STS 347/2020, 25 de Junio de 2020

El Juzgado de Instrucción nº 11 de Barcelona incoó Diligencias Previas núm. 168/17 contra Inmaculada por simulación de delito. Una vez conclusas las remitió al Juzgado de lo Penal nº 2 de Barcelona que con fecha 11 de octubre de 2018 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"Probado y así se declara que la acusada, Inmaculada, mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 21.24 h del día 20 de diciembre de 2016, acudió a la Comisaria de Mossos d'Esquadra del distrito Eixample de Barcelona, donde declaró mendazmente que el día anterior entre las 20.30 y las 21.00 h cuando salía de la estación de metro de Badal por la calle Bassegoda, dos hombres no españoles, cuya edad no supo concretar y a quienes dijo que no podría reconocer al .cubrir sus rostros con una capucha, cogieron el bolso que llevaba colgado del hombro y en cuyo interior portaba dos tablets marca APPLE de la empresa VERTEX en la que trabajaba, identificadas como VERTEX 638 y VERTEX 427, abandonando prestamente el lugar con los efectos.

En fecha 9 de enero de 2017, la denunciante acudió a otra comisaria y amplío su denuncia manifestando que los hombres que la asaltaron, la empujaron y la tiraron al suelo sin llegar a causarle lesión por lo que no había acudido a ningún centro médico.

Efectuadas las oportunas comprobaciones por parte de la policía judicial, resultó que el robo denunciado no había sucedido nunca.

La denuncia provocó la incoación de las presentes Diligencias Previas por parte del Juzgado de Instrucción n° 11 de Barcelona que por Auto de 13 de febrero de 2017 , acordó el sobreseimiento provisional por ser desconocido el autor del delito de robo con violencia denunciado".

El Juzgado de lo Penal nº 2 de Barcelona dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debo condenar y condeno a Inmaculada, como autora responsable de un delito de simulación de delito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena 8 MESES DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE 6 EUROS y con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas. Así como al pago de las costas procesales causadas.

Contra esta mi sentencia que no es firme, cabe recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que deberá interponerse ante este Juzgado en el plazo de diez días".

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona conociendo del recurso de apelación interpuesto contra la citada sentencia (nº 324/2019) dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Inmaculada contra la sentencia dictada a 11 de octubre de 2018 por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado núm. 79/18 debemos revocar y revocamos íntegramente dicha sentencia absolviendo a la citada del delito de simulación de delito por el que venía condenada, con todos los pronunciamientos favorables y declarando de oficio las costas procesales del recurso y las de primera instancia".

Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

Motivos aducidos por el Ministerio Fiscal.

Motivo único.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por indebida aplicación del art. 457 CP.

La representación legal de Inmaculada se instruyó del recurso interpuesto, impugnando su único motivo. La Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento y Fallo cuando por turno correspondiera.

Avocado el asunto al Pleno de esta Sala conforme a lo previsto en el art. 197 LOPJ, y realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 24 de junio de 2020.

Accede a la casación este asunto de la mano del Ministerio Fiscal a través de la puerta abierta en la reforma procesal de 2015 para sentencias recaídas en asuntos competencia de los Juzgados de lo Penal: art. 847.1.b) LECrim. Denuncia por el único cauce expedito en estos supuestos - art. 849.1º- inaplicación indebida del art. 457 CP donde encontramos definido el tipo de simulación de delito:

"El que, ante alguno de los funcionarios señalados en el artículo anterior, simulare ser responsable o víctima de una infracción penal o denunciare una inexistente, provocando actuaciones procesales, será castigado con la multa de 6 a 12 meses".

Los hechos recogidos en los antecedentes de esta resolución dieron lugar a la condena por tal tipo dictada por el Juzgado de lo Penal. El recurso de apelación interpuesto sería estimado por la Audiencia Provincial en pronunciamiento que es ahora atacado en casación. Su argumentación plasma un criterio previamente asumido por el pleno de tal Audiencia Provincial que reexamina el art. 457 CP al combinarlo con una reforma procesal, aparentemente inocua a estos efectos, pero que, analizada con más detenimiento, tiene relevancia sustantiva; y no poca.

Razona así la Audiencia:

"No obstante lo cual, y como hemos tenido ocasión de exponer en nuestra reciente sentencia de pleno, dictada el 18 de marzo de este mismo año, no consideramos que por esos hechos se pueda condenar: por simulación de delito, siquiera en grado de tentativa.

En efecto, nos referíamos en dicha sentencia, en primer lugar a la reforma operada en el artículo 284 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por medio de la Ley 41/2015 de 5 de octubre, tras cuya entrada en vigor dispone que cuando no exista autor conocido la Policía Judicial conservará el atestado a disposición del Ministerio Fiscal y de la autoridad judicial, sin enviárselo, salvo que concurra alguna de las siguientes circunstancias: a) Que se trate de delitos contra la vida, contra la integridad física, contra la libertad e indemnidad sexuales o de delitos relacionados con la corrupción; b) Que se practique cualquier diligencia después de transcurridas setenta, y dos horas desde la apertura del atestado y éstas hayan tenido algún resultado; o c) Que el Ministerio Fiscal o la autoridad judicial soliciten la remisión.

El mismo precepto añade que de conformidad con el derecho reconocido en el artículo 6 de la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la Víctima del delito , la Policía Judicial comunicará al denunciante que en caso de no ser identificado el autor en el plazo de setenta y dos horas, las actuaciones no se remitirán a la autoridad judicial "sin perjuicio de su derecho a reiterar la denuncia ante la fiscalía o el juzgado de instrucción. "Continuábamos nuestra sentencia recordando que la simulación de delito viene tipificada en el art. 457 del Código Penal en los siguientes términos: el que ante funcionario judicial o administrativo que tenga el deber de proceder a su averiguación simulare ser, responsable o víctima de una infracción penal- o denunciare una inexistente, provocando actuaciones procesales.

3. - La jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con carácter previo a la entrada en vigor del art. 284 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, venia interpretando el tipo penal de la simulación de delito en los siguientes términos: "... en consecuencia y como doctrina general, diferenciar en este tipo delictivo tres supuestos en lo que se refiere al grado de ejecución:

1. ) Cuando se simula en forma aparentemente verosímil ante un funcionario policial o administrativo haber sido responsable o víctima de una infracción penal y sin embargo no llega a incoarse procedimiento penal alguno, por ejemplo porque los funcionarios policiales que tramitan el atestado descubren la falacia en el curso de las primeras diligencias practicadas antes de la remisión de las actuaciones a la Autoridad judicial: en tal caso nos encontramos ante un delito no consumado, dado que la mera incoación del atestado no equivale a "actuaciones procesales". La tentativa es punible, conforme al art 16 del Código Penal del 95 , porque el agente ha practicado actos que objetivamente deberían producir el resultado -la incoación de un procedimiento penal- y sin embargo éste, no se produce por causas independientes de la voluntad del autor".

Partiendo de la nueva regulación legal la Audiencia avanza en su razonamiento: si la denuncia en sede policial de determinados delitos sin identificar autores está legalmente predestinada a no llegar a un órgano judicial quedando archivada en la oficina gubernativa; y la identificación de posibles autores es, de raíz, imposible cuando son hechos fingidos y no reales, por definición la denuncia relatando falsamente la comisión de un delito (excluidas las excepciones previstas en el art. 284.2 LECrim) realizada fuera del Juzgado está naturalmente abocada a no provocar actuación judicial alguna. Si viene interpretándose a los efectos del art. 457 CP que actuación procesal es equivalente a actuación realizada por un órgano jurisdiccional (lo otro serían investigaciones o actuaciones preprocesales), la clara conclusión es que la acción ni encaja ni puede encajar en el art. 457 CP; ni desde el punto de vista de la literalidad; ni desde una perspectiva teleológica. En efecto, se quiere proteger la Administración de Justicia. En el Título destinado a su tutela se ubica el precepto; un título que agrupa una variada miscelánea de morfologías, pero unidas todas por un denominador común: su incidencia en la Administración de Justicia, cuyo correcto funcionamiento tienden a perturbar.

Las conductas castigadas en el art. 457 CP afectan a ese bien jurídico en tanto distraen, inútilmente y para nada, medios y esfuerzos de la Administración de Justicia penal emplazándola a investigar hechos irreales. Normalmente la actuación del autor no estará guiada por ese móvil específico, que, por lo demás, no es requerido por el tipo. Cuando el propósito real consista en otra finalidad delictiva (v. gr., estafa de seguro, o encubrimiento de una apropiación indebida o hurto, o aborto fuera de los supuestos exentos de pena) estaremos ante un concurso de delitos. Pero subsistirá la tipicidad del art. 457 por la dualidad de bienes jurídicos afectados. Sea cual sea la posición que se adopte sobre la posibilidad de encajar estos supuestos (denuncia genérica en la policía sin identificar autor con móviles defraudatorios, u otros delictivos) en el art. 457, es obvio que subsistirá la otra tipicidad (estafa, apropiación indebida, hurto...). En esos casos la disyuntiva no es impunidad o sanción; sino sanción por un solo delito (el propósito delictivo final: hurto, estafa...), o dos sanciones (además, la simulación de delito como conducta instrumental).

A partir de la reforma procesal de 2015 esa perturbación de la administración de justicia que parece ser el bien jurídico protegido por el art. 457 CP, queda, en principio, excluida de raíz en casos como el que contemplamos: denuncias de hechos delictivos sin asignar autoría, en tanto son diligencias condenadas a no hacer aparición en un Juzgado de instrucción y, por tanto, incapaces de provocar actuación procesal directamente vinculada al hecho falso denunciado. Y, además, y en esto incide también la Audiencia Provincial, esa perspectiva necesariamente ha de ser captada por el denunciante, sea cual sea su grado de ignorancia procesal: el precepto obliga a comunicarle que la denuncia no será remitida al Juzgado más que en algunos casos que el simulador será consciente que no sobrevendrán ordinariamente. No puede excluirse que en algunos supuestos excepcionales por circunstancias especiales pueda entenderse como resultado no descartable desde el principio que esa denuncia llegue a la oficina judicial. Esos supuestos insólitos merecerán un tratamiento diferenciado en cuanto el dolo del autor, al menos por vía eventual, admitirá ese resultado actuando con indiferencia frente a él. Pero cuando ese final de la denuncia es absolutamente imprevisible, la conducta en sí carecerá de idoneidad para lo que constituye, según la actual doctrina, el resultado prohibido núcleo de su desvalor y antijuricidad penal.

En esos casos no habrá delito, así pues. Puede haberlo, en cambio, cuando se simula ser víctima de un delito real, en tanto que en ese supuesto sí se abrirá una investigación con vocación de llegar al Juzgado ( STS 17 de marzo de 1969).

Estas conclusiones son coherentes con los perfiles jurisprudenciales de este delito que son evocados en la sentencia que analizamos.

La STS 920/2009, de 18 de septiembre, con cita expresa de las SSTS 252/2008, de 22 de mayo; 1221/2005, de19 de octubre y 1550/2004, de 23 de diciembre, define los elementos que configuran este tipo:

1. la acción de simular ser responsable o víctima de una infracción penal o denunciar una infracción de este tipo inexistente, siendo el destinatario de la acción un funcionario judicial o administrativo que ante la noticia del delito esté profesionalmente obligado a proceder a su averiguación.

2. que esa actuación falsaria provoque alguna actuación procesal. La simulación de delito se consuma cuando se inician las correspondientes diligencias procesales y se producen actos jurisdiccionales.

3. el tipo subjetivo, se integra por el conocimiento de la falsedad de aquello que se dice y la voluntad de presentar como verdaderos hechos que no lo son, lo que excluye la comisión culposa (vid también SSTS 162/2016, de 2 de marzo o 208/2019, de 12 de abril).

La simulación o denuncia ha de hacerse ante "funcionario judicial o administrativo" con deber de perseguir la infracción. La denuncia ante la policía reúne esa condición, pero no alcanza a colmar el otro exigible elemento objetivo: provocar una actuación procesal.

Desde siempre, y esto es interesante recordarlo ahora, la doctrina ha apuntado que la simulación o denuncia ha de ser ex ante idónea para provocar actuaciones procesales, cualidad ausente cuando se denuncian hechos increíbles o de todo punto inverosímiles ( SSTS de 31 de octubre de 1973, y 2216/2001, de 27 de noviembre), o cuando se denuncien hechos que no son perseguibles más que mediante querella.

La nueva disciplina procesal hace que casos como el aquí analizado (denuncia de hechos delictivos no sucedidos sin señalar posibles autores: si se designasen nos moveríamos en el delito de acusación y denuncia falsa) carezcan de esa idoneidad: no provocarán salvo supuestos o excepcionales o anómalos actuaciones procesales.

Tema siempre discutido de esta infracción ha sido la etiquetación dogmática de la "provocación de actuaciones procesales": resultado del delito versus condición objetiva de punibilidad. Por más que haya buenos argumentos para inclinarse por la segunda de las opciones lo que arrastraría la imposibilidad de tentativa y la innecesaridad de que el dolo del autor abarcase ese extremo, la jurisprudencia se decantó tras alguna vacilación por la otra opción: estamos ante un elemento del delito, que debe ser captado por el dolo, y que permite, cuando no se llegue a producir por causas independientes de la voluntad del sujeto, el castigo como tentativa. La actual línea jurisprudencial, así pues, conceptúa esta figura como delito de resultado, constituido éste por la actuación procesal subsiguiente, de suerte que en el ámbito de la ejecución se admite la tentativa en aquellos casos en los que la "notitia criminis" o denuncia simulada no llega a producir una actuación procesal ( SSTS de 20 de noviembre de 1995, 21 de octubre de 1996 y 9 de enero de 2003).

Por actuación procesal hay que entender las practicadas por la autoridad judicial para averiguar la infracción simulada ( SSTS de 10 de diciembre de 1954; de 24 mayo de 1957; y 841/1999, de 28 de mayo).

Es actuación procesal el auto de incoación de las diligencias previas que acuerda simultáneamente el sobreseimiento al no resultar identificada persona alguna como autor del delito falsamente denunciado ( STS 252/2008, de 22 mayo). Por ello el supuesto de no haberse llegado a producir actividad procesal alguna como consecuencia de la denuncia de un delito que se sabía inexistente, venía siendo tratado como delito intentado.

La providencia de inadmisión de esta Sala Segunda de 14 de noviembre de 2019, lo explica así.

"La parte sostiene la inexistencia del tipo objetivo del delito por la carencia de actuaciones judiciales a resultas de su denuncia policial por un robo ficticio. Alega, también que ello fue consecuencia de su retractación ante la Policía, por lo que no debió ser condenado por tentativa de simulación de delito.

La STS. 27.11.2001 que declara con nitidez: "El concepto de actuación procesal supone que el órgano judicial que recibe la denuncia, realice algún género de actividad procesal, aunque ésta sea mínima. Por tanto no basta con la mera recepción de la denuncia, si ésta no va seguida de alguna actividad judicial. (...)

Esta cuestión, que ha sido resuelta por el órgano de apelación, carece de interés casacional. La sentencia de esta Sala número 382/2002, de 6 de marzo, establece, que cuando se simula en forma aparentemente verosímil ante un funcionario policial o administrativo haber sido responsable o víctima de una infracción penal y sin embargo no llega a incoarse procedimiento penal alguno, nos encontramos ante una tentativa punible de simulación de delito.

Si la actuación procesal provocada es el resultado del delito ( STS 17 de mayo de 1993; ATS 3011/2009, 21 de diciembre; y SSTS 967/2010, de 29 de octubre, 1554/2004, de 23 de diciembre, 1221/2005, de 19 de octubre), hay tentativa cuando los funcionarios policiales que tramitan el atestado descubren la falacia antes de la remisión de las actuaciones a la autoridad judicial. La incoación del atestado no equivale a "actuaciones procesales". Y si la retractación del denunciante impide que llegue a incoarse un procedimiento penal, tendrá lugar la exención de responsabilidad penal por desistimiento activo ( STS 382/2002, de 6 marzo).

Estas consideraciones extraídas de la jurisprudencia extrapoladas al supuesto que ahora se examina robustecen las conclusiones de la Audiencia. Si antes de la reforma procesal no habría más que tentativa si el atestado no llegaba al Juzgado; ahora, si el atestado no tiene por qué llegar, salvo el caso que será insólito de reclamación de oficio, al Juzgado por disposición legal, no habrá acción punible. No afecta a la consumación del delito el hecho de que se archiven las diligencias penales incoadas a raíz de la denuncia ( ATS 1047/2013, de 16 de mayo); pero sí que ese archivo se produzca en la misma sede policial.

Puede compartirse, conforme a lo hasta ahora razonado la exégesis de la Audiencia Provincial de Barcelona. A raíz de una reforma procesal con fines muy distintos, el art. 457 CP ha quedado aligerado expulsándose de su perímetro muchos supuestos que antes podían incardinare en tal precepto. Es en todo caso, secuela sustantiva, quizás no captada y que quizás provoque alguna disfunción que solo el legislador podría corregir reformateando el art. 457 CP, de una modificación procesal a la que no le falta cierta lógica: se ve tan aligerado el tipo penal, como aligerada ha quedado la Administración de Justicia penal con esa reforma pequeña pero de amplia repercusión en la práctica cotidiana de nuestros Juzgados de Instrucción.

En el razonamiento del Tribunal de apelación ahí queda agotado en el supuesto analizado: la denunciante no podía llegar a captar que su denuncia acabase en un Juzgado. Por tanto, no hay dolo. Podemos completar con un poco de intuición la secuencia argumental: si acabó en un Juzgado de Instrucción era algo no previsible y no imputable a la denunciante.

Falta ese tramo final que parece implícito. A ese sobreentendido se aferra al Fiscal para construir su argumento impugnativo. En el supuesto que relata el hecho probado queda plasmada una actuación procesal muy concreta: el atestado -los atestados- fueron remitidos al Juzgado de Instrucción dando lugar a un Auto de incoación de diligencias previas y de sobreseimiento por falta de autor ( Auto de 13 de febrero de 2017).

El art. 899 LECrim autoriza comprobar cuál fue el iter recorrido que con la sola lectura de las sentencias no acaba de entenderse.

La denuncia se interpuso el 20 de diciembre de 2016. El 9 de enero de 2017 se produjo su ampliación por iniciativa de la misma denunciante, hoy recurrida. Uno y otro atestado quedaron archivados en las dependencias gubernamentales.

Solo cuando surgieron fuertes sospechas de que la denuncia no se ajustaba a la realidad, se remitieron las diligencias policiales al Juzgado que sobreseyó esos hechos. Pocas semanas después al recibir la ampliación de las diligencias policiales las reabrió reconduciendo el procedimiento (las mismas diligencias previas y esto no es baladí) a perseguir la supuesta simulación de delito atribuible a la denunciante.

Y aquí quiebra la aparentemente sólida construcción del Fiscal. Esas actuaciones procesales son las producidas para esclarecer el delito de simulación de delito; no para descartar el delito de robo que ya había quedado descartado en sede policial.

La policía, según se deduce, aunque el itinerario seguido no es claro, no remitió el atestado al Juzgado para la investigación del robo, cuando ya lo suponía fingido pues estaba indagando sobre una posible simulación de delito a la que apuntaban varios indicios. Esa dación de cuenta al juzgado no era regular en tanto no venía justificada por la previsión de haber obtenido algún resultado en investigaciones posteriores: se piensa en resultados respecto a la identificación de posibles autores. Esto es obvio. En rigor esa remisión constituía una anomalía. Por eso no podemos identificar en el sobreseimiento la actuación procesal exigida por el art. 457 CP. Si se produjo es por una iniciativa alegal y no como consecuencia de una actividad tendente a esclarecer los hechos denunciados. Lo que la policía debió trasladar directamente el Juzgado es la notitia criminis de la simulación del delito, no la del robo cuyo carácter fingido ya había aparecido como posible en sede policial.

Otro entendimiento llevaría al absurdo de que siempre, cuando se esclareciesen los hechos presuntamente incardinables en el art. 457 CP, estaríamos ante un delito consumado, en tanto que la policía habría de dar cuenta al Juzgado de la denuncia supuestamente delictiva para perseguir el delito de simulación de delito. Y la consumación se produciría por actuaciones realizadas al margen de la voluntad del falso denunciante (entre los objetivos de este no estará jamás el que la denuncia llegue al Juzgado, lógicamente), y con la colaboración consciente de la policía (que, pese a sospechar ya que la denuncia es falsa, la remiten al juzgado provocando la actuación procesal determinante de la consumación). Había relación de causalidad pero faltaría la imputación objetiva. La configuración de las actuaciones procesales como condición objetiva de punibilidad permitiría la pena. Pero entendida como resultado está excluida de la intencionalidad.

Procede desestimar el recurso declarando de oficio las costas procesales.