STS 981/2020, 9 de Julio de 2020

La representación de Engie Castelnou, S.L. y Engie Cartagena, S.L. interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Orden TEC/1366/2018, de 20 de diciembre, por la que se establecen los peajes de acceso de energía eléctrica para 2019.

Admitido el recurso y previos los oportunos trámites la parte actora formalizó su demanda mediante escrito presentado el 6 de septiembre de 2019 en el que, tras relatar los antecedentes del caso, expone sus argumentos de impugnación y termina solicitando que se dicte sentencia en la que se declare contrario a derecho el apartado 1 de la disposición derogatoria única de la Orden TEC/1366/2018; y que se restablezca la situación jurídica individualizada reconociendo el derecho de la parte demandante a ser indemnizada por los daños y perjuicios que le ha ocasionado la Orden impugnada, cuya cuantía habrá de fijarse en ejecución de sentencia, por los importes dejados de percibir en concepto de retribución del servicio de disponibilidad debidamente actualizados.

La Administración del Estado contestó mediante escrito presentado el 8 de octubre de 2019 en el que se opone a los argumentos de impugnación aducidos en la demanda y termina solicitando que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso y se impongan las costas a la recurrente.

La representación de la codemandada Endesa, S.A., presentó escrito con fecha 28 de octubre de 2019 en el que manifiesta "que no va a presentar escrito de contestación en el presente procedimiento".

Habiendo sido acordado por auto de 16 de octubre de 2019 el recibimiento a prueba, fueron admitidas, y se practicaron con el resultado que obra en las actuaciones, las pruebas documentales documental propuestas por la parte actora consistentes en tener por aportados los documentos que se adjuntaron con el escrito de demanda, así como la pericial propuesta por dicha parte, quedando unido a las actuaciones el informe de los peritos D. Jose Enrique y Dª Martina aportado con la demanda, si bien, dado el carácter valorativo del citado informe esta Sala consideró innecesaria la comparecencia de los peritos para la ratificación de se informe.

Contra la apreciación de la Sala acerca de la innecesariedad de que compareciesen los peritos para ratificación de su informe la parte actora interpuso recurso de reposición que fue desestimado por auto de 20 de noviembre de 2019.

Se emplazó a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que llevaron a cabo la parte actora y la Administración demandada mediante escritos presentados con los días 8 de noviembre y 13 de diciembre de 2019 respectivamente.

La representación de la codemandada Endesa, S.A., no presentó escrito alguno, por lo que mediante diligencia de ordenación de 18 de diciembre de 2019 se declaró precluido el trámite correspondiente respecto de dicha parte codemandada.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día 23 de junio de 2020, fecha en la que se llevó a cabo la deliberación por vía telemática, conforme a lo previsto en el artículo 19.3 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia.

El presente recurso contencioso-administrativo lo formula la representación de las entidades Engie Castelnou, S.L. y Engie Cartagena, S.L., contra la Orden TEC/1366/2018, de 20 de diciembre, por la que se establecen los peajes de acceso de energía eléctrica para 2019.

En el antecedente primero hemos visto que las pretensiones que formula la demandante consisten, en esencia, en:

1. Que se declare contrario a derecho el apartado 1 de la disposición derogatoria única de la Orden TEC/1366/2018.

   Dicho apartado 1 de la disposición derogatoria tiene el siguiente contenido:

   1. Quedan derogados expresamente los artículos primero a noveno, ambos inclusive, de la Orden ITC/3127/2011, de 17 de noviembre, por la que se regula el servicio de disponibilidad de potencia de los pagos por capacidad y se modifica el incentivo a la inversión a que hace referencia el anexo III de la Orden ITC/2794/2007, de 27 de septiembre, por la que se revisan las tarifas eléctricas a partir del 1 de octubre de 2007, así como la disposición adicional primera y las disposición transitorias primera y segunda de dicha Orden [...]

   ].

2. Que se restablezca la situación jurídica individualizada reconociendo el derecho de la parte demandante a ser indemnizada por los daños y perjuicios que le ha ocasionado la Orden impugnada, cuya cuantía habrá de fijarse en ejecución de sentencia, por los importes dejados de percibir en concepto de retribución del servicio de disponibilidad debidamente actualizados.

   Para fundamentar tales pretensiones la parte actora aduce, dicho ahora en forma resumida, los siguientes argumentos de impugnación:

1. Invalidez de la Orden TEC/1366/2018 por haberse omitido en el procedimiento de elaboración el dictamen del Consejo de Estado. Se alega como fundamento la inaplicación del artículo 22, apartados dos y tres de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado.

2. Invalidez del apartado 1 de la disposición derogatoria única de la Orden TEC/1366/2018 por vulneración del principio constitucional que proscribe la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 de la Constitución), porque no existe una razón de interés público suficiente para derogar el servicio de disponibilidad.

3. Invalidez del apartado 1 de la disposición derogatoria única de la Orden TEC/1366/2018 por poner en riesgo la seguridad del suministro eléctrico, con vulneración del artículo 14.5.c) de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico.

4. Infracción del principio de confianza legítima.

Comenzando por el defecto que se denuncia de índole procedimental, la demandante sostiene que la Orden debe ser declarada nula por la omisión de un trámite esencial del procedimiento de elaboración, cual es el dictamen del Consejo de Estado: y alega infracción del artículo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno en relación con el artículo 22 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado.

Argumenta la parte actora que la Orden impugnada debe considerarse como un reglamento ejecutivo de la Ley del Sector eléctrico, dictado en virtud de la habilitación contenida en el artículo 14.5.c/ de dicha la Ley; y, además, es un reglamento dictado dentro del "radio de acción" del Derecho de la Unión Europea. Por ello, habría sido necesario el informe del Consejo de Estado, de conformidad con los dispuesto den el artículo 22, apartados 2/ y 3/, de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado.

Así planteada la cuestión, le daremos la misma respuesta que en ocasiones anteriores en las que varios recurrentes dirigieron un reproche similar contra diversas órdenes ministeriales relativas a distintos aspectos de la actividad del sector eléctrico. Sirvan de ejemplo nuestras sentencias nº 920/2016, de 26 de abril (recurso 920/2014), nº 953/2016 de 29 de abril (recurso 883/2014) y nº 268/2019, de 28 de febrero (recurso 669/2017). Y partiendo de tales precedentes, podemos ya anticipar que el motivo de impugnación debe ser desestimado.

De entre las resoluciones a las que acabamos de aludir, en nuestra sentencia de nº 953/2016 de 29 de abril (recurso 883/2014) -en la que se cita una anterior sentencia de 13 de noviembre de 2015 (recurso 351 /2014)- tuvimos ocasión de señalar que el informe del Consejo de Estado no era exigible en el procedimiento seguido para la aprobación la Orden IET/2013/2013, de 31 de octubre, por la que se regula el mecanismo competitivo de asignación del servicio de gestión de la demanda de interrumpibilidad, señalando la sentencia que, dado su carácter esencialmente técnico, en propiedad, no cabe caracterizar dicha Orden como un desarrollo del artículo 49 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico. Y a la misma conclusión se llega en las sentencias nº 920/2016, de 26 de abril (recurso 920/2014), nº 953/2016 de 29 de abril (recurso 883/2014) y nº 268/2019, de 28 de febrero (recurso 669/2017) con relación a las órdenes ministeriales que allí se examinaban, relativas a distintos aspectos de la actividad del sector eléctrico.

Pues bien, por razones análogas tampoco cabe considerar que la determinación impugnada -apartado 1 de la disposición derogatoria única de la Orden TEC/1366/2018- sea un reglamento ejecutivo dictado en desarrollo del artículo 14.5.c/ de dicha la Ley. Como razona la Abogacía del Estado en su escrito de contestación a la demanda, la disposición que es objeto de este litigio no es una norma reglamentaria que desarrolle, complete o ejecute una norma con rango de Ley, sino que se trata una disposición por la que la Administración ejercita la facultad que expresamente le atribuye una norma con rango de Ley en orden al posible establecimiento de ayudas económicas o incentivos, como medidas de fomento, siendo la retribución un pago finalista que no tiene carácter necesario, más cercana a la potestad tarifaria (determinación de ingresos y costes del sistema eléctrico) que al ejercicio de una potestad reglamentaria en desarrollo de la regulación contenida en la Ley. Por ello, resulta adecuado el paralelismo que a título de ejemplo ofrece el representante procesal de la Administración cuando señala que, a los efectos que estamos examinando, una disposición como la aquí impugnada presenta una naturaleza jurídica análoga a las bases reguladoras de ayudas públicas en forma de subvenciones, que a pesar de su naturaleza reglamentaria no constituyen disposiciones de carácter general que se dicten en desarrollo o ejecución de las leyes. Y ello porque la habilitación expresa de una ley para la realización de alguna normativa reglamentaria no implica, más bien excluye, la noción de reglamento ejecutivo.

Aunque al examinar la controversia de fondo abundaremos sobre ello, podemos ya anticipar que en el caso que nos ocupa la norma legal se limita a enunciar la posibilidad de las medidas de pago para cumplimiento de una finalidad pública que la ley no impone ni predetermina, por lo que no cabe afirmar que nos encontremos ante un desarrollo de la ley en sentido propio. Sencillamente, la Ley autoriza a la Administración para regular una materia, sin predeterminar su contenido, por lo que la disposición que se dicte no constituye un reglamento ejecutivo.

Por todo ello, el motivo de impugnación debe ser desestimado.

Entrando ya en la controversia de fondo, puesto que lo que se cuestiona en este proceso es la supresión del denominado "servicio de disponibilidad de potencia", debemos comenzar exponiendo unas nociones sobre el significado y razón de ser de este servicio que la Orden impugnada ha venido a suprimir. Veamos.

La regulación del servicio de disponibilidad se sustentaba en la previsión contenida en el artículo 16.1.c) de la anterior Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, que establecía lo siguiente:

Artículo 16. Retribución de las actividades y funciones del sistema.

1. La retribución de la actividad de producción incorporará los siguientes conceptos:

[...]

c) Se retribuirán los servicios complementarios de la producción de energía eléctrica necesarios para garantizar un suministro adecuado al consumidor.

Reglamentariamente, se determinará qué servicios se consideran complementarios, así como su régimen retributivo, diferenciándose aquellos que tengan carácter obligatorio de aquellos potestativos [...]

.

En la línea de lo que establecía el citado artículo 16.1.c) de la anterior Ley 54/1997, del Sector Eléctrico, la vigente Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, estable en su artículo 14.5.c/ lo siguiente:

Artículo 14. Retribución de las actividades.

[...]

5. La retribución de la actividad de producción incorporará los siguientes conceptos:

[...]

c) En su caso, la retribución en concepto de mecanismo de capacidad, que se establecerá por orden del Ministerio para la Transición Ecológica, que permita dotar al sistema de un margen de cobertura adecuado e incentive la disponibilidad de potencia gestionable

.

En un primer momento se estableció, por razones de seguridad de suministro, un mecanismo transitorio de servicio de disponibilidad para el período comprendido entre 1 de enero y 31 de julio de 2008 (Orden ITC/2794/2007, Anexo-III, apartado quinto.1, y Orden ITC/3860/2007, de 28 de diciembre, disposición transitoria 1ª ). Pero la regulación completa del servicio de disponibilidad de potencia quedó establecida en la Orden ITC/3127/2011, de 17 de noviembre, cuyo artículo 3 ofrece la siguiente definición: « El servicio de disponibilidad que se regula consistirá en la puesta a disposición del operador del sistema de toda o parte de la potencia de las instalaciones de producción definidas en el artículo 2, en las condiciones establecidas en la presente orden».

En cuanto a su ámbito de aplicación, lo delimita el artículo 2 de la propia Orden ITC/3127/2011 en los siguientes términos: « Este servicio será de aplicación a las instalaciones térmicas de producción de energía eléctrica de régimen ordinario inscritas en la Sección Primera del Registro Administrativo de Instalaciones de Producción de Energía Eléctrica, que pudieran no estar disponibles en los periodos de punta del sistema a falta de la retribución por este concepto, al ser tecnologías marginales del mercado diario, es decir, las centrales de fuel-oil, las centrales de ciclo combinado y las de carbón. Asimismo, será de aplicación para las instalaciones hidráulicas de bombeo puro, bombeo mixto y embalse.

No obstante, el ámbito de aplicación del servicio de disponibilidad se vio luego reducido por virtud de la Orden ETU/1133/2017, de 21 de noviembre (disposición final segunda ), que añadió a aquella Orden ITC/3127/2011 una disposición transitoria cuarta de la que interesa destacar aquí los siguientes apartados:

"Disposición transitoria cuarta. Aplicación del servicio de disponibilidad en el periodo comprendido entre el 1 de enero y el 30 de junio de 2018.

1. El servicio de disponibilidad regulado en esta orden, se aplicará para el periodo comprendido entre el 1 de enero y el 30 de junio de 2018.

   [...]

4. Se excluyen del ámbito de aplicación para el servicio de disponibilidad para el periodo recogido en el apartado 1 a las instalaciones hidráulicas de bombeo puro, bombeo mixto y embalse".

   En fin, el sentido y la razón de ser del servicio de disponibilidad de potencia se explica en el Preámbulo de la citada Orden ITC/3127/2011, del que interesa reproducir ahora los siguientes fragmentos:

   El artículo 16.1.c) de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, dentro de la retribución de las actividades y funciones del sistema, establece que "Adicionalmente el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio podrá establecer una retribución en concepto de pago por capacidad en función de las necesidades de capacidad del sistema."

   Con ello el diseño del mercado eléctrico en la citada Ley establece un sistema retributivo regulado que complementa el ingreso que se produce en el mercado eléctrico con el objeto de establecer una señal económica para incentivar la entrada de nueva capacidad en el mercado y para evitar el cierre de aquellas instalaciones que garantizan la seguridad del suministro eléctrico.

   A tales efectos, el apartado cuarto de la Orden ITC/2794/2007, de 27 septiembre, por la que se revisan las tarifas eléctricas a partir del 1 de octubre de 2007, aprueba la regulación de los pagos por capacidad definidos en el citado artículo 16 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico.

   [...].

   Bajo el concepto de pagos por capacidad, en dicha norma se incluyen dos tipos de servicio: el incentivo a la inversión en capacidad a largo plazo y el servicio de disponibilidad a medio plazo. El primero de estos conceptos se encuentra desarrollado mientras que el segundo no está actualmente en aplicación.

   El servicio de disponibilidad a medio plazo estará destinado a promover la disponibilidad en un horizonte temporal igual o inferior al año de las instalaciones que a falta de pagos por este concepto pudieran no estar disponibles para fomentar y mantener las condiciones necesarias que sustentan la garantía de suministro en el corto y medio plazo. Este servicio será gestionado por el operador del sistema con criterios de transparencia y eficiencia.

   En la actualidad, la inelasticidad de la demanda y el mallado imperfecto de la red hacen que el precio de la energía sea una señal insuficiente para garantizar la cobertura del suministro de la electricidad. Por tanto, el carácter de bien público de la disponibilidad de la potencia hace que aquellas centrales de generación que son importantes para el sistema por su capacidad para adaptarse a las necesidades de demanda, dadas las restricciones existentes en capacidad de interconexión, y su capacidad para resolver la creciente producción de energía no gestionable, sean objeto de una retribución regulada.

   El diseño de mercado efectuado en la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, hace que adquiera especial relevancia asegurar la disponibilidad de toda la generación. Hay que tener en cuenta por una parte que los efectos de la crisis económica mundial en el sector energético español, se han traducido en una importante ruptura en la senda evolutiva de la demanda. Por otra parte, hay que considerar el compromiso adquirido por el Gobierno español para producir el 20 % de la energía primaria a partir de fuentes de energía renovable en 2020, que implica que la producción renovable en el sector eléctrico debe continuar aumentando su participación en la producción de energía eléctrica a tasas significativas, con los consiguientes beneficios de largo plazo que implica esta apuesta tecnológica.

   Estos dos factores han tenido un impacto significativo en los ingresos que reciben las centrales del régimen ordinario que se encargan de asegurar el equilibrio entre la oferta y la demanda en el medio y largo plazo, lo que pone en riesgo la disponibilidad de algunas tecnologías para cubrir las puntas del sistema y se desincentiva la inversión en nueva capacidad que, en el largo plazo, será necesaria para reemplazar a las centrales existentes y, por tanto, garantizar el suministro de la demanda.

   A esto hay que añadir que se ha producido una reducción significativa en las horas de funcionamiento de algunas tecnologías que no ha podido compensarse con una mayor producción destinada a otros mercados por la reducida capacidad de interconexión con los principales sistemas europeos.

   Por todo ello en la presente orden se hace necesario definir el servicio de disponibilidad a medio plazo que estará destinado a promover la disponibilidad en un horizonte temporal anual de estas instalaciones, evitando que su retirada en el mercado lleve, en último término, a que pudieran no estar disponibles. Por tanto, se fija un pago para las centrales que son objeto de la prestación del servicio para asegurar su disponibilidad. De esta forma existe el incentivo económico para que estas centrales estén operativas y garanticen el suministro eléctrico. Los pagos por disponibilidad se configuran en función de la potencia neta instalada de la central, así como de un índice de disponibilidad [...]

   .

   Así las cosas, la Orden TEC/1366/2018, impugnada en este proceso, viene a suprimir el servicio de disponibilidad de potencia mediante la derogación de los artículos primero a noveno, ambos inclusive, de la Orden ITC/3127/2011. Y tal supresión la justifica el Preámbulo de la Orden TEC/1366/2018 en su apartado V, del modo siguiente:

   [...] V. El servicio de disponibilidad está regulado en la Orden ITC/3127/2011, de 17 de noviembre, por la que se regula el servicio de disponibilidad de potencia de los pagos por capacidad y se modifica el incentivo a la inversión a que hace referencia el anexo III de la Orden ITC/2794/2007, de 27 de septiembre, por la que se revisan las tarifas eléctricas a partir del 1 de octubre de 2007.

   Actualmente, se encuentra pendiente de aprobación el paquete legislativo presentado por la Comisión Europea el 30 de noviembre de 2016, denominado " Clean Energy for All Europeans", que recoge, en lo relativo al sector eléctrico, una modificación completa del marco normativo para avanzar en la consecución del mercado interior de la electricidad y para cumplir con los compromisos climáticos del Acuerdo de París en el marco de la XXI Conferencia de las Naciones Unidas sobre Cambio Climático 2015.

   En dicho paquete legislativo se contempla una reforma de los actuales mecanismos de capacidad, para adaptarlos a la normativa comunitaria, cuya asignación deberá producirse mediante mecanismos competitivos, tal y como indica el informe sobre la investigación sectorial sobre los mecanismos de capacidad, publicado por la Comisión Europea en noviembre de 2016.

   Asimismo, el sistema energético ha iniciado un proceso de transición hacia un nuevo escenario caracterizado por la descarbonización, la descentralización de la generación, la electrificación de la economía, la participación más activa de los consumidores y un uso más sostenible de los recursos.

   En este escenario, con una penetración renovable cada vez mayor y la próxima aprobación del paquete legislativo europeo, resulta prudente un análisis en profundidad del servicio de disponibilidad, de acuerdo con las directrices que resulten del paquete legislativo europeo citado así como con el resto de objetivos. Por todo ello, resulta necesario suprimir el servicio de disponibilidad actual.

   En consecuencia, por la presente Orden se deroga parcialmente la Orden ITC/ 3127/2011, de 17 de noviembre, por la que se regula el servicio de disponibilidad de potencia de los pagos por capacidad y se modifica el incentivo a la inversión a que hace referencia el anexo III de la Orden ITC/2794/2007, de 27 de septiembre, por la que se revisan las tarifas eléctricas a partir del 1 de octubre de 2007.

   Se mantiene, en cambio, la vigencia de algunas de las Disposiciones finales, que regulan aspectos ajenos a este mecanismo

   .

Como hemos visto en el antecedente tercero, las demandantes sostienen que la disposición derogatoria única de la Orden TEC/1366/2018 vulnera el principio constitucional que proscribe la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 de la Constitución) porque no existe una razón de interés público suficiente para derogar el servicio de disponibilidad; que tal supresión pone en riesgo la seguridad del suministro eléctrico, con vulneración del artículo 14.5.c) de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico; y, en fin, que la supresión del servicio de disponibilidad infringe el principio de confianza legítima.

Pues bien, para dar respuesta a tales motivos de impugnación debemos comenzar recordando, como hemos hecho en nuestras recientes sentencias nº 532/2020, de 21 de mayo (recurso contencioso-administrativo 730/2017, F.J. 3º y 4º), nº 623/2020, de 29 de mayo (recurso 26/2018, F.J. 3º y 4º) y nº 674/2020, de 4 de junio (recurso 23/2018, F.J. 2º y 3º), algunos aspectos de la jurisprudencia de esta Sala en relación con el concepto retributivo de pago por capacidad.

Ante todo, en la interpretación del concepto retributivo de pago por capacidad al que se refiere el artículo 16.1.c) de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico (redacción dada por el artículo 1, apartado 23, de la Ley 17/2007, de 4 de julio), esta Sala vino a señalar que se trata de un concepto retributivo de carácter complementario o adicional, que puede aplicar la Administración en función de las necesidades de cobertura del suministro de electricidad y la propia evolución del sistema eléctrico.

Así lo decía la sentencia de esta Sala de 18 de julio de 2013 (recurso 874/2011, FJ 2º):

"...cabe partir de la regulación de los pagos por capacidad establecida en el artículo 16.1 b) de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, que se configura como un concepto retributivo de la actividad de producción de energía eléctrica de carácter complementario o adicional, que puede aplicar el Gobierno o, en su caso, al Ministro de Industria, Turismo y Comercio, en función de las tecnologías que utilizan las instalaciones y las necesidades de la cobertura del suministro de electricidad, que se encuentra condicionada por la propia evolución del mercado eléctrico."

En esa misma línea, la jurisprudencia ha señalado que, a diferencia del concepto retributivo de la estricta energía al que se refiere el apartado a) del artículo 16.1 de la Ley 54/1997, que tiene carácter necesario, el concepto de pago por capacidad tiene un carácter complementario o adicional, como resulta de las expresiones del apartado c) del artículo 16.1 de la Ley 54/1997 de "adicionalmente" y "podrá establecer". Así lo destaca la sentencia de 8 de marzo de 2011 (recurso 44/2012, F.J. 3º), que examinando el concepto retributivo de pago por capacidad que se contempla en el artículo 16.1.c) de la Ley 54/1997 señala lo siguiente:

"Como puede comprobarse, la citada dicción [del precepto legal] configura los pagos por capacidad como un concepto retributivo de la actividad de producción de energía eléctrica que, a diferencia de lo que es estricta retribución de la energía, no tiene carácter necesario (como resulta de las expresiones "adicionalmente" y "podrá establecer") y que, de existir, sólo podrá cobrarse en función de las necesidades de capacidad del sistema. Es, a todas luces, un pago finalista, que tiene por objetivo asegurar que el sistema tendrá a su disposición la capacidad o potencia instalada necesaria para cubrir la demanda, asegurando así, en último extremo, la garantía del suministro."

También en las sentencias de 24 de febrero y 28 de abril de 2009, recaídas en recursos en los que se impugnaban diversos apartados del Real Decreto 871/2007, de 29 de junio, antes citado (recursos 142/2007 y 140/2007, F.J. 6º), esta Sala se ha referido al pago por capacidad como una posibilidad establecida por la ley, que otorga a la Administración un amplio margen para modular los requisitos y modalidades de dicho pago.

Por tanto, la jurisprudencia de esta Sala ha venido señalando de manera constante que el pago por capacidad -y su modalidad de servicio de disponibilidad a medio plazo- es un concepto retributivo de carácter no necesario sino complementario o adicional, que puede aplicar el Ministerio de Industria en función de las necesidades de cobertura del suministro de electricidad y la propia evolución del sistema eléctrico, habiendo asignado la ley a la Administración amplias facultades para modular los requisitos y modalidades de dicho pago.

En fin, esa caracterización que la jurisprudencia ha venido atribuyendo al pago por capacidad que se contemplaba en el artículo 16.1.c) de la Ley 54/1997, considerándolo como un pago no necesario sino complementario o adicional, debe considerarse subsistente después de la entrada en vigor de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, vista la redacción dada al vigente artículo 14.5.c/ de esta Ley:

Artículo 14. Retribución de las actividades.

[...]

5. La retribución de la actividad de producción incorporará los siguientes conceptos:

a) La energía eléctrica negociada a través de los mercados diario e intradiario (...).

b) Los servicios de ajuste, incluyendo los servicios de no frecuencia y servicios de balance del sistema, necesarios para garantizar un suministro adecuado al consumidor.

(...)

c) En su caso, la retribución en concepto de mecanismo de capacidad, que se establecerá por orden del Ministerio para la Transición Ecológica, que permita dotar al sistema de un margen de cobertura adecuado e incentive la disponibilidad de potencia gestionable.

[...]

Tomando como base de partida la jurisprudencia que acabamos de reseñar, podemos ya anticipar que debe ser desestimado el motivo de impugnación basado en la vulneración del principio de interdicción de la arbitrariedad.

En efecto, frente al alegato de la demandante de que la decisión de suprimir el servicio de disponibilidad es arbitraria y vulnera el principio de seguridad jurídica ( artículo 9.3 de la Constitución) debe recordarse que, como hemos visto en el fundamento jurídico cuarto, la Orden TEC/1366/2018 expone en su Preámbulo las razones de tal supresión, señalando allí, como factores relevantes, que actualmente se encuentra en curso una reforma de los actuales mecanismos de capacidad para adaptarlos a la normativa comunitaria, cuya asignación deberá producirse mediante mecanismos competitivos; que el sistema energético ha iniciado un proceso de transición hacia un nuevo escenario caracterizado por la descarbonización, la descentralización de la generación, la electrificación de la economía, la participación más activa de los consumidores y un uso más sostenible de los recursos; que en ese escenario, con una penetración cada vez mayor de las energías renovables y la próxima aprobación del paquete legislativo europeo, resulta prudente un análisis en profundidad del servicio de disponibilidad, de acuerdo con las directrices que resulten del paquete legislativo europeo citado así como con el resto de objetivos; y que por todo ello se considera necesario suprimir el servicio de disponibilidad actual.

Es cierto que esas mismas razones que la Orden TEC/1366/2018, de 20 de diciembre, expone en su Preámbulo para justificar la supresión del servicio aparecen también en el Preámbulo de otra Orden dictada dos meses antes -Orden TEC/1049/2018, de 11 de octubre- cuyo objeto no era la supresión del servicio sino, sencillamente, la modificación del artículo 6 de la Orden ITC/ 3127/2011 en lo relativo al plazo en el que el operador del sistema debía cursar la notificación al titular de las instalaciones de generación seleccionadas para prestar el servicio de disponibilidad. La demandante ve en ello una clara contradicción pues las razones que se dan en la Orden impugnada para justificar la supresión del servicio son las mismas que la propia Administración había dado dos meses antes en una Orden en la que se mantenía dicho servicio de disponibilidad. Pues bien, esta Sala no aprecia la contradicción que señala la parte actora.

El Preámbulo de la Orden TEC/1049/2018, de 11 de octubre, describe un escenario caracterizado por estar pendiente de aprobación un paquete legislativo presentado por la Comisión Europea, asi como por la descarbonización, la descentralización de la generación, la electrificación de la economía, la participación más activa de los consumidores, un uso más sostenible de los recursos una penetración cada vez mayor de las energías renovables y la próxima aprobación del paquete legislativo europeo. Y de la concurrencia de todas esas circunstancias se deriva la conclusión de que « (...) resulta prudente un análisis en profundidad del servicio de disponibilidad». Y es precisamente la necesidad de tiempo para realizar ese "análisis en profundidad" la que lleva a ampliar el plazo de contestación del operador del sistema que venía previsto en el artículo 6 de la Orden ITC/ 3127/2011.

Y ese escenario que describía el Preámbulo de la Orden TEC/1049/2018 aparece expuesto de nuevo, dos meses más tarde, en el Preámbulo de la Orden TEC/1366/2018, de 20 de diciembre, donde, después de reiterar la apreciación de la Orden anterior sobre la procedencia de un análisis en profundidad del servicio de disponibilidad, se añade ahora la conclusión de que «...resulta necesario suprimir el servicio de disponibilidad actual».

Por tanto, ante un determinado escenario que ambas órdenes describen en términos coincidentes, la Orden TEC/1049/2018 consideró procedente una modificación de rango menor que consistió en otorgar al operador del sistema un plazo más amplio que el que venía previsto en el artículo 6 de la Orden ITC/ 3127/2011. Por su parte, la Orden TEC/1366/2018, ahora impugnada, considera necesaria la supresión del servicio de disponibilidad. No apreciamos que exista contradicción sino que ante la concurrencia de determinadas circunstancias, y dada su permanencia en el tiempo, la Administración ha considerado necesario intensificar la respuesta ante ese escenario que se describe.

Como señala la Abogacía del Estado en su escrito de contestación a la demanda, en el ámbito de la Unión Europea existe una clara tendencia a restringir o incluso suprimir los mecanismos de capacidad. Así, el informe de la Comisión Europea el 14 de noviembre de 2016 -COM (2016) 752 final, denominado "Informe final de la investigación sectorial sobre los mecanismos de capacidad" ya ponía de manifiesto que la seguridad del abastecimiento eléctrico constituía una preocupación de los Estados miembros, por lo que para evitar un posible déficit de suministro de habían implantado o pretendían introducir diferentes mecanismos de capacidad que remuneran a los operadores que generan electricidad y otros proveedores de capacidad, como los operadores que responden a la demanda, para que estén disponibles en caso de necesidad. Ahora bien, el propio informe ponía de manifiesto sus reticencias a la implantación y proliferación de estos mecanismos retributivos por entender que crean distorsiones en la competencia y constituyen, en principio, una ayuda estatal. En este sentido señala el informe lo siguiente: "(...) El apoyo público a los proveedores de capacidad corre el riesgo de crear distorsiones de la competencia en el mercado de la electricidad y, en principio, constituye ayuda estatal. Los mecanismos de capacidad ofrecen a menudo subvenciones destinadas únicamente a los proveedores de capacidad nacionales, sin tener en cuenta el valor de las importaciones y distorsionando las señales de inversión. Esto significa que se pierden muchos de los beneficios de un mercado interior de la energía abierto y bien conectado y que aumentan los costes para los consumidores. Estos mecanismos también favorecen en ocasiones a ciertas tecnologías o agentes del mercado sin justificación objetiva, o impiden a los nuevos operadores competitivos ser activos en el mercado de la electricidad. Esto distorsiona la competencia, amenaza con poner en peligro los objetivos de descarbonización y hace subir el precio para la seguridad del suministro. Por consiguiente, el 29 de abril de 2015, la Comisión emprendió una investigación sectorial en materia de ayudas estatales con el fin de comprender la necesidad, el diseño y el impacto en el mercado de los mecanismos de capacidad".

Y también señala el informe: "(...) Es probable que esta remuneración implique ayuda estatal, que deberá notificarse a la Comisión para su aprobación conforme a las normas sobre ayudas estatales de la UE. La Comisión probablemente considere que existe un mecanismo de capacidad sujeto a las normas sobre ayudas estatales si: i) la medida fue iniciada por el gobierno y/o está en relación con él, ii) su objetivo principal estriba en garantizar la seguridad del suministro eléctrico, y iii) retribuye a los proveedores de capacidad, al margen de los ingresos que perciban, en su caso, por la venta de la electricidad".

En esa misma línea, el Reglamento (UE) 2019/943 del Parlamento Europeo y del Consejo de 5 de junio de 2019, relativo al mercado interior de la electricidad, trata de limitar o suprimir los mecanismos de capacidad estableciendo en su configuración los siguientes requisitos: "a) serán temporales; b) no deberán crear distorsiones innecesarias del mercado ni limitar el comercio internacional; c) no irán más allá de lo que sea necesario para hacer frente al problema de la cobertura a que se refiere el artículo 20". Este Reglamento de la Unión Europea es de fecha posterior a la Orden TEC/1366/2018 que es aquí objeto de impugnación; pero durante el procedimiento de elaboración de la Orden ya se conocían las reformas en curso en el ámbito de la Unión Europea y a ello alude expresamente el Preámbulo de la Orden al que ya nos hemos referido.

Vemos así que en el Derecho de la Unión Europea la tendencia a no implantar o suprimir estos mecanismos de pago por capacidad viene inspirada no solo por el buen funcionamiento del sistema eléctrico nacional y comunitario sino también desde la perspectiva del derecho de la competencial, ya que el apoyo público a los proveedores de capacidad corre el riesgo de crear distorsiones de la competencia en el mercado de la electricidad y, en principio, constituye ayuda estatal; y la Comisión tiene competencia exclusiva para evaluar la compatibilidad con el mercado interior de las medidas de ayudas de Estado que los Estados miembros pueden poner en marcha con arreglo al artículo 108 del TFUE.

En definitiva, la tendencia es vincular tales incentivos, como retribución no necesaria, a un ámbito temporal concreto, sin que puedan ir más allá de lo que sea necesario para hacer frente al específico problema de cobertura existente.

Por otra parte, y volviendo ahora a nuestro ordenamiento interno, no cabe entender que la Orden TEC/1366/2018 haya introducido un cambio regulatorio imprevisible y sorpresivo. Y no solo porque, como antes hemos visto, la Orden TEC/1049/2018 indicaba la procedencia de un análisis en profundidad del servicio de disponibilidad, sino también porque, antes de eso, ya la Orden ETU/1133/2017, de 21 de noviembre, introdujo determinadas correcciones que reducían el ámbito de aplicación del servicio de disponibilidad tanto en el aspecto temporal (aplicación del servicio con carácter semestral) como en su vertiente objetiva (exclusión de las instalaciones hidráulicas de bombeo puro, bombeo mixto y embalse ). Y la propia Orden ETU/1133/2017 anunciaba en su Preámbulo que ello se hacía « (...) en espera de una próxima reforma más profunda de los mecanismos de capacidad, en línea con directrices Europeas y que permita su eficaz adaptación a la situación de mayor penetración de generación renovable y baja interconexió».

En fin para terminar este apartado relativo a la pretendida arbitrariedad de la Orden impugnada, tampoco podemos acoger el alegato en el que la demandante sostiene, con el respaldo del informe de los peritos D. Jose Enrique y Dª Martina aportado con la demanda, que al tiempo de dictarse la Orden TEC/1366/2018 pervivían las razones que según el Preámbulo de la Orden ITC/3127/2011 llevaron en su día a instaurar el servicio de disponibilidad, por lo que la supresión de dicho servicio -concluye la demandante- resulta injustificada y arbitraria.

El informe pericial lleva a cabo, como su propio encabezamiento indica, un "análisis económico de la Orden TEC/3166/2018, de 20 de diciembre"; y en ese documento los técnicos informantes formulan objeciones a la supresión del servicio de disponibilidad, exponiendo los peritos las razones por las que a su entender, desde un punto de vista económico, habría sido más acertado el mantenimiento del servicio que es aquí objeto de controversia. Esta Sala reconoce que el informe pericial contiene atinadas observaciones sobre diversos aspectos de la materia que es objeto de examen (por ejemplo, la inelasticidad de la demanda de electricidad; la yuxtaposición y complementariedad entre el servicio de disponibilidad y el de interumpibilidad; la contraposición entre los modelos de sistema eléctrico de "sólo energía" y los de "precio más capacidad"; etc.). Ahora bien, no cabe afirmar que el parecer que manifiestan los peritos sobre la procedencia de que se mantenga el servicio de disponibilidad, siendo una exposición razonada desde un punto de vista económico, sea la única opción posible pues no cabe excluir que puedan adoptarse soluciones distintas basadas en razones o factores de diversa índole. Y, desde luego, el informe pericial no permite concluir que la decisión de suprimir el servicio de disponibilidad deba ser tachada de arbitraria.

La parte actora también alega, según vimos, la invalidez del apartado 1 de la disposición derogatoria única de la Orden TEC/1366/2018 por poner en riesgo la seguridad del suministro eléctrico, con vulneración del artículo 14.5.c) de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico.

La representación procesal de las demandantes afirma que « (...) en el momento actual resulta necesario incentivar a las centrales de ciclo combinado de gas para que pongan su potencia gestionable a disposición del Operador del Sistema» (F.J. cuarto.2, página 29 de la demanda). Y más adelante añade que « (...) la propia Administración es consciente de la necesidad de que el Operador del Sistema cuente con instrumentos dirigidos a garantizar el suministro eléctrico, razón por la que el servicio de interrumpibilidad sigue vigente» (F.J. cuarto.5, página 31 de la demanda). En fin, en apoyo de tales afirmaciones la parte actora cita y transcribe diversos párrafos del informe pericial en los que los técnicos informantes señalan determinados desajustes y disfunciones que a su entender se derivarían de la eliminación del servicio de disponibilidad.

Es cierto que la seguridad del suministro ha sido una preocupación de la Unión Europea en su conjunto y de todos los Estados miembros individualmente considerados. La Comisión ya en el 2016 los puso de manifiesto en un documento enviado a las Delegaciones de los Estados miembros.

En el caso que nos ocupa el informe pericial afirma que la inelasticidad de la demanda de electricidad y el mallado imperfecto de la red hacen que el precio de la energía sea una señal insuficiente para garantizar la cobertura del suministro de electricidad; de donde se deriva que sea necesario el servicio de disponibilidad de potencia que permita la subsistencia de aquellas centrales de generación que permiten por su capacidad adaptarse a las necesidades de la demanda.

Sin embargo, el informe de la Comisión de 30 de noviembre de 2016 al que ya nos hemos referido ("Informe final de la investigación sectorial sobre los mecanismos de capacidad") pone de manifiesto que el servicio de disponibilidad no es el mecanismo indicado para remediar los problemas referidos a la inelasticidad del mercado. Así, en relación con el mecanismo de capacidad consistente en pagos por capacidad el informe de la Comisión señala que "...por lo que respecta a los "pagos por capacidad", la investigación sectorial muestra que es improbable que estos mecanismos establezcan el precio adecuado por la capacidad, pues no permiten que el mercado establezca competitivamente el precio de capacidad correcto, sino que lo hace depender de un precio "administrativo". Por lo tanto, es improbable que estos reflejen correctamente la situación de escasez real. Implican un alto riesgo de adquisición de capacidad insuficiente o excesiva - especialmente porque dichos sistemas tienden a reaccionar con lentitud a los cambios de las circunstancias del mercado. La presunción general es, por tanto, que no es probable que los mecanismos basados en el precio constituyan una medida adecuada, con independencia de los problemas específicos detectados".

Por otra parte, la Comisión europea señala que la seguridad del suministro requiere reformas estructurales de las deficiencias observadas en los diferentes Estados y sus regulaciones, procurando no potenciar los mecanismos de capacidad en la generación por cuanto introducen barreras a la interconexión y a la competencia. Así, el documento de 12 de diciembre de 2016, que la Comisión se remite a las Delegaciones de los Estados Miembros el documento - COM (2016) 861 final- indica en su exposición de motivos, bajo la rúbrica "Seguridad del suministro de electricidad" (páginas 7 y 8), lo siguiente:

"[...] La seguridad del suministro eléctrico es indispensable en las sociedades modernas, que dependen en gran medida de la electricidad y de los sistemas que utilizan internet. Se hace necesario evaluar si el sistema eléctrico europeo cuenta con suficiente capacidad de generación y flexibilidad para garantizar un suministro eléctrico fiable en todo momento (adecuación de recursos). Garantizar la seguridad del suministro no es solo una obligación nacional, sino un pilar fundamental de la política energética europea. Esto se debe a que la seguridad del suministro puede organizarse, en una red bien interconectada y sincronizada, dotada de unos mercados eficaces, de forma mucho más eficaz y competitiva que a nivel nacional. La estabilidad de la red en los diferentes Estados miembros depende en gran medida de los flujos eléctricos de los países vecinos, por lo que los eventuales problemas de seguridad de suministro suelen tener un impacto a nivel regional. La consecuencia es que las respuestas más eficaces a problemas de déficit de generación a escala nacional suelen ser soluciones a nivel regional que permiten que los Estados miembros recurran a superávits de generación (Véase el artículo 194, apartado 1, letra b), del TFUE.

Hay que introducir, por lo tanto, evaluaciones de adecuación con arreglo a una metodología acordada conjuntamente, con el fin de obtener una imagen real de las posibles necesidades de generación, teniendo en cuenta la integración de los mercados de la electricidad y los posibles flujos procedentes de otros países. Si la evaluación coordinada de la adecuación pone de manifiesto que en determinados países o regiones se precisan mecanismos de capacidad, será preciso diseñarlos de forma que causen el menor trastorno posible en el mercado interior. Es necesario determinar unos criterios claros y transparentes que minimicen la distorsión en el comercio transfronterizo, impulsen el uso de la respuesta de la demanda y reduzcan cualquier efecto que perjudique a la descarbonización, evitando mecanismos aislados nacionales en materia de capacidad que crearían nuevas barreras en el mercado y socavarían la competencia."

[...]

Se descartó, por desproporcionada, la opción en la que, sobre la base de evaluaciones de adecuación de la generación a escala regional o de la UE, regiones enteras o incluso todos los Estados miembros estarían obligados a implantar mecanismos de capacidad".

En el caso que estamos examinando, tanto de la demanda como del informe pericial se desprende con claridad que la supresión del servicio de disponibilidad es contraria a los intereses de las entidades aquí demandantes. Sin embargo, la exposición de los peritos, siendo razonada, no deja de ser un pronóstico de futuro; y en modo alguno podemos considerar debidamente acreditado que la supresión del servicio de disponibilidad venga a poner en riesgo la seguridad del suministro eléctrico.

Por otra parte, del citado informe pericial tampoco cabe extraer la conclusión de que por el hecho de que la normativa vigente mantenga el servicio de interrumpibilidad ha de mantenerse también, necesariamente, el servicio de disponibilidad. Es sabido que ambos mecanismos, aunque persiguen un mismo objetivo que consiste en asegurar la suficiencia del suministro eléctrico, operan de manera diferente, uno sobre la demanda (interrumpibilidad) y el otro sobre la oferta (disponibilidad), pudiendo la regulación dar mayor protagonismo a una u otra figura, o incluso suprimir una de ellas, pues, como antes hemos señalado, la existencia de estas modalidades de pago por capacidad se contempla en la ley como una posibilidad, otorgándose a la Administración un amplio margen para decidir su implantación y para modular los requisitos y modalidades.

Por último, las razones que llevamos expuestas conducen a que deba ser igualmente desestimado el alegato de la parte demandante sobre vulneración del principio de confianza legítima.

Aparte de lo que hemos razonado al examinar los anteriores motivos de impugnación, es oportuno recordar aquí las consideraciones que expusimos en nuestra sentencia nº 953/2016, de 29 de abril (recurso contencioso administrativo nº 883/2014), entonces a propósito de las modificaciones que la Orden IET/2013/2013 de 26 de septiembre, introdujo en determinados aspectos relativos al servicio de gestión de la demanda de interrumpibilidad. La demandante en aquel caso -Unión de Empresas Siderúrgicas (UNESID)- también alegaba la vulneración del principio de confianza legítima y en el F.J. 7º de la citada sentencia dijimos, en lo que ahora interesa, lo siguiente:

(...) No se aprecia tampoco la pretendida vulneración del principio de confianza legítima, pues la asignación del servicio de interrumpibilidad y la consiguiente retribución que ello conlleva para las empresas que lo prestan no puede ser considerado como un derecho adquirido a seguir prestándolo ni como un sistema primado en favor de determinadas empresas, sino un servicio que se establece en aras al mejor funcionamiento del sistema eléctrico que puede ser modificado por la norma.

Los cambios producidos no pueden ser cuestionados desde la óptica del principio de confianza legítima. Este principio no protege de modo absoluto la inmutabilidad de las normas precedentes, máxime en el contexto en que se enjuicia, es decir, de dificultades económicas y de crecimiento del déficit del sistema eléctrico . El principio de confianza legítima no supone el derecho de los actores económicos a la permanencia de la regulación existente en un momento dado, pues la estabilidad regulatoria es compatible con los cambios normativos, cuando sean previsibles y derivados de exigencias claras del interés general (...)

.

Tales razones son enteramente trasladables al caso que nos ocupa, ahora referidas a la supresión del servicio de disponibilidad, por lo que el motivo de impugnación debe ser desestimado.

Por todo lo expuesto en los apartados anteriores el presente recurso contencioso-administrativo debe ser desestimado, procediendo por ello la imposición de las costas de este proceso a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción.

Ahora bien, dado que la representación procesal de la codemandada Endesa, S.A. no presentó escritos de contestación a la demanda ni de conclusiones -véanse los antecedentes segundo y cuarto de esta sentencia- la condena en costas no debe operar en favor de dicha parte codemandada.

Por lo demás, dada la índole del asunto y la actividad procesal desplegada por la Administración demandada, procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cifra de cuatro mil euros (4.000 €) por todos los conceptos.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 67 a 73 de la Ley de esta Jurisdicción.