STS 974/2020, 9 de Julio de 2020

PonenteEDUARDO ESPIN TEMPLADO
ECLIES:TS:2020:2273
Número de Recurso50/2019
ProcedimientoRecurso ordinario
Número de Resolución974/2020
Fecha de Resolución 9 de Julio de 2020
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

Sentencia núm. 974/2020

Fecha de sentencia: 09/07/2020

Tipo de procedimiento: REC.ORDINARIO(c/d)

Número del procedimiento: 50/2019

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 02/06/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Espín Templado

Procedencia: MINISTERIO INDUSTRI Y ENERGIA

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras

Transcrito por: PJM

Nota:

REC.ORDINARIO(c/d) núm.: 50/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Espín Templado

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

Sentencia núm. 974/2020

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Eduardo Espín Templado, presidente

D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat

D. Eduardo Calvo Rojas

Dª. María Isabel Perelló Doménech

D. José María del Riego Valledor

D. Diego Córdoba Castroverde

D. Ángel Ramón Arozamena Laso

En Madrid, a 9 de julio de 2020.

Esta Sala ha visto , constituída en su Sección Tercera por los magistrados indicados al margen, el recurso contencioso-administrativo ordinario número 1/50/2019, interpuesto por Comercializadora Regulada Gas & Power, S.A., representada por la procuradora D.ª Ana Isabel Colmenarejo Jover y bajo la dirección letrada de D.ª María Isabel González Alfaro, contra la Orden TEC/1368/2018, de 20 de diciembre, por la que se modifica la Orden ITC/1660/2009, de 22 de junio, por la que se establece la metodología de cálculo de la tarifa de último recurso de gas natural. Es parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espín Templado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En fecha 20 de febrero de 2019 la representación procesal de la demandante ha interpuesto recurso contencioso-administrativo ordinario contra la Orden TEC/1368/2018, de 20 de diciembre, por la que se modifica la Orden ITC/1660/2009, de 22 de junio, por la que se establece la metodología de cálculo de la tarifa de último recurso de gas natural, la cual había sido publicada en el Boletín Oficial del Estado de 22 de diciembre de 2019.

Se ha tenido por interpuesto dicho recurso por diligencia de ordenación de 21 de febrero de 2019.

SEGUNDO

Recibido el expediente administrativo previamente reclamado, se ha entregado el mismo a la parte actora para formula la correspondiente demanda, lo que ha verificado mediante escrito, al que acompaña documentación, en el que, previa alegación de las argumentaciones que considera oportunas, suplica que se dicte sentencia por la que se declare contraria a derecho e inaplicable la Orden impugnada por vulnerar los principios de suficiencia tarifaria e interdicción de la arbitrariedad, ordenando a la Administración a fijar una tarifa TUR que al calcular el coste de la materia prima tome en consideración los mayores costes vinculados al GNL, derivados de la descarga, almacenamiento y regasificación; a fijar una tarifa TUR que tome en consideración la totalidad de los costes de comercialización en los que incurren las empresas comercializadoras y permita obtener una rentabilidad razonable; el reconocimiento del derecho de la demandante a ser resarcida de los daños y perjuicios que viene sufriendo por la insuficiencia del valor fijado para los costes de comercialización, desde la aprobación de las medidas regulatorias relacionadas con el Fondo Nacional de Eficiencia Energética y Plan Invernal, hasta la completa ejecución de la sentencia que recaiga, más los intereses legales correspondientes, y que declare el derecho de la demandante al abono de todos los costes que, en su caso, conlleve la ejecución de la sentencia que recaiga en este procedimiento.

Mediante los correspondientes otrosíes manifiesta que debe considerarse que la cuantía del recurso es indeterminada, y solicita que se acuerde el recibimiento a prueba del mismo, expresando los puntos de hecho sobre los que debería versar y los medios probatorios de los que intenta valerse, así como la realización del trámite de conclusiones escritas.

TERCERO

De dicha demanda se ha dado traslado a la Administración demandada, habiendo presentado el Sr. Abogado del Estado escrito contestándola, en el que tras las alegaciones oportunas suplica que se dicte sentencia desestimatoria y confirmando la disposición recurrida, con costas.

CUARTO

Mediante decreto de 15 de octubre de 2019 el Letrado de la Administración de Justicia ha fijado la cuantía del recurso como indeterminada, dictándose seguidamente auto de 17 del mismo mes acordando el recibimiento a prueba y la admisión de los medios propuestos considerados pertinentes, procediéndose a su práctica.

QUINTO

Finalizada la fase probatoria se ha concedido a las partes plazo por el orden establecido en la Ley jurisdiccional para formular conclusiones, que han evacuado, declarándose posteriormente conclusas las actuaciones.

SEXTO

Por providencia de fecha 13 de mayo de 2020 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 2 de junio de 2020, si bien, por razón del estado de alarma declarado por Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, la deliberación no pudo tener lugar hasta el día 16 de junio de 2020, por vía telemática, conforme a lo previsto en el artículo 19.3 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Objeto y planteamiento del recurso.

La sociedad Comercializadora Reguladora Gas & Power, S.A. impugna en el presente recurso contencioso administrativo la Orden TEC/1368/2018, de 20 de diciembre, por la que se modifica la Orden ITC/1660/2009, de 22 de junio, por la que se establece la metodología de cálculo de la tarifa de último recurso de gas natural.

La empresa demandante considera que la disposición impugnada ha fijado de manera arbitraria y aislada uno de los parámetros de la tarifa de último recurso (TUR) de gas natural, el coste de la materia prima (el gas natural), sin revisar tampoco variables como los costes de comercialización, sobre los que habían incidido diversas modificaciones regulatorias.

Solicita la mercantil actora que declaremos la nulidad de la Orden impugnada y se ordene a la Administración otra disposición en la que se fije la TUR del gas natural teniendo en cuenta los mayores costes de la materia prima y de la actividad de comercialización.

SEGUNDO

Sobre el objeto de la Orden TEC/1368/2018.

La demandante basa la impugnación de la Orden 1368/2018 en que no ha realizado una actualización completa y coherente de la tarifa de último recurso del gas natural, limitándose a la actualización arbitraria de un solo parámetro (el coste del gas). En particular, objeta que no se hayan actualizado los costes de comercialización a los últimos cambios regulatorios, como los relativos al Fondo Nacional de Eficiencia Energética y al reciente Plan Invernal. Con tal proceder se habrían vulnerado, en su opinión, los principios de suficiencia tarifaria y de proscripción de la arbitrariedad.

El recurso no puede prosperar y, en gran medida, porque la parte hace una caracterización de la orden impugnada que no se ajusta a su objeto y finalidad. La Orden TEC/1358/2018 no tiene por objeto elaborar una nueva metodología de cálculo de la tarifa de último recurso de gas natural, sino que es precisamente una reforma puntual de la metodología en vigor, aprobada por la Orden ITC/1669/2009, de 22 de junio. De hecho, la disposición impugnada se formula como una modificación de aquélla. Pero si bien una reforma de una metodología pudiera ser perfectamente una reforma amplia o general de la misma, de tal manera que el resultado fuese una metodología nueva o ampliamente renovada, en el caso presente se trata deliberada y expresamente de una reforma limitada a un solo parámetro -si bien importante-, el coste del gas de base, lo que se justifica en los términos que vemos seguidamente.

Tal como se indica en la exposición de motivos, el coste de la materia prima (el gas natural), se integra de dos elementos, el coste del gas estacional y el coste del gas de base. Y si bien desde la aprobación de la Orden que regula la tarifa de último recurso, la 1660/2009, la metodología de cálculo del gas estacional se había modificado con anterioridad para adaptarla a la evolución del mercado, la forma de cálculo del precio del gas de base no había sido revisada, circunstancia que opera por tanto como justificación de la exclusiva revisión de dicho parámetro en la Orden ahora recurrida.

Pues bien, no parece discutible que una disposición que pretende la modificación justificada de un parámetro de una metodología no puede objetarse por no haber abordado una revisión general de dicha metodología o por no abordar otras cuestiones además de la que se modifica, puesto que no existe ninguna obligación legal que exija tal proceder. Podrá objetarse la forma en que se modifica dicho parámetro, lo que efectivamente también hace la actora, pero no que no trate otras cuestiones que no son el objeto de la orden en cuestión. Puede añadirse que, incluso si una revisión completa -o de otros parámetros- fuese una exigencia legal por existir un plazo para ello, la infracción consistiría en no proceder a dicha revisión, pero no sería, en principio, una infracción imputable a una disposición como la que consideramos que posee un objetivo distinto y circunscrito a revisar justificadamente un determinado parámetro. O, dicho en otros términos, tal circunstancia no sería por sí sola una causa de nulidad de la disposición que no hubiera procedido a tal reforma. En coherencia con lo anterior, es preciso rechazar las imputaciones que la parte realiza a la orden impugnada por limitarse a revisar el coste de la materia prima (en puridad, el coste del gas base, parámetro que integra el coste global del gas natural) o por no revisar los costes de comercialización.

TERCERO

Sobre la revisión del coste del gas base.

Sí debemos examinar, en cambio, la objeción que la parte demandante dirige a lo que efectivamente constituye el objeto de la Orden litigiosa, la modificación de la forma de cálculo de coste del gas base. Sin embargo, su crítica no puede prosperar. Formula una objeción técnica, y es que se hubiera necesitado "un ajuste para tener en cuenta que el porcentaje medio de los aprovisionamientos por GNL de la serie histórica, un 56%, es superior al porcentaje de GNL utilizado en el cálculo de peajes de 2019, un 47%". Invoca en su apoyo un informe de la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de 18 de diciembre de 2018 sobre la propuesta de Orden. Pero dicho informe se limita a hacer algunas observaciones que en síntesis apuntan a que debería haberse elaborado un análisis más profundo en algunos aspectos y a señalar que el regulado no dispuso de tiempo suficiente como para analizar con suficiente detenimiento la propuesta de orden. De las opiniones de la parte y del citado informe no se puede alcanzar la conclusión de que la disposición impugnada ha formulado "una actualización arbitraria de uno de los parámetros de la TUR que arroja como resultado la insuficiencia de la TUR". No es posible, en efecto, aceptar sin más los juicios técnicos de la parte sin contar con una prueba de naturaleza técnica sobre los extremos indicados por la parte.

A lo cual hemos de añadir que la parte no solicitó una pericia técnica, ni con perito designado por ella ni insaculado, que pudiera apoyar sus conclusiones.

CUARTO

Conclusión y costas.

En atención a lo expuesto desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por Comercializadora Regulada Gas & Power, S.A. contra la Orden TEC/1368/2018, de 20 de diciembre, por la que se modifica la Orden ITC/1660/2009, de 22 de junio, por la que se establece la metodología de cálculo de la tarifa de último recurso de gas natural.

En aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.1 y 4 de la Ley de la Jurisdicción, se imponen las costas causadas a la entidad actora, hasta un máximo de 4000 euros por todos los conceptos legales, más el IVA que corresponda a la cantidad reclamada.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

  1. Desestimar el recurso contencioso-administrativo ordinario interpuesto por Comercializadora Regulada Gas & Power, S.A. contra la Orden TEC/1368/2018, de 20 de diciembre, por la que se modifica la Orden ITC/1660/2009, de 22 de junio, por la que se establece la metodología de cálculo de la tarifa de último recurso de gas natural.

  2. Imponer las costas procesales a la parte demandante conforme a lo expresado en el fundamento de derecho cuarto.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Eduardo Espín Templado.-José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat.-Eduardo Calvo Rojas.-María Isabel Perelló Doménech.-José María del Riego Valledor.-Diego Córdoba Castroverde.-Ángel Ramón Arozamena Laso.-Firmado.-

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. EDUARDO ESPIN TEMPLADO, estando constituída la Sala en audiencia pública de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.-Firmado.-

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