificó el registro donde fueron encoradas las armas en cuestión, procedimiento a la detención del acusado, una vez fue localizado en Melilla. Los agentes NUM008 y NUM009, poco agregaron lo referido por el anterior agentes, mientras que los agentes NUM001 y NUM002 que realizaron la entrada y registro, se ratificaron en los atestados elaborados, relatando que el registro fue voluntario, que solo se registró la parte baja de la vivienda, al indicar la moradora que era donde dormía el acusado, y que fue donde se encontraron las armas. Finalmente como testigo también depuso Carolina, que simplemente confirmó que tras salir de prisión el acusado trabajó en su establecimiento".

El TSJ añade en su proceso valorativo que:

"La sentencia recurrida parte de la afirmación de que las armas intervenidas son del recurrente, no a través de una prueba directa sino de la existencia de diversos indicios que conducen a la conclusión lógica que las referidas armas pertenecían al acusado. Para ello atiende a los siguientes elementos probatorios plenamente acreditados. De un lado a las declaraciones del oficial de la Guardia Civil NUM010 y del agente NUM009, pertenecientes al Grupo de Información de la Guardia Civil, quienes manifestaron que recibieron una información reservada relacionada con la existencia de un individuo de origen marroquí afincado en Roquetas de Mar, el cual podría ocultar en su domicilio un numero de armas de fuego y otros elementos como cartuchería; que practicaron gestiones tendentes a la identificación de dicha persona resultando ser el recurrente, con residencia en la calle DIRECCION000 nº NUM000 de El Parador de Roquetas de Mar; que practicaron la entrada y registro en dicho domicilio en la zona de la vivienda ocupada por aquel, confirmándose aquellas sospechas con el hallazgo de las armas que se describen en la resultancia fáctica de la sentencia recurrida; se ha tenido en cuanta también la declaración de Mónica, moradora de la vivienda y en esos momentos esposa del acusado, quien autorizó el registro y negó tener conocimiento de la existencia de las armas, lo que parece lógico pues de haber tenido conocimiento de la existencia de las referidas armas, sin duda alguna no hubiera autorizado el registro. Consta también que las armas se encontraban en un estado de conservación relativamente bueno, lo que no sería posible si las referidas armas no hubieran sido cuidadas recientemente, circunstancia que excluiría la alegación del recurrente de que las armas podrían pertenecer a un hijo de Mónica, persona que hacía unos siete años que se había marchado a vivir a Chile. Finalmente, entre otros efectos intervenidos en la zona de la vivienda que ocupaba el recurrente se localizaron una serie de Cd con inscripciones en árabe, idioma que no consta fuera conocido por la moradora de la vivienda pero si por el acusado al ser su idioma natal. Por todo ello este motivo debe ser igualmente rechazado".

La valoración de la prueba es perfectamente válida y adecuada y permite encontrar prueba de cargo y suficiente que determina la pertenencia al recurrente del depósito de armas hallado descrito en los hechos probados en cuanto a la información recibida, las investigaciones llevadas a cabo y la validez del consentimiento de la moradora. No se trata de analizar la fuente de la investigación en la medida de injerencia del derecho fundamental y la autorización judicial, sino que hubo consentimiento libremente emitido, por lo que no hay violación de la intimidad domiciliaria. Los agentes solicitan el acceso, registran el inmueble y encuentran el depósito de armas relacionado en los hechos probados.

Los hechos ocurren el día 26 de septiembre de 2017, según consta en los hechos probados, y pese a que pretende eximirse de responsabilidad del hallazgo es evidente que el argumento construido sobre la prueba indiciaria acerca de la aprehensión del depósito de armas "en su domicilio" del que es morador, y no encontrando indicios para atribuir a su pareja su responsabilidad, sino que, muy al contrario, el Tribunal los confluye y motiva en el mismo resulta suficiente la motivación del Tribunal al respecto y la valoración que de ello efectúa el TSJ.

La circunstancia de que la moradora autorizare el acceso lo pone en cuestión el recurrente acerca de lo que entiende que es extraño, y que no fuera detenida ella, pero no son argumentos para cuestionar la motivación del Tribunal y convicción acerca de su responsabilidad como morador de las armas halladas en su inmueble, no existiendo tercero, o razón alguna, para hacer cambiar el proceso deductivo del Tribunal acerca de la contundencia del indicio concurrente derivado del hallazgo en el domicilio de ese arsenal de armas, mientras el recurrente seguía siendo morador del mismo, no admitiéndose las alegaciones sobre un posible móvil espurio de su pareja para acceder al acceso cuando ya se ha argumentado su inexistencia en el motivo precedente.

En cuanto a la acertada ubicación del Tribunal en el art. 566.1º CP en tanto en cuanto lo ubica como promotor, los hechos así lo evidencian en cuanto a la tenencia y disposición del elevado y cualificado material armamentístico que conlleva la pena aplicable que motiva en el FD nº 6º de la sentencia del Tribunal de instancia y, por ello, que hagamos mención a la reciente sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 76/2020 de 25 Feb. 2020, Rec. 10593/2019 en cuanto al concepto de la figura de promotor. Y al igual que en el caso analizado en esta sentencia, las circunstancias son similares, ya que la consideración de promotor, y no mero colaborador parte de los siguientes extremos:

1. - La propia disposición de las armas en el inmueble admisible en la vía del art. 566.1.1º CP.

2. - La disposición de las armas y su calidad.

3. - Se hallan en su domicilio.

El motivo se desestima.

3.- Infracción de ley, de conformidad con lo prescrito en el art. 849.1º de la L.E.Cr., en relación con el art. 11.1 de la L.O.P.J.

Se reproducen las cuestiones ya analizadas en el FD nº 2 de la presente sentencia descartando la nulidad de la diligencia de entrada y registro.

El motivo se desestima.

Desestimándose el recurso, las costas se imponen al recurrente ( art. 901 LECrim).